CE-47001-23-31-000-2000-00105-01(2002-08)-2010

AUTONOMIA UNIVERSITARIA – Alcance Las Universidades Estatales, no obstante su naturaleza jurídica de carácter autónomo, que les permite según el artículo 28 de la citada Ley, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear y desarrollar sus programas académicos, organizar todas sus labores, otorgar títulos, seleccionar profesores y admitir alumnos, adoptar sus regímenes correspondientes y establecer, aplicar y arbitrar sus recursos; indudablemente son parte del Estado y en consecuencia, las personas que en ellas prestan sus servicios ostentan la calidad de servidores públicos.

FUENTE FORMAL: LEY 30 DE 1992 – ARTICULO 28

DOCENTES UNIVERSITARIOS – Clasificación Como lo disponen los artículos 71 y 72 de la Ley 30 de 1992, el personal docente de una Universidad Estatal u Oficial puede ser: de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra1. El profesorado perteneciente a las tres primeras categorías, como se advirtió, adquiere el carácter de empleado público que se encuentra amparado por este régimen especial y que por supuesto, no es de libre nombramiento y remoción. Ello no sucede con el profesor de cátedra que no es empleado público ni trabajador oficial, pero sí contratista, cuya vinculación puede generarse por contrato de prestación de servicios que se celebra por períodos académicos.

FUENTE FORMAL: LEY 30 DE 1992 – ARTICULO 71 / LEY 30 DE 1992 – ARTICULO 72

DOCENTES UNIVERSITARIOS – No es procedente el reconocimiento de recargo nocturno / RECARGO NOCTURNO –

No es procedente su reconocimiento a los docentes universitarios / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES UNIVESITARIOS – Regulación legal El ámbito salarial y prestacional de los docentes vinculados a las Universidades Públicas del Orden Nacional se rigen por lo establecido en el Decreto 1444 de 19922 y los vinculados a Universidades Públicas del Orden Territorial se regulan por el Decreto 55 de 1994, que adoptó el régimen salarial y prestacional que fue determinado en el primero, 1 Según el artículo 74 de la Ley 30 de 1992, también existen los Profesores Ocasionales, que son aquellos que se requieren por la Universidad en forma transitoria para un periodo inferior de un año, con dedicación de tiempo completo o de medio tiempo. Estos profesores no son ni empleados públicos ni trabajadores oficiales y sus servicios se reconocen por medio de Resolución. 2 “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades públicas del orden nacional”. normativa expedida con fundamento en las facultades otorgadas por la Ley 4ª de 1992. Observa la Sala que la normativa precedente establece la remuneración mensual con base en los factores de puntaje de dichos docentes, sin que advierta la posibilidad del reconocimiento del recargo nocturno, siendo improcedente la aplicación del régimen general pues la especialidad docente prevé otro tipo de contraprestaciones por el servicio sin que pueda estudiarse la situación dentro de un plano de igualdad. En este orden de ideas, como el reconocimiento del recargo nocturno no es posible habida consideración que el ordenamiento jurídico especial no prevé tal posibilidad para los Docentes de la

Universidades Públicas y el general los excluye, el proveído impugnado que negó las súplicas de la demanda ameritar ser confirmado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1444 DE 1992 – ARTICULO 1 / DECRETO 55 DE 1994 – ARTICULO 1 / LEY 4 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010) Radicación número: 47001-23-31-000-2000-00105-01(2002-08)

Actor: RAFAEL ROCA CANDANOZA

Demandado: UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 15 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Rafael Roca Candanoza contra la Universidad del

Magdalena. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio de 27 de diciembre de 2004, proferido por el Rector de la Universidad del Magdalena, a través del cual negó al actor el reconocimiento y pago del recargo nocturno de la jornada laboral, requiriendo para tal efecto la inaplicación por Inconstitucional del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y

pago del recargo nocturno, equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) sobre la asignación mensual fijada para el Grado de Docente de la Facultad de Educación, con efectos fiscales a partir de 26 de julio de 2001; se reliquiden con incidencia del recargo nocturno, los sueldos, primas de servicio, navidad, vacaciones, cesantías e intereses, indemnización moratoria prevista en el Ley 244 de 1995 y demás prestaciones. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor se posesionó el 9 de agosto de 1976 como Docente de tiempo completo de la Universidad del Magdalena, siendo desvinculado por Resolución No. 0346 de 15 de julio de 2003. Durante 26 años, 11 meses y 6 días prestó sus servicios sin solución de continuidad a la Universidad del Magdalena. Cumplió una jornada mixta de 2:00 a 10:00 P.M., sin percibir el recargo nocturno. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Preámbulo y artículos 13, 29 y 53 de la Constitución Nacional. Artículos 47 y 48 del Código Contencioso Administrativo. Ley 244 de 1995. Artículo 35 del Decreto Ley 1042 de 1978. Decreto 1160 de 1947. Ley 6ª de 1945. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Universidad del Magdalena, se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas. Advirtió que existe inepta demanda, porque se formularon como principales, dos pretensiones que se oponen entre sí: la indemnización

ordenada por la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de las cesantías y la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C.S.T., por falta de pago de toda clase de prestaciones, que también incluye las cesantías. No se puede pretender, el reconocimiento y pago de estas, pues ello contraría el principio de inescindibilidad legal conforme al cual, la invocación de una norma jurídica supone su aplicación total y no por partes. Indica que una disposición contenida en el C.S.T., resulta exótica dentro del proceso Contencioso Administrativo. Agregó, que la demanda invoca como violadas normas que no se reseñaron en el escrito de vía gubernativa. La falta de notificación de una providencia no conduce a su nulidad sino a su ineficacia, y por ello los razonamientos expuestos en tal sentido por el actor, carecen de importancia por estar encaminados a demostrar una nulidad inexistente. No es cierto que se haya violado el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, porque no aplica para la Universidad, en la medida que se trata de un ente autónomo del orden departamental y este Decreto hace referencia a empleados del orden nacional. Tampoco es cierto, que se haya vulnerado el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, en razón a que el actor al agotar la vía gubernativa, nada solicitó respecto de las cesantías, por lo que este aspecto no puede ser estudiado con ocasión de la demanda. Finalmente, propuso las excepciones que denominó “prescripción de la acción”, en caso de prosperar las súplicas, respecto de cualquier derecho solicitado y exigible tres años atrás antes de la formulación del

reclamo administrativo; “Inepta demanda”, porque se presentó una indebida acumulación de pretensiones al solicitar dos tipos de indemnización; “Inepta demanda y falta de competencia”, al no existir identidad entre el objeto de la vía administrativa y el que se debate en sede jurisdiccional, que impide que se decida sobre el reajuste de cesantías, 12% de intereses sobre cesantías, reajuste a primas de servicio y de navidad e indemnización estipulada en la Ley 244 de

1995. Además, en la vía administrativa y jurisdiccional se relacionan como violadas, diferentes disposiciones.

LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia de 15 de febrero de 2008, negó las súplicas de la demanda (fls. 404-429) con fundamento en las siguientes razones: Resolvió las excepciones propuestas de prescripción de la acción indicando que se tendrá en cuenta lo previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968; sobre la ineptitud de la demanda encuentra razones válidas para su procedencia parcial, estudiando el fondo del asunto respecto del recargo nocturno únicamente, sin consideración a la incidencia que tuvo sobre las demás prestaciones habida consideración de la falta de agotamiento de la vía gubernativa. Sobre la falta de información acerca de los recursos procedentes en vía gubernativa, indica que si bien la conducta es reprochable no es suficiente para enervar la legalidad del acto administrativo habida cuenta que la decisión fue de conocimiento por parte del demandante. El reconocimiento del 35% por recargo nocturno en las jornadas mixtas

previsto por el Decreto 1042 de 1978 sólo cobija a los empleos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, siendo extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 2 de la Ley 27 de 1992. Empero el artículo 104-b del Decreto 1042 de 1978 exceptuó su aplicación al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva, siendo Constitucional este tratamiento según la sentencia C-566 de 1997 por cuanto la labor docente no implica un exceso de cuidado y energía para el ser humano que habitualmente labora de 6:00 a 10:00 P.M. Advierte que el citado artículo 104-b del Decreto 1042 de 1978 no puede ser inaplicado por excepción de inconstitucionalidad por cuanto fue objeto de revisión de exequibilidad por parte de la Corte Constitucionalidad perdiendo el juzgador de instancia la competencia de apartarlo del ordenamiento jurídico por haber hecho tránsito a cosa juzgada Constitucional. EL RECURSO La parte demandante presentó escrito de apelación (fls. 442-450), con base en los siguientes argumentos: El literal b.) del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978 es Inconstitucional cuando la jornada laboral es la máxima legal. Como la sentencia de la Corte Constitucional C-566 de 1997 estudió la exequibilidad de los artículos 34 y el literal b.) del 104 del Decreto 1042 de 1978, requiere la aplicación del artículo 35 ibídem que ordena el reconocimiento del recargo nocturno para aquellos servidores –como es el caso del actorcuya labor se desarrolló ordinaria y

permanentemente en jornadas que incluyeron horas diurnas y nocturnas; sin recibir descanso compensatorio; ni pertenecer a un sistema por turnos; y no estar excluido de la aplicación normativa. El recargo nocturno es una remuneración natural a que tiene derecho por cuanto sacrifica el sueño y descanso reparador que no puede tener en el día, según el principio legal y de Justicia de remuneración proporcional a la calidad y cantidad de trabajo. Manifiesta profundos planteamientos acerca de la igualdad material y formal que debe tener respecto de los demás servidores a quienes se les aplica el recargo nocturno, sin tener en cuenta consideraciones de tipo semántico, citando para ello la sentencia de la Corte Constitucional C-588 de 1997. Un trato diferente se justificaría si existiera una jornada laboral menor, sin embargo, el actor como Docente cumplió un horario igual o superior a la ordinaria laboral resultando procedente la excepción de Inconstitucionalidad. Indica que agotó la vía gubernativa respecto de la incidencia del recargo nocturno en la reliquidación de las demás prestaciones, fundado en la tesis expresada en la sentencia del Consejo de Estado de 20 de septiembre de 2007, M.P. Dr. Rafael E. Ostau Lafont Pianeta, donde se indicó que la vía gubernativa como la acción judicial son instrumentos garantistas previstos a favor del Administrado, teniendo la oportunidad el actor de exponer argumentos y hechos omitidos en la petición en el escrito de demanda contando la Administración con las garantías del debido proceso dentro de las etapas procesales. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado,

procede la Sala a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

EL PROBLEMA JURÍDICO.

Consiste en decidir si el acto acusado que negó el reconocimiento y pago del recargo nocturno de la jornada laboral mixta del actor al servicio de la Universidad del Magdalena se ajustó a la legalidad; o si por el contrario tiene derecho a tal prestación.

ACTO ACUSADO.

Oficio de 27 de diciembre de 2004, proferido por el Rector de la Universidad del Magdalena, a través del cual negó al actor el reconocimiento y pago del recargo nocturno de la jornada laboral (fls. 30-31). El acto se motivó en la inaplicabilidad del Código Sustantivo del Trabajo a las relaciones labores surgidas entre los particulares y el Estado, siendo improcedente su estudio.

DE LO PROBADO EN EL PROCESO.

Vinculación y Retiro de la Universidad del Magdalena. Según la Certificación obrante a folio 32 del plenario, suscrita por la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos y Laborales de la Universidad del Magdalena, el actor trabajó en la institución educativa desde el 9 de agosto de 1976 hasta el 15 de julio de 2003 como Profesor Asociado de tiempo completo con una jornada de 2:00 a 10:00 P.M., adscrito al Programa de Biología. La pensión de jubilación le fue reconocida mediante Resolución No. 0346 de 15 de julio de 2003 (fl. 33).

ANÁLISIS DE LA SALA.

De las Universidades3 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 69 Constitucional, a las

Universidades se les garantiza autonomía para darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de conformidad con la ley, a la cual concede el establecimiento de su régimen especial. Y de acuerdo con lo prescrito por el artículo 113 Superior, los Entes Universitarios se constituyen en órganos autónomos e independientes 3 Sentencia del Consejo de Estado de 28 de enero de 2010, M.P. Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Exp. No. 47001-23-31-000-2004-02218-01 (1582-2008), Actor: ANTONIO BLANCO RAMÍREZ contra la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA. de los que integran las Ramas del Poder Público, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado; autonomía, que además de significar la no pertenencia a ninguna de las Ramas del Poder, implica la posibilidad de actuar por fuera de las mismas, al igual que la titularidad de una potestad normativa para la ordenación de su propio funcionamiento y el cumplimiento de la función constitucional encomendada. Es evidente que la Carta Política concede la garantía de la autonomía universitaria, con el objetivo de asegurar para los asociados una formación académica independiente y libre de las interferencias del Poder Público, tanto en el campo académico como en el manejo administrativo y financiero, característica propia de las democracias modernas, que se traduce en el axioma de que los estudios superiores no pueden estar sometidos a ninguna forma de dirección, orientación o interferencia por parte del Gobierno. Pero vale la pena resaltar, que tal potestad no es absoluta, en tanto que debe respetar las previsiones

constitucionales sin desmedro de los derechos fundamentales igualmente protegidos por la normativa superior, además que en razón del manejo de recursos públicos y del cumplimiento de la trascendental función social que le asiste, debe someter su gestión al control de la sociedad y del Estado. En desarrollo de la atribución constitucional de contar con un régimen especial, es que el Congreso expidió la Ley 30 de 1992, “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 de esta Ley, las Universidades son Instituciones de Educación Superior, como también lo son las Instituciones Técnicas Profesionales, las Instituciones Universitarias o Escuelas Tecnológicas. Como lo establece el artículo 19 de la Ley en cita, son Universidades, “… las reconocidas actualmente como tales y las instituciones que acrediten su desempeño con criterio de universalidad en las siguientes actividades: la investigación científica o tecnológica; la formación académica en profesiones o disciplinas; y la producción, desarrollo y transmisión del conocimiento y de la cultura universal y nacional…”. Las Instituciones de Educación Superior, al tenor de lo dispuesto por el artículo 23 de la referida Ley, en atención a su origen, se clasifican en Estatales u Oficiales, Privadas y de Economía Solidaria. Las Universidades Estatales, no obstante su naturaleza jurídica de carácter autónomo, que les permite según el artículo 28 de la citada Ley, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear y desarrollar sus programas académicos, organizar todas sus labores, otorgar títulos, seleccionar profesores y admitir alumnos, adoptar sus regímenes correspondientes y establecer, aplicar y arbitrar sus

recursos; indudablemente son parte del Estado y en consecuencia, las personas que en ellas prestan sus servicios ostentan la calidad de servidores públicos. Según lo preceptuado por el artículo 58 de la Ley en mención, la creación de estas Universidades Oficiales corresponde al Congreso Nacional, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales o Municipales o a los entes territoriales que se creen, con el cumplimiento de las disposiciones de esta Ley. Esa característica de órganos autónomos con régimen especial de la que gozan las Universidades Públicas, al tenor de lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley precitada, comprende la posibilidad de elegir sus directivas, su personal docente y administrativo, y organizar su sistema, el régimen financiero y de contratación y control fiscal. El personal docente, por disposición del artículo 70 de la Ley 30 de 1992, puede incorporarse previo concurso público de méritos, cuya reglamentación corresponde al Consejo Superior Universitario4, y de acuerdo con su artículo 123, el régimen del personal docente de educación superior será el consagrado en los estatutos de cada institución y debe contemplar al menos los requisitos de vinculación, sistemas de evaluación y capacitación, categorías, derechos y deberes, distinciones e incentivos y régimen disciplinario. El personal administrativo de carrera, en cuanto a su vinculación se encuentra sujeto a los lineamientos previstos en el régimen general de carrera administrativa, en consideración a que no existe norma expresa, que le otorgue un régimen especial de carrera, como sí sucede con los docentes 5 y, en lo relacionado con sus derechos, obligaciones,

inhabilidades, situaciones administrativas y régimen disciplinario, según lo dispone el artículo 79 de la Ley Especial, se encuentra regulado por el estatuto general de cada Universidad Estatal. Como lo disponen los artículos 71 y 72 de la Ley 30 de 1992, el personal docente de una Universidad Estatal u Oficial puede ser: de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra6. El profesorado perteneciente a las tres primeras categorías, como se advirtió, adquiere el carácter de empleado público que se 4 El artículo 62 de la Ley 30 de 1992, preceptúa que la dirección de las Universidades Estatales u Oficiales corresponde al Consejo Superior Universitario, al Consejo Académico y al Rector. Por su parte el artículo 64 de esta Ley informa, que el Consejo Superior Universitario, es el máximo órgano de dirección y gobierno de la Universidad, integrado por el Ministro de Educación Nacional o su delegado, quien lo preside; el Gobernador quien lo preside en las Universidades Departamentales o el Alcalde en el caso de las Universidades Distritales o Municipales; un miembro designado por el Presidente de la República, que haya tenido vínculos con el sector universitario; un representante de las directivas académicas, uno de los docentes, uno de los egresados, uno de los estudiantes, uno del sector productivo y un ex rector universitario; y el Rector de la institución con voz pero sin voto. 5 Vale la pena resaltar que tal como lo establece el artículo 3º de la Ley 443 de 1998, por la cual se expidieron las normas de carrera administrativa, “las disposiciones contenidas en la presente ley son

aplicables a… el personal administrativo de las Instituciones de Educación Superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera”. 6 Según el artículo 74 de la Ley 30 de 1992, también existen los Profesores Ocasionales, que son aquellos que se requieren por la Universidad en forma transitoria para un periodo inferior de un año, con dedicación de tiempo completo o de medio tiempo. Estos profesores no son ni empleados públicos ni trabajadores oficiales y sus servicios se reconocen por medio de Resolución. encuentra amparado por este régimen especial y que por supuesto, no es de libre nombramiento y remoción. Ello no sucede con el profesor de cátedra que no es empleado público ni trabajador oficial, pero sí contratista, cuya vinculación puede generarse por contrato de prestación de servicios que se celebra por períodos académicos. De manera particular, la Universidad del Magdalena se erige entonces, como una Institución de Educación Superior de carácter estatal y del orden territorial, que fue creada por la Asamblea Departamental del Magdalena a través de la Ordenanza Nº 5 de 27 de octubre 1958 7, y reglamentada por el Decreto No. 115 de 22 de febrero de 1962 8.

CASO CONCRETO.

El demandante considera que dada su condición de Docente de la Universidad del Magdalena con jornada completa diurna y nocturna, tiene derecho a que se le reconozca y pague un treinta y cinco por ciento (35%) sobre el salario mensual asignado con incidencia en las demás prestaciones devengadas. Cita para tal efecto el Decreto 1042 de 1978. El artículo 34 del Decreto No. 1042 de 1978, “Por el cual se establece el

sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, es del siguiente tenor literal: 7 La Ordenanza No. 5 de 1958, en su artículo 1º establece: “Créase la Universidad del Magdalena que funcionará como Institución docente encargada de regentar educativamente las diversas profesiones liberales que en ella se establezcan”. Señala su artículo 2º: “la Universidad del Magdalena será una asociación, con personería propia, que funcionará en la Ciudad de Santa Marta”. 8 El Decreto No. 115 de 1962, prescribe en su artículo 1º que: “La Universidad del Magdalena se denominará Universidad Tecnológica del Magdalena y funcionará inicialmente con las Facultades de Agronomía y Zootecnia, Medicina Veterinaria y Administración y con un Instituto Tecnológico”. “ARTICULO 34. DE LA JORNADA ORDINARIA NOCTURNA. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a. m. del día siguiente. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6:00 p.m. completan su jornada diurna hasta con una

hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refiere los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.” Por su parte, el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 estableció lo siguiente: “ARTICULO 35. DE LAS JORNADAS MIXTAS. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.” A su vez el artículo 104 ibídem prevé que: ARTICULO 104. DE LAS EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE ESTE DECRETO. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicios en el exterior. b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. (…)” (Negrillas y Subrayas). Observa la Sala que la normativa trascrita excluye de la regulación el servicio de la Docencia, siendo inexistente en tal ordenamiento el recargo nocturno para las Universidades Estatales. El ejercicio de la docencia universitaria constituye un servicio público

con características particulares, entre las cuales se destaca que la jornada laboral puede ser inferior a la prevista para el resto de servidores públicos, tal servicio según lo previsto en el artículo 77 de la Ley 30 de 19929 está regulado por la Ley 4ª de 1992, los Decretos Reglamentarios y demás normas que la adicionen y complementen. El ámbito salarial y prestacional de los docentes vinculados a las Universidades Públicas del Orden Nacional se rigen por lo establecido en el Decreto 1444 de 199210 y los vinculados a Universidades Públicas del Orden Territorial se regulan por el Decreto 55 de 199411, que adoptó el régimen salarial y prestacional que fue determinado en el primero, normativa expedida con fundamento en las facultades otorgadas por la Ley 4ª de 1992. El artículo 1 del Decreto 55 de 1994 estableció el siguiente tenor literal: “Los empleados públicos docentes de las Universidades Estatales u Oficiales del orden departamental, municipal y distrital que se vinculen por concurso a partir de la vigencia del presente decreto se les aplicará el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992, el Decreto 26 de 1993, y aquellos que los adicionan o modifican”. El artículo 1 del Decreto 1444 de 1992 dispone que: 9 Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior. 10 “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades públicas del orden nacional”. 11 Decreto No. 55 de 1994 “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los

empleados públicos docentes de las universidades estatales u oficiales del orden departamental, municipal y distrital”. “ARTICULO 1. La remuneración mensual en tiempo completo de los empleados públicos docentes de las universidades públicas del orden nacional se establecerá sumando todos los puntos que a cada cual corresponda, multiplicado por el valor del punto. Los puntajes se establecerán de acuerdo con la valoración de los siguientes factores: a) Los títulos correspondientes a estudios universitarios; b) La categoría dentro del escalafón docente; c) La experiencia calificada; d) La productividad académica; e) Las actividades de dirección académico - administrativas. PARAGRAFO I. La remuneración de los empleados públicos docentes en otra dedicación será proporcional a la misma. PARAGRAFO II. Cuando el puntaje correspondiente a un docente deba ser cambiado la modificación tendrá efectos salariales a partir del mes siguiente a la fecha en la cual el órgano o autoridad competente la apruebe. Se exceptúan aquellos casos en los cuales las leyes prevean la retroactividad. PARAGRAFO III. Estas novedades se actualizarán cada seis (6) meses con la retroactividad correspondiente. PARAGRAFO IV. Cuando sea necesario asignar fracciones de punto, éstas se aproximarán en décimas.” Observa la Sala que la normativa precedente establece la remuneración mensual con base en los factores de puntaje de dichos docentes, sin que advierta la posibilidad del reconocimiento del recargo nocturno, siendo improcedente la aplicación del régimen general pues la especialidad docente prevé otro tipo de contraprestaciones por el servicio sin que pueda estudiarse la situación dentro de un plano de

igualdad. En este orden de ideas, como el reconocimiento del recargo nocturno no es posible habida consideración que el ordenamiento jurídico especial no prevé tal posibilidad para los Docentes de la Universidades Públicas y el general los excluye, el proveído impugnado que negó las súplicas de la demanda ameritar ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 15 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Rafael Roca Candanoza contra la Universidad del Magdalena. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