CE-47001-23-31-000-2000-9455-01(2749)-2001

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia por falta de prueba del parentesco inhabilitante alegado / INHABILIDAD DE ALCALDE - Parentesco. Alcalde hermano de concejal / CONCEJAL - No ejercen las competencias y atribuciones que configuran las distintas clases de autoridad La disposición cuya violación invoca el demandante, es el Artículo 95, de la Ley 136 de 1994. Como primera exigencia la ley establece que el candidato esté vinculado por parentesco con el funcionario que ejerza la autoridad que se invoque como fundamento de la inhabilidad. Dice el demandante que el alcalde elegido es hermano del señor Salomón Eljaude Gutiérrez, quien se desempeñó como concejal del municipio de Pijiño del Carmen y aporta como prueba una certificación expedida por el Presidente del Concejo Municipal de Pïjiño, en la cual consta que este se desempeñó como concejal activo del municipio por el período comprendido entre 1998 y 2000. Observa la Sala que este documento solo prueba el ejercicio del cargo de concejal del señor Salomón Eljaude Gutiérrez, pero no el parentesco presuntamente existente entre este y el demandado, pues la única prueba idónea para acreditar parentesco es el registro civil o la certificación que con base en la partida o folio expidan las autoridades correspondientes, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1260 de 1970, documento que no se aportó. Adicionalmente, como lo ha entendido la jurisprudencia, los miembros de los concejos municipales no ejercen, por regla general las competencias y atribuciones que configuran legalmente las distintas clases de autoridad previstas

en el artículo 95-8 de la Ley 136 de 1994, como fundamentos de causal de inhabilidad allí instituida. El cargo, en consecuencia, no prospera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil uno (2001) Radicación número: 47001-23-31-000-2000-9455-01(2749)

Actor: MARTINIANO LARA GUTIÉRREZ Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE PIJIÑO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 29 de junio de 2001, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Demanda El señor Martiniano Lara Gutiérrez, actuando en nombre propio, formuló demanda en ejercicio de la Acción Electoral, ante el Tribunal Administrativo del Magdalena a fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N°001 del 12 de septiembre de 1999, expedida por los Delegados del Consejo Nacional Electoral, en la cual consta la elección de Nelson Eljadue Gutiérrez como alcalde municipal de Pijiño del Carmen, Magdalena, para el periodo 1999-2002 y que, en consecuencia, se declaren nulas las actas contenidas en los registros E14 correspondientes a las mesas números 1, 2, 3, 4, 7 y 8 de la cabecera

municipal, mesa N°1 del corregimiento San José de Prevención, mesa N°1 del Corregimiento de Filadelfia y mesa N° 1 del corregimiento de Cabrera; que tales mesas sean excluidas del escrutinio y que se practique uno nuevo. Hechos Manifiesta que el día 5 de septiembre de 1999 se realizaron en el Municipio de Pijiño del Carmen, Magdalena, las elecciones para el cargo de alcalde municipal; que previo a ello se determinó un periodo para que los ciudadanos inscribieran sus cédulas en el municipio en el cual residían, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución Política; que durante tal periodo 2.000 habitantes de los municipios de Mompóx, Santana y El Difícil, entre otros municipios de los Departamentos del Magdalena y Bolivar, inscribieron sus cédulas en el municipio de Pijiño y los corregimientos de Cabrera, Filadelfia y San José de Prevención, sin ser residentes, estar domiciliados ni tener vínculos comerciales o propiedades en dicho municipio o sus corregimientos; que tal hecho fue denunciado oportunamente ante el Consejo Nacional Electoral y que, no obstante las decisiones de ésta entidad, las mismas fueron burladas mediante el nombramiento de muchos de los inscritos fraudulentamente en calidad de jurados de votación todo lo cual, afirma, constituye transhumancia electoral que sumado a la suplantación de electores, personas no aptas para votar que en efecto lo hicieron, y los votantes con cédulas falsas, dan lugar a la invalidez de las mencionadas elecciones y, por tanto, a que se declare la nulidad de las mismas.

