CE-47001-23-31-000-2000-0093-01(2928)-2002

PROCESO ELECTORAL - Facultad interpretativa del juez. Prevalencia del derecho sustancial / ACCIÓN ELECTORAL - Facultad interpretativa del juez. Prevalencia del derecho sustancial / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDAProceso electoral. Prevalencia del derecho sustancial / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL - Proceso electoral. Interpretación de la demanda El carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa no impide que el juez interprete la demanda en un sentido útil y eficaz que le permita al demandante acceder a la administración de justicia para que se le resuelva de fondo el conflicto jurídico que plantea. De hecho, la facultad que tiene el juez para interpretar la demanda electoral deriva directamente del principio constitucional según el cual el derecho sustancial debe prevalecer sobre la formalidad, de tal manera que se garantice a toda persona el derecho de acceso a la administración de justicia y, en especial, el derecho a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley. En este orden de ideas y en razón a que la acción de carácter electoral es pública, es lógico inferir que puede ser instaurada por cualquier persona y que el juez contencioso administrativo tiene la facultad de interpretar la demanda y dar un sentido lógico a las acusaciones de la misma. Con base en lo anterior, se tiene que a pesar de que la demanda no está elaborada de manera técnica, al utilizar la facultad de interpretación de la demanda la Sala encuentra que el demandante cumplió con los requisitos que contempla el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. COMISIÓN ESCRUTADORA MUNICIPAL - Cambio de horario para escrutinio

y reclamaciones: puede generar nulidad de la elección / NULIDAD ELECTORAL - Cambio de horario para escrutinios y reclamaciones La Comisión Escrutadora Municipal de Ciénaga suspendió y reinició el escrutinio fuera del horario legalmente establecido, por lo que la Sala constata la existencia de una irregularidad en el desarrollo del proceso electoral. Sin embargo, ¿ello significa que debe declararse la nulidad de la elección impugnada?. Para la Sala es claro que tanto para adelantar el escrutinio como para resolver las reclamaciones, la Comisión Escrutadora Municipal debía respetar el horario legalmente establecido, en tanto que este asegura la publicidad del escrutinio y que los interesados en presentar reclamaciones se encuentren presentes. Así, no debe olvidarse que las decisiones que resuelven reclamaciones se notifican por estrados y pueden ser objeto de recurso de apelación que debe interponerse en la misma diligencia. En tal sentido, la irregularidad que se presentó en la elección impugnada pudo violar el derecho de defensa de los candidatos que presentaron reclamaciones y no pudieron impugnar las decisiones en su contra. Así las cosas, la existencia de la irregularidad objeto de análisis podría generar la nulidad de la elección, siempre y cuando se demostrara que aquella modifica el resultado electoral o que se profirió por una autoridad que no tenía competencia para evaluar elementos de juicio determinantes para la elección. En consideración con todo lo expuesto, se encuentra que, tal y como consta en el Acta General de Escrutinio, en el lapso que fue reprochado en la demanda y origina la

irregularidad, la Comisión Escrutadora Municipal de Ciénaga no adelantó escrutinio ni resolvió reclamaciones en el escrutinio de los votos para Alcalde, pues se limitó a resolver las que estaban pendientes en el escrutinio de votos para Concejo. Tampoco se encontró en el expediente que en el escrutinio de votos para Alcalde hubiesen reclamaciones que no se resolvieron ni que se hubieren presentado oportunamente y la corporación escrutadora hubiere omitido su referencia. De consiguiente, no se demostró que la irregularidad que reprocha el demandante pudo modificar el resultado electoral o impidió que la autoridad competente evaluara elementos de juicio determinantes para la elección de Alcalde de Ciénaga. Luego, el cargo no prospera. NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Ausencia de firmas de formularios E-11 no genera nulidad de la elección / PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD - Ausencia de firmas de formularios E-11 no es causal de nulidad de la elección En relación con la ausencia de firmas en el Formulario E-11, esta Sala ha advertido en anteriores oportunidades que no genera nulidad de la elección popular, por dos razones. En primer lugar, porque no existe norma expresa que disponga la nulidad de la elección por ausencia de firmas de los Formularios E-11 y las causales de nulidad son taxativas. En segundo lugar, porque el numeral 3º del artículo 192 del Código Electoral, tal y como fue modificado por el parágrafo 2º del artículo 5º de la Ley 163 de 1994, señala como causal de reclamación cuando

las actas de escrutinio de los jurados de votación (Formulario E-14) estén firmadas por menos de dos de ellos, pero no se refiere a la ausencia de firmas en el formulario E-11, que es el documento donde se registran los nombres de los ciudadanos sufragantes. Así las cosas, se tiene que ni siquiera constituye causal de reclamación el hecho de que los jurados de votación no hubieren firmado el Formulario E-11 -Lista y Registro de Votantes-, pues la ausencia de firmas relevante es la que deben suscribir los jurados de votación en la respectiva acta de escrutinio. Luego, tampoco prospera el argumento. DOCUMENTO ELECTORAL - Falsedad en registro de votantes. Supuestos que deben demostrarse para que genere nulidad por falsedad / FALSEDAD DE REGISTRO ELECTORAL - Supuestos que deben demostrarse para que se genere nulidad de documento electoral / SUPLANTACIÓN DE VOTANTESFalsedad en registro de votantes / ACTA DE ESCRUTINIO - Falsedad en registro de votantes. Supuestos que deben demostrarse para que genere nulidad El Formulario E-11 o Registro de Votantes es un documento electoral diseñado por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el cual figura en forma preimpresa el número de cédula de ciudadanía de los ciudadanos aptos para sufragar en cada mesa de votación. Exactamente al lado del número del documento de identificación existe una casilla en blanco que deberá ser diligenciada por los jurados de votación con el nombre del titular de la cédula que acude a la mesa para sufragar. De consiguiente, ese documento permite averiguar, de un lado, que los inscritos ciertamente votaron en las elecciones del

29 de octubre de 2000 y, de otro, cuáles son los nombres y los números de la cédulas de identificación de los ciudadanos que sufragaron en cada mesa de votación. Lo anterior sugiere una pregunta obvia ¿cuándo el nombre que figura al frente del número de cédula de ciudadanía no corresponde al titular, se presenta falsedad del registro?. La Sala concluye que para deducir la falsedad de un registro por inconsistencia entre el nombre registrado en el Formulario E-11 y el nombre del titular de la cédula de ciudadanía, es necesario analizar individualmente la situación planteada para aclarar si se presentaron los fraudes de suplantación de votantes, o de simulación de votos -cuando los jurados de votación simulan que fueron depositados votos que nunca lo fueron por los ciudadanos aptos para sufragaro si existió una equivocación con trascendencia numérica. En consecuencia, sólo en los casos en donde se demuestren esos supuestos es razonable sostener que el resultado electoral no corresponde a la verdadera expresión de la voluntad popular y, por lo tanto, es falso. No obstante, debe precisarse que la existencia de un elemento falso no conduce por si mismo a la nulidad de las actas de escrutinio, pues la causal objeto de estudio busca proteger el verdadero resultado electoral y con él pretende preservar la eficacia del voto válido. Por esta razón, la falsedad generadora de nulidad de un acta de escrutinio será solamente aquella que altere el resultado electoral, puesto que, tal y como lo ha expresado esta Sala, la falsedad que no tiene la magnitud de alterar el resultado electoral es intrascendente, en tanto que no interfiere en la verdadera

voluntad popular. Así las cosas, si se prueba la existencia de irregularidades que modifican o alteran el resultado electoral, debe declararse la nulidad de las actas de escrutinio correspondientes. Por lo tanto, la Sala procede a analizar si existen pruebas suficientes para demostrar el supuesto fáctico sustento de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Menciona sentencias 1871-1872 del 99/01/14; 2234 del 99/07/01 y 2477 del 01/06/29 de la Sección Quinta.

SUPLANTACIÓN DE VOTOS / NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDEImprocedencia. Suplantación de votos. Aplicación del principio de la eficacia del voto / PRINCIPIO DE LA EFICACIA DEL VOTO - Falsedad en documento electoral. Suplantación de votos Se tiene que existen inconsistencias reiteradas que permiten deducir la suplantación de votos, lo cual configura falsedad del registro de 1246 votos. Sin embargo, como en reiteradas oportunidades lo ha advertido la Sala, la existencia de un elemento falso no conduce por si mismo a la nulidad de las actas de escrutinio, pues la causal objeto de estudio busca proteger el verdadero resultado electoral y con él pretende preservar la eficacia del voto válido. Por esta razón, la falsedad generadora de nulidad de un acta de escrutinio será solamente aquella que altere el resultado electoral, puesto que, tal y como lo ha expresado esta Sala, la falsedad que no tiene la magnitud de alterar el resultado electoral es intrascendente, en tanto que no interfiere en la verdadera voluntad popular.

Entonces, esa falsedad sólo genera nulidad de los documentos electorales cuando altera los resultados electorales. De consiguiente, la Sala debe averiguar ese hecho. En virtud de lo señalado en el Acta Parcial de Escrutinio de los Votos para Alcalde de Ciénaga, la diferencia entre el candidato que obtuvo el primer puesto y el que obtuvo el segundo es de 3663. Ahora bien, el número total cuya irregularidad se demostró corresponde a 1246 votos, por lo que fácilmente se evidencia que aquellos no pueden alterar el resultado electoral. La Sala reitera su jurisprudencia en cuanto considera que la incidencia de los votos irregulares en el resultado electoral debe ser evaluado desde el punto de vista numérico respecto de la diferencia entre los sufragios obtenidos por el candidato ganador y el que le sigue en votación. Por lo tanto, si se demuestra la irregularidad de un número suficiente de votos para incidir en el resultado electoral, la nulidad debe decretarse y se ordenará la exclusión de todos los votos de cada mesa de votación y, posteriormente, se efectuará el nuevo escrutinio.

NOTA DE RELATORÍA: Menciona sentencias 2378 del 00/05/11 y 2125 del 99/09/01 de la Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil dos (2002).

Radicación número: 47001-23-31-000-2000-0093-01(2928)

Actor: JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ DE CASTRO DEL CASTILLO

Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE CIENAGA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 8 de marzo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual accedió a la pretensión de nulidad de la elección del señor Orlando Dangond Noguera como Alcalde del Municipio de Ciénaga, para el período de 2001 a 2003.

I. ANTECEDENTES

1.- LA DEMANDA A.- PRETENSIONES El Señor José Antonio Fernández de Castro del Castillo, mediante apoderado, invocando el ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, presentó demanda en el Tribunal Administrativo del Magdalena con el objeto que se declare lo siguiente: 1º. La nulidad del “acto administrativo No. 01 del 15 de noviembre del 2000, por medio del cual se declara electo al doctor ORLANDO DANGOND NOGUERA, como Alcalde Municipal de Ciénaga Magdalena, para el período constitucional comprendido del 2001-2003”. 2º. Se decrete la nulidad de los votos depositados en los puestos de votación ubicados en la zona norte de Ciénaga, a saber: los puestos de votación situados en el Palacio Municipal (01), en INSFOTEP (2), Instituto Nacional San Juan del Córdoba (3), Instituto Técnico Nacional Virgina Gómez (4), Escuela Mixta número 11 El Carmen (5), de la zona 01; en la Cárcel Judicial (zona 98, puesto 01) y Puesto Censo (zona 90, puesto 01). De igual manera, se decrete la nulidad de

los votos depositados en los puestos ubicados en la Escuela 6 de Niñas (01), Escuela 15 de niñas (02), mesas 3, 4, 5, 6, 11 y 12; en la Escuela Manuel J. del Castillo (03), mesa 02 de la zona 02 y la mesa de votación 01 del puesto ubicado en el Corregimiento de Cordobita (puesto 04, zona 99). 3º. Como consecuencia de lo anterior, se ordene la cancelación de la credencial que acredita como Alcalde de Ciénaga al señor Orlando Dangond Noguera. 4º. Se ordene practicar nuevos escrutinios de los votos para Alcalde del Municipio de Ciénaga, para el período 20012003. B.- HECHOS Como fundamento de las pretensiones, el demandante expone los hechos que se pueden resumir de la siguiente manera: 1º. El 29 de octubre de 2000 se llevaron a cabo las elecciones para elegir Alcalde del Municipio de Ciénaga (Magdalena). 2º. El escrutinio de los votos de la zona norte de Ciénaga consta en el Acta General de Escrutinio de la zona, la cual fue elaborada en 2 hojas simples, tamaño oficio y a máquina de escribir. Allí consta que los recuentos de votos “no se oficializaron y/o publicaron”. 3º. En alto porcentaje, las autoridades electorales de Ciénaga no permitieron que “los testigos electorales y los jurados de votación de mi apadrinado” desarrollaran su labor de vigilancia electoral, pues argumentaron que esa gestión fiscalizadora le correspondía exclusivamente a los miembros de las autoridades policivas.

4º. En los puestos de votación cuya nulidad de los votos se pretende, a los cuales se hizo referencia en el acápite de pretensiones, aproximadamente el 5% de los nombres de los sufragantes registrados en el Formulario E-11 no corresponden con los números de las cédulas de ciudadanía. 5º. En algunas mesas de votación, los jurados de votación no firmaron los Formularios E-11, con lo cual se busca que certifiquen que las personas registradas en el formato efectivamente votaron. 6º. Están desaparecidos los Formularios E-10 y E-11 de las mesas de votación 22 y 23 del Puesto de votación San Juan del Córdoba. De todas maneras, la votación depositada en esos sitios fue contabilizada por los jurados de votación y la Comisión Escrutadora, pero no se encuentran en la sede oficial del organismo electoral. 7º. En contradicción con lo dispuesto en el artículo 160 del Código Electoral, la Comisión Escrutadora Municipal resolvió algunas reclamaciones el 15 de noviembre de 2000 a la 1:30 de la mañana. Posteriormente, “reabre” la audiencia diez minutos antes de la 3:00 de la mañana, para resolver una reclamación. 8º. Según se desprende del Acta General del Escrutinio Municipal de Ciénaga, el 15 de noviembre de 2000 a las 4:30 de la mañana, se procedió a la entrega de credenciales. No obstante, en el Acta Parcial de Escrutinio de Votos del 14 de noviembre de 2000, siendo las 11:00 de la mañana, se dejó la constancia que declara elegido al señor Orlando Dangond Noguera como Alcalde de Ciénaga.

Ello muestra que un día antes de levantar la Acta General “ya se había concretado la elección” que se impugna. C.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION En la demanda se invoca la violación de los artículos 121 y 160 del Código Electoral y en el acápite de fundamentos de derecho se refiere a los artículos 1 a 5 de la Constitución; 84, 223, 226 a 228 y 234 del Código Contencioso Administrativo; 17 de la Ley 62 de 1988; 2, 44, 76 y 101 del Código Electoral. El demandante sustenta la violación de los artículos 121 y 160 del Decreto 2241 de 1986, de la siguiente manera: 1º. En virtud de lo dispuesto en el artículo 121 del Código Electoral, los directorios y movimientos políticos tienen derecho a presentar ante los Registradores del Estado Civil una lista de personas para que actúen como testigos electorales, a quienes se les expedirá una credencial. Pese a ello, los “testigos electorales y jurados de votación” del candidato a la Alcaldía de Cíenaga, señor José Fernández de Castro, no pudieron actuar por decisión de los jurados de votación “ya que la mayoría de personas designadas para tales efectos, fueron en su gran mayoría empleados públicos, quienes en señal de protesta por los más de doce (12) meses de salario que se les adeudan, anunciaron anticipadamente la no concurrencia de ellos al debate electoral” 2º. De acuerdo con el artículo 160 del Código Electoral, las corporaciones escrutadores iniciarán el escrutinio a las nueve de la mañana del martes

siguiente a las elecciones y, si no fuere posible terminarlo ese mismo día, deberán continuar a las 9 de la mañana en forma permanente y, si tampoco termina, se proseguirá durante los días calendario subsiguientes, en las horas indicadas. Pese a la claridad de la norma, la Comisión Escrutadora Municipal de Ciénaga resolvió reclamaciones en un horario no hábil. 2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado, señor Orlando Dangond Noguera intervino en el proceso, por intermedio de apoderado, para contestar la demanda y solicitar que se denieguen las pretensiones de la misma, en consideración con los siguientes argumentos: 1º. El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo no puede invocarse para sustentar la pretensión de nulidad de una elección popular, pues si bien es cierto que esa es una norma general para los actos administrativos, en los procesos electorales la norma aplicable es el artículo 223 de esa misma normativa. 2º. El demandante no invocó ninguna de las causales de nulidad de actos electorales previstas en el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, las cuales, tal y como lo ha advertido la jurisprudencia, son taxativas, de interpretación restringida y no pueden aplicarse analógicamente ni por remisión normativa. Ello muestra que el demandante no señaló cargos precisos. 3º. La eventual votación irregular de algunas personas sin la participación de los candidatos no puede afectar la elección, comoquiera que se desconocería el principio constitucional y legal de eficacia del voto. En tal sentido, la aplicación de ese principio “debe entenderse como el respeto por la voluntad espontánea

expresada en las urnas por las mayorías”. De todas maneras, la jurisprudencia ha sostenido que la votación irregular de 3 o 4 personas no afecta la elección sino que debe existir un número de tal magnitud que altere el resultado electoral. 3.- LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 8 de marzo de 2002, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad de la elección impugnada. Para adoptar esa decisión expuso las consideraciones que se pueden resumir de la siguiente manera: 1ª. El artículo 137, numeral 4º, del Código Contencioso Administrativo dispone que en la impugnación de un acto administrativo deberá indicarse las normas violadas y el concepto de violación. Sin embargo, “en la actualidad ha sido moderado en el sentido de alejarlo del formalismo a ultranza para que en definitiva prevalezca la ley sustancial”. De hecho, debe recordarse que en sentencia C-097 de 1999, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de esa disposición indicando que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho constitucional de aplicación inmediata, debe proceder a su protección aun cuando el demandante no hubiere cumplido con el requisito. En tal contexto, se tiene que aunque la demanda se elaboró sin la técnica requerida, se deduce en forma diáfana que el hecho alegado “encuadra dentro de la causal segunda” del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, el cual fue citado por el demandante. Además, debe tenerse en cuenta que la acción incoada es pública e involucra derechos constitucionales

cuya efectividad debe buscarse. En consecuencia, se considera que la demanda no es inepta, por lo que debe proferirse fallo de fondo. 2ª. El demandante pide la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección, pues si bien es cierto que en el acápite de pretensiones de la demanda “no se cumple con dicha exigencia con la técnica apropiada”, no es menos cierto que se solicita la anulación del acto que declaró la elección. En los hechos de la demanda se refiere al acto expedido por la Comisión Escrutadora Municipal el día 14 de noviembre de 2000, el cual se aportó debidamente autenticado. Por lo tanto, interpretando la demanda, se tiene que no hay duda respecto del acto cuya nulidad se pide. 3ª. Los testigos que declararon en el proceso sostienen que, en la misma contienda electoral, se presentaron otras irregularidades, tales como el inicio de las elecciones 15 minutos más tarde, los hechos de que los jurados de votación se escogieron de las filas organizadas para sufragar y que las autoridades electorales y de Policía de la localidad impidieron que los testigos electorales de un candidato cumplieran con sus funciones. Sin embargo, esas irregularidades no serán analizadas porque, de acuerdo con la jurisprudencia, ello debió ser objeto de reclamación y, por lo tanto, debió resolverse por las autoridades electorales y no por la jurisdicción de lo contencioso administrativa. 4ª. De acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente -certificaciones de la Registraduría Municipal de Ciénaga, testimonios y Formularios E-11 y los

demás documentos remitidos por la Registraduríase encontró que en las elecciones celebradas el 29 de octubre de 2000 en el municipio de Ciénaga, en los puestos y mesas de votación señaladas en la demanda, existen inconsistencias entre los nombres de las personas relacionadas en los Formularios E-11 y los nombres de los titulares de las cédulas de ciudadanía. Se advierte que, conforme a lo señalado en los artículos 85 y 117 del Código Electoral, gozan de pleno valor probatorio las certificaciones expedidas por la Registraduría Nacional del Estado Civil en relación con el sufragio de personas distintas a los titulares de las cédulas de ciudadanía que aparecen en los Formularios E-11, puesto que es la autoridad que elabora dichos formularios y habilita a cada ciudadano a sufragar en determinada mesa de votación. En tres anexos de la sentencia, el Tribunal identifica uno a uno, mesa por mesa, los sufragios que consideró “votos fraudulentos”. 5ª. El hecho probado permite inferir que se alteró o mutó la verdad electoral, en tanto que se simuló que sufragaron los verdaderos titulares de las cédulas de ciudadanía. De consiguiente, quedó demostrada la ocurrencia de la causal de anulación descrita en el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo. 6ª. Interpretando el principio de la eficacia del voto, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha dicho que la falsedad de los registros origina la nulidad de la elección solamente cuando se modifica el verdadero resultado electoral. Pues bien, en el presente asunto se demostró que existieron 1583 votos fraudulentos, los cuales

se depositaron en 146 mesas de votación. Entonces, al anular la totalidad de los votos registrados en las 146 mesas que presentaron votos irregulares se tiene que existe una diferencia de 316 votos a favor del demandante. De consiguiente, se concluye que los votos fraudulentos tienen la entidad suficiente para modificar el resultado electoral. En consecuencia, es imperativo declarar la nulidad de la elección. 7ª. El “gran número de mesas utilizadas y en especial el representativo número de votos fraudulentos” que se depositaron en el Municipio de Ciénaga es demostrativo del hecho fraudulento y de la maquinación que se organizó para deformar la voluntad mayoritaria de los electores. Por lo tanto, se anularán los registros de votos “que en el formulario E-24 se hicieron a los candidatos DANGOND Y FERNÁNDEZ DE CASTRO en las mesas de votación de los puestos relacionados en los precitados anexos y, consecuencialmente, se ordenará la práctica de un nuevo escrutinio para excluir e incluir los votos teniendo en cuenta los resultados electorales consignados en el formulario E-14 de las mesas de votación válidas para computar”. Además, se ordena compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación con competencia territorial en esa jurisdicción para que investiguen la posible comisión de hechos punibles. SALVAMENTO DE VOTO El Magistrado Adonai Ferrari Padilla se apartó de la decisión mayoritaria, en tanto que consideró que no debió declararse la nulidad de la elección impugnada. Las principales razones de su voto disidente son las siguientes: 1ª. La mayoría se apartó de la tesis decantada por la jurisprudencia, según la cual la

nulidad de la elección popular y de los registros sólo procede cuando los votos irregulares son determinante en la elección. De hecho, no se entiende como “uno, dos, tres o incluso diez votos inválidos de una mesa de votación pueden afectar, el resultado de una elección”. Es evidente que la irregularidad se refiere a una “cantidad no representativa ni siquiera del tres por ciento del total de la votación”. 2ª. En el experticio que obra en el expediente se incluyeron como inválidos los sufragios en cuyas mesas de votación, los jurados no firmaron las actas respectivas. Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 62 de 1988, tal hecho es constitutivo de causal de reclamación y no de anulación. 3ª. Solamente dos mesas de votación presentaban irregularidades, por lo que los votos depositados en dichas mesas no tenían la magnitud de modificar el resultado electoral. 4.- EL RECURSO DE APELACION Con la intervención de otro apoderado, el demandado interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal y lo sustentó. Posteriormente, en el término de fijación en lista ante la segunda instancia, un tercer apoderado, en resumen, expresó lo siguiente: 1º. El argumento por ausencia de firmas de los jurados de votación en los Formularios E-11, no debe prosperar por dos razones. De un lado, porque no se precisa en que mesas se presentó y, de otro, porque la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha sido clara en señalar que dicha carencia no genera nulidad ni invalidez. 2º. La censura por desaparición de los formularios E-10 y E-11 de las mesas 22 y 23

del puesto de votación ubicado en el Instituto San Juan de Córdoba, está desprovista de fundamento, comoquiera que el Tribunal las estimó como válidas y fueron escrutadas con base en el Formulario E-14, sin objeción alguna. 3º. El disentimiento se concreta en el único cargo analizado por el Tribunal, esto es, en relación con la causal 2ª del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo. Así, encuentra que el Tribunal desconoció la reiterada jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado que ha sostenido que el principio de la eficacia del voto debe interpretarse en el sentido de que cuando el número de votos fraudulentos no supere la diferencia entre el candidato elegido y el que ocupó el segundo lugar en votación, no debe anularse la elección. Al respecto, cita apartes de las sentencias del 11 de mayo de 2000, expediente 2378; del 22 de abril de 2002, expediente 2787 y del 22 de abril de 2002, expediente

2767. De hecho, el Tribunal encontró probados 1.583 votos fraudulentos y no tuvo en cuenta que la diferencia entre los votos de los dos candidatos que obtuvieron la mayor votación fue de 3.667 sufragios (esa diferencia surge de comparar los resultados obtenidos por los candidatos y de verificar el consolidado del escrutinio que consta en los Formularios E-24). En consecuencia, la cantidad de votos fraudulentos no fue determinante en la elección y, por lo tanto, no ha debido declararse la nulidad de la misma. 4º. Pese a que la demanda solamente planteó cargos concretos frente a 8 mesas,

esto es, las números 3, 4, 5, 6, 11 y 12 del Puesto 02 de la Zona 2; 2 del Puesto 02 de la zona 2 y 1 del Puesto 4 de la Zona 99, el Tribunal extendió su pronunciamiento a los cargos genéricos que se formularon contra todos los puestos de votación de las zonas norte, sur, 90, 98 y 99 de Ciénaga. Evidentemente, el cargo fue impreciso porque el demandante no determinó las personas, las cédulas o en qué mesas se dio el fraude, lo cual hace imposible ejercer cabal y técnicamente el derecho de defensa. Ello muestra que la sentencia apelada desconoció el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa y el principio de legalidad, según el cual corresponde al demandante desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos. Por tales razones, la Sección debe inhibirse para pronunciarse sobre los cargos genéricos. 5º. Luego de confrontar, uno a uno, los Formularios E-11 de las mesas 3, 4, 5, 6, 11, 12 del puesto 2, zona 2; 2, del puesto 3, zona 2 y 1 del puesto 4, zona 99 con el CD que contiene el “programa Censo de la Registraduría Nacional del Estado Civil” o Censo Electoral de Ciénaga, se encontró lo que puede resumirse de la siguiente manera: i) aunque el Tribunal registró como fraudulentos varios votos, es claro que los jurados de votación se equivocaron en las anotaciones de los nombres de los sufragantes, pues figuran en blanco las casillas asignadas al

número de cédula y en otra casilla, que no corresponde, figura el titular de la cédula de ciudadanía que efectivamente sufragó. ii) hay números de cédulas de ciudadanía que fueron consideradas como irregulares por el Tribunal que no pertenecen a la mesa, en tanto que no está en el rango de las cédulas relacionadas en el E-11. iii) hay anotaciones de nombres que son ilegibles, lo cual no demuestra que el votante no sea el titular de la cédula de ciudadanía. iv) Solamente se probó la existencia de 116 vo