Concretó los hechos anteriores, mesa por mesa, de la siguiente manera: En la mesa N°1 de la Cabecera Municipal, la cédula N°1769.838 corresponde a Florencio Quiróz y aparece votando Florencio Sequeda Quiróz y los señores Fausto Castaño Gómez, Joaquín Bernal Harvey, Albeiro Granados Rangel y Benjamín Arquez Palomino, cuya cédula fue excluida y no son residentes del municipio de Pijiño, aparecen votando como jurados de votación. En la mesa N°2 Cabecera Municipal, la cédula No. 5.101.337 corresponde a persona fallecida y, no obstante, aparece sufragando; los señores Javier Guerrero Guerrero con cédula No. 9.267.802 y Luz Leila Cantillo Yepes con cédula No. 9.267.802 votaron en calidad de jurados habiendo sido excluidas sus cédulas del censo electoral por transhumancia; la cédula No. 5.110.146 corresponde a Carlos Guillermo Barros quien fue suplantado, ya que reside en Bogota y para la fecha no estaba en Pijiño; en la hoja No. 3 del formulario E-11 se registra el voto del señor Asdrubal Gómez con cédula No. 5.110.106 y en el anverso de la hoja el mismo señor vota con cédula 5.110.108. En la Mesa No. 3 Cabecera Municipal, los señores Martin Tafur Galvis con cédula No. 85.201.230 y Orlando Ropain Miranda con cédula No. 12.535.669 votaron en calidad de jurados habiendo sido excluidas sus cédulas del censo

electoral y sin residir en el Municipio. En la mesa No. 4 Cabecera Municipal, la señora Marlys Judith Elitin López con cédula No. 26.901.004 residente en la carrera 2 No. 4-09 de Santa Ana, votó en calidad de jurado habiendo sido excluida su cedula del censo electoral; la cédula No. 1’450.041 corresponde a Jorge Martínez García y aparece votando Jorge Barreto García; la cédula No. 26.890.249 corresponde a Ubaldina Guerra Fuentes y aparece votando Ercilia Pacheco Campo; la cédula No. 26.900.249 corresponde a Ercilia Pacheco Campo y aparece votando Ubaldina Guerra Fuentes y la cédula No. 26.900.095 corresponde a Doris Maria Mendoza Manjarres y aparece votando Omaira Lara de Benavides. En la mesa No. 7 Cabecera Municipal, la cédula No. 36.539.716 corresponde a Noris Farelo Sequeda y aparece votando una persona de apellido Ulloa; los señores Augusto Alfaro Aguilar con cédula No. 73.095.021, Felix Acuña Navarro con cédula No. 85.203.535 y Enrique Abad Palomino con cédula No. 5.009.322 votaron en calidad de jurados habiendo sido excluidas sus cédulas por transhumancia electoral, no figuran en el censo electoral. En la mesa No. 8 Cabecera Municipal, los señores Luis Alfonso Pinto Amaris con cédula No. 85.440.516 y Edwin de Jesus Garcia Perez con cédula No. 85.203.250, fueron suplantados en su voto y, por ello, formularon denuncia; los señores Carlos Machado Martinez con cédula No. 9.264.451, Carlos Enrique

Armenta Bolaños con cédula No. 85.203.535, Segundo Rafael Padilla de la Peña con cédula No. 73.078.105, Melba Soraya Elittin Lopez con cédula No. 26.901.187, Samuel Alfonso Sierra Cuello con cédula No. 5.101.327 y Cesar Augusto Luque Sanchez con cédula No. 12.486.012 votaron en calidad de jurados habiendo sido excluidas sus cédulas del censo electoral por transhumancia electoral. En la mesa No. 1 Corregimiento de Cabrera, la cédula No. 9.265.379 corresponde a Cesar Enrique Jiménez Cervantes y aparece votando Oscar Jiménez Cervantes; la cédula No. 22.991.997 corresponde a Guillermina Gómez Amaris y aparece votando Maria Leones Molinares; la cédula No. 5.108.084 corresponde a Pablo Antonio Cantillo González, fallecido, y aparece votando; la cédula No. 5.108.086 corresponde a Juan José Carpio Pallares, fallecido, y aparece votando; las señoras Ludys Machado Otalora con cédula No. 64.557.348 y Yira Jimenez Cantillo con cédula No. 32.873.584 votaron en calidad de jurados habiendo sido excluidas sus cédulas por transhumancia electoral y no figuran en el censo electoral; la cédula No. 1.721.066 corresponde a Manuel Salvador Noriega Gutiérrez y aparece votando Miguel Novoa Aguilar. En la mesa No. 1 Corregimiento San Jose de Prevención, la cédula No.

26.724.783 corresponde a Silvia Rosa Jiménez Herrera y aparece votando Esperanza Beleño Vides; las señoras Fabiola Delgado Diaz con cédula No. 22.447.432 y Zenida Alvarado Vargas con cédula No. 36.572.666 votaron en calidad de jurados habiendo sido excluidas sus cédulas por transhumancia electoral y no figuran en el censo electoral. En la mesa No. 1 Corregimiento Filadelfia, la cédula No. 3.905.598 corresponde a Emil Chavez Palmera y aparece votando Edwin Enrique Ibarra Gutiérrez quien fue capturado después de votar y puesto a disposición de la Fiscalía, Seccional 23 del Banco (Magdalena) así como la cédula con la cual voto; la señora Donatila Angulo Quiroz con cédula No. 33.214.581 voto en calidad de jurado habiendo sido excluida su cédula por transhumancia electoral y no figura en el censo electoral. En la mesa No. 2 Corregimiento Filadelfia, las señoras Everlides Rodriguez Meriño con cédula No. 36.505.407 y Publia Rodriguez Meriño con cédula No. 85.202.856 votaron en calidad de jurados sin que figuraran en el censo electoral. Estimó que los Delegados del Consejo Nacional Electoral “hicieron la Declaratoria de Elección de Alcalde” municipal de Pijiño para el periodo 1999-2002 y que con ocasión de la conducta adoptada por las autoridades electorales los candidatos sacaron provecho de los fraudes cometidos en las elecciones que se comentan y se desconocieron el derecho al sufragio y demás garantías ciudadanas. Que el demandado Nelson Eljadue Gutiérrez, incurrió en las causales de inhabilidad

previstas en los artículos 95, numeral 8, y 96 de la Ley 136 de 1994, toda vez que un hermano suyo se desempeñaba como concejal en el municipio de Pijiño, al momento de la inscripción de su candidatura y su elección como alcalde de dicho municipio y, que la calidad de concejal se asimila a la de funcionario que ejerce autoridad política, civil, administrativa y militar. Con fundamento en todo lo anterior cocluyó que las elecciones de alcalde del municipio de Pijiño deben declararse nulas por falsedad y apocrifidad en los registros y en los elementos que sirvieron para su formación, de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, transhumancia electoral y la inhabilidad del demandado para ser alcalde. Solicitó, entonces, la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N°001 del 12 de septiembre de 1999, expedida por los Delegados del Consejo Nacional Electoral, en la cual consta la elección de Nelson Eljaude Gutiérrez como alcalde municipal de Pijiño del Carmen, Magdalena, para el periodo 1999-2002 y que, en consecuencia, se declaren nulas las actas contenidas en los registros E-14 correspondientes a las mesas números 1, 2, 3, 4, 7 y 8 de la cabecera municipal, mesa N°1 del corregimiento San José de Prevención, mesa N°1 del Corregimiento de Filadelfia y mesa N° 1 del Corregimiento de Cabrera; que tales mesas sean excluidas del escrutinio y se

practique uno nuevo (fls. 2 a 18 c.2). Igualmente solicitó la suspensión provisional del acto acusado por violación manifiesta del artículo 238 de la Constitución Política toda vez que el alcalde electo está incurso en la inhabilidad prevista en el artículo 95, numeral 8, de la Ley 136 de 1994 (fls. 2 a 18 c. 2). Actuación Procesal en primera instancia Mediante auto del 5 de noviembre de 1999 el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional por considerar que, de la simple comparación entre el acto acusado y la norma que se estima violada, no se advierte transgresión manifiesta pues los concejales no ejercen autoridad civil, política, administrativa o militar y, por tanto, no procede la medida de suspensión provisional solicitada (fls. 243 a 245 c.2). Dentro del término legal previsto para el efecto, el demandante, actuando por intermedio de apoderado, presentó escrito de corrección de la demanda (fls. 247 a 252 c.2), el cual fue admitido mediante auto del 23 de noviembre de 1999 (fl. 264 c.2). A su turno, el demandado, actuando por intermedio de apoderado, dio contestación a la demanda en los siguientes términos: a los hechos 1°, 2° y 7° dijo que son ciertos, sobre el hecho 3° manifestó que el Consejo Nacional Electoral mediante la Resolución número 267 del 18 de agosto de 1999 habilitó la inscripción de unas cédulas y dejó sin efecto otras; al hecho 4° dice que no conoce el número de personas cuyas cédulas se dejaron sin efecto; a los hechos

5°, 6° y 8° se remite a los argumentos que se expresarán como razones de la defensa, los cuales se sintetizan así: Que contrario a lo afirmado por el demandante, en las elecciones de alcalde en el municipio de Pijiño, para el periodo 1999-2002 se respetaron las garantías de todos los ciudadanos y se observó estrictamente el ordenamiento jurídico; que el resultado electoral es el reflejo de la voluntad de la mayoría; que no es cierto que se haya presentado trasteo de votos y, aún cuando se aceptara en gracia de discusión que sí lo hubo, tal argumento carece de relevancia en el presente asunto porque el resultado electoral lo favorece ampliamente; que quienes actuaron como jurados de votación fueron las personas que tanto él como el demandante, en su calidad de candidatos a la alcaldía, postularon ante la Registraduría para desempeñar dicha función, entre otros a Carlos Machado y Benjamín Arques, por tanto, estima, al demandante no le asiste buena fe, máxime si se tiene en cuenta, por una parte, el hecho inexplicable de que personas que sufragaron “luego comparecen ante diversas autoridades a hacer afirmaciones de las que se desprende, supuestamente, que no podían ejercer ese derecho por no ser residentes, y entregar, acto seguido, el correspondiente documento al candidato Martiniano Lara para que con base en él se demande como ilegal un hecho del cual es autor” y, por otra parte, que la residencia de Ludis Machado Otalora, Donatila Angulo Quiróz y Fabiola Delgado en el municipio de Pijiño, se

encuentra acreditada. Con fundamento en las razones anteriores, se opuso a todas las pretensiones de la demanda (fls. 269 a 273 c.2). Por auto del 4 de febrero de 2000, el Tribunal abrió el proceso a pruebas (fls. 3 a 4 c. ppal). Mediante escrito visible a folio 311 del cuaderno principal, el demandante manifestó que el auto del 23 de noviembre, por medio del cual se admitió la corrección de la demanda no se le notificó en forma personal al Ministerio Público; ello, estima, genera un vicio de nulidad insaneable y, por tanto, debe ser declarada de oficio por el juez, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil. Solicitó, entonces, “se dispongan por el Tribunal las medidas tendientes a evitar la continuación del proceso ...”. Por auto del 19 de diciembre de 2000, el Tribunal dispuso poner en conocimiento del Ministerio Público la nulidad planteada por el demandante para los efectos previstos en el artículo 145 citado (fl. 323 c.ppal), ante lo cual el Procurador Judicial N°43 solicitó tener por saneada dicha nulidad en la medida en que se dio por notificado “del auto admisorio de la demanda y de las demás providencias decretadas en el proceso de la referencia” (fls. 324 a 325 c. ppal) y por auto del 15 de febrero de 2001, el Tribunal decidió no decretar la nulidad planteada y dispuso correr traslado a las partes, por el término de 5 días, para formular alegatos de

conclusión, vencido el cual pasaría el expediente al Ministerio Público para el correspondiente concepto de fondo (fls. 327 a 328 c. ppal). Dentro del término previsto para tal efecto, el demandante formuló alegatos de conclusión reiterando que en las elecciones de alcalde en el municipio de Pijiño se presentaron las irregularidades consistentes en la inscripción de cédulas de personas que no residían en dicho municipio, el voto de éstas, “con lo cual se alteró el censo electoral”, la suplantación de votantes y el voto de personas fallecidas. Indicó igualmente las mesas de votación y los nombres de las personas que presuntamente incurrieron en tales irregularidades y, con fundamento en ello solicitó acoger las pretensiones de la demanda, esto es, declarar la nulidad del acto acusado (fls. 330 a 336). A su turno, el demandado manifestó lo siguiente: Reiteró, entre otros argumentos de la contestación de la demanda, los siguientes: que se respetaron las garantías ciudadanas, que el resultado electoral es el reflejo de la voluntad de la mayoría y que el número de votos presuntamente viciados no tienen la virtud de afectar dicho resultado, sobre lo cual el Consejo de Estado ha precisado “que no procede la nulidad cuando el hecho irregular no tiene la virtualidad de afectar el resultado electoral...”1; que el demandante en calidad de candidato postuló ante la Registraduría a varias personas como jurados de votación y que, por tal razón, no le asiste buena fe, al señalar a las mismas como votantes fraudulentas. Manifestó que el documento aportado por el demandante

como prueba de la residencia de algunos electores, esto es, el documento expedido por el Jefe de Gobierno, Policía y Tránsito de la Alcaldía de Santa Ana, Magdalena, carece de valor probatorio porque en él no se enuncian los nombres o identidad de las personas que sufragaron en condiciones presuntamente irregulares. Que, de conformidad con lo previsto en el artículo 101 del Código Electoral, la inscripción de los jurados de votación es una inscripción “sui generis” toda vez que el cumplir tal función implica su inclusión en la lista de sufragantes E-10. Solicitó, entonces, denegar las pretensiones de la demanda (fls. 337 a 340). Concepto del Ministerio Público El Procurador Judicial N°43 estudió cada uno de los cargos formulados, en su orden, así:

1. Inhabilidad para ser alcalde por parentesco con funcionarios que ejercen autoridad civil, política, administrativa o militar dentro de los tres meses anteriores a la elección (art. 95-8 de la Ley 136 de 1994); observó que se 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencias N°s 2234 del 1° de julio de 1999 y 1891 del 24 de noviembre de 1999. encuentra demostrado que el señor Salomón Eljadue Gutiérrez fue concejal activo del municipio de Pijiño para el periodo 1998-2000 y que es hermano del demandado; estimó que el ejercicio de autoridad administrativa, civil, política y militar debe entenderse como “el ejercicio del poder público en función de mando, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con

facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública; el nombrar o remover libremente los empleados de su dependencia...”; que los concejales, considerados aisladamente, no ejercen función administrativa, civil, política o militar; que no obstante, se discute si el Presidente del Concejo Municipal ejerce tal función pero no es éste el cargo ocupado por el hermano del demandado y, por tanto, considera que éste cargo no debe prosperar.

2. Transhumancia Electoral. Advirtió que, de conformidad con el estudio realizado por el Consejo Nacional Electoral sobre el censo electoral de Pijiño, el número de personas no residentes e inscritas para sufragar en dicho municipio excede el 80% del censo electoral, lo cual implica la violación del artículo 316 de la Constitución Política y da lugar a declarar la nulidad de las elecciones. Sin embargo, la citada entidad aún cuando individualizó las cédulas de las personas que efectivamente residían en la cabecera municipal y sus corregimientos, guardó silencio respecto de los titulares de las cédulas cuyas inscripciones se dejaron sin efecto, lo cual impide la verificación de la posible transhumancia electoral, por tal razón, solicitó al Tribunal la práctica de una prueba que permita dilucidar el hecho que fundamenta éste cargo.

3. Jurados de votación. Invocó jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual la facultad de los registradores para nombrar jurados de votación no es discrecional pero “la violación de los deberes legales del funcionario electoral al autorizar o denegar, indebidamente, el derecho a votar de uno o de varios ciudadanos, no constituye la causal de apocrifidad o falsedad consagrada en el

artículo 223 del C.C.A” (fls. 351 a 366 c.ppal). Sentencia Impugnada El Tribunal Administrativo mediante sentencia del 29 de junio de 2001, denegó las pretensiones de la demanda en consideración a lo siguiente: Respecto de las inhabilidades previstas en los artículos 95, numeral 8, y 96 de la Ley 136 de 1994, en la que presuntamente incurrió el demandado, indicó que, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 a 191 ibídem, la autoridad civil, política, administrativa y militar “Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo los secretarios de la alcaldía y jefes de Departamento Administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política. Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo” y concluyó que dicha norma no comprende a los concejales toda vez que éstos y en general los miembros de corporaciones públicas de elección popular no son funcionarios públicos sino meros servidores públicos, que es el término genérico conforme lo dispone el articulo 123 de la Constitución Política y, por tanto, no se configura la causal de inhabilidad alegada. En relación con el cargo de trashumancia electoral advirtió, al igual que el Ministerio Público, que el Consejo Nacional Electoral mediante la Resolución N°267 del 18 de agosto de 1999 relacionó las cédulas de las personas aptas para votar y no las que no lo eran, por tanto, el hecho que fundamenta éste cargo no fue demostrado por el demandante a quien le correspondía dicha carga, además

“debe tenerse presente que no todos los que votan son votantes inscritos, pues todos aquellos cuyas cédulas se expiden en el Municipio donde se realiza la votación, pueden votar en ese municipio, en el sitio que les corresponda, sin necesidad de inscribir su cédula”. Concluyó, entonces, que el cargo que se estudia no prospera. Respecto del cargo de los jurados de votación que votaron, no obstante haber sido excluidas sus cédulas, decidió que no prospera por la razón anterior, es decir, por no conocer quienes fueron excluidos y, además, porque el Código Electoral en el artículo101 autoriza el nombramiento de jurados de votación a ciudadanos residentes en lugares próximos al de la votación. Finalmente en relación con la presunta suplantación de votantes relacionó los siguientes resultados: En la Cabecera Municipal: “En la mesa 1 votaron 286 personas y hubo una (1) sola suplantación. En la mesa 2 hubo 309 votantes y tres (3) suplantaciones. En la mesa 4 hubo 303 votantes y cinco (5) suplantaciones. En la mesa 7 votaron 296 personas y hubo una (1) suplantación. En la mesa 8 hubo 142 sufragantes y dos (2) suplantaciones. En la mesa 1 del Corregimiento de Cabrera votaron 302 personas y hubo cinco (5) suplantaciones. (...)” Con fundamento en dichos resultados, concluyó que las suplantaciones son ínfimas y no alcanzan a alterar el resultado general de las elecciones y que en aras de dar aplicación al principio de eficacia del voto, denegaría la nulidad pretendida por el demandante (fls. 368 a 377 c.ppal).

El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el demandante la apeló mediante escrito visible a folio 378 del cuaderno principal y manifestó que lo sustentaría en la oportunidad prevista para ello. El Tribunal concedió el recurso por auto del 11 de julio de 2001 (fl. 381 c.ppal). Actuación procesal en segunda instancia Mediante auto del 25 de septiembre, esta Corporación admitió el recurso de apelación y ordenó la fijación en lista por el término de tres (3) días, vencidos los cuales quedaría el expediente a disposición de las partes para presentar alegatos (fls. 385 a 386). El demandante sustentó el recurso, dentro del termino legal, reiterando los argumentos de hecho y de derecho propuestos en la demanda y en los alegatos de conclusión e invocando jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 316 de la Constitución Política, “... para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter sólo pueden participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio”, y que el voto depositado en contra de la citada prohibición constitucional es nulo como lo será igualmente la elección correspondiente “...cuando el número de votos nulos sea determinante de la misma, pues en caso contrario la nulidad del voto resultaría inocua”; que “para alegar con éxito la causal de nulidad que resulta del artículo 316 debe demostrarse que los inscritos no residían en el respectivo municipio, en el lugar indicado al momento de la inscripción... y que efectivamente votaron; y establecer también la incidencia de tales votos en el resultado electoral”.

Con fundamento en lo anterior solicitó revocar la sentencia impugnada y acceder a las pretensiones de la demanda (fls. 388 a 391 c.ppal). Por auto del 22 de octubre de 2001, se dispuso entregar el expediente al Ministerio Público para el correspondiente concepto de fondo (fl. 394). Concepto del Ministerio Público El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado manifestó que el cargo por “Trasteo electoral” no está llamado a prosperar porque para ello es necesario que se demuestren los siguientes presupuestos: 1. Que los inscritos no residen en el municipio en que votaron, 2. Que efectivamente lo hicieron y 3. Que tales votos incidan en el resultado final de la elección y que en el caso bajo estudio, el demandante no demostró los casos de votantes no residentes en el municipio de Pijiño, pues de la Resolución N°267 de 1997 expedida por el Consejo Nacional Electoral no es posible determinar “los ciudadanos titulares de cédulas de ciudadanía excluidas” y, por tanto, solicitó desestimar las pretensiones por éste cargo. Verificó la configuración de los anteriores presupuestos, a la luz de los hechos ocurridos en cada mesa de votación, cuya exclusión se solicita en la demanda, concluyendo que, en varias de ellas no se presentó suplantación de cédulas sino, aparentemente, errores “en el registro atribuible a los Jurados de votación” y que, aún cuando se demostrara que sí se trata de una suplantación, lo cierto es que un solo voto no es motivo suficiente para anular el total de los que se

depositaron válidamente; que tampoco se demostró el voto de quienes actuaron como jurados de votación no obstante haber sido excluidos del censo electoral y no tener residencia en el municipio de Pijiño o sus corregimientos; que respecto de los fallecidos que aparecen votando, los documentos aportados son insuficientes pues no se indicó el número de la cédula que los identificó en vida. Encontró demostrados los hechos aducidos por el demandante respecto de las mesas N°s 2 y 8 de la cabecera municipal y 1 del Corregimiento de Cabrera pero, consideró que no se demostró el presupuesto de la “incidencia de la anulación del registro correspondiente” a dichas mesas en el resultado final de la elección, de tal suerte que ha de prevalecer el principio de eficacia del voto. Estimó que “la Resolución expedida por el Consejo Nacional Electoral allegada al plenario” no es aplicable en este caso porque, por una parte, se excedió al reglamentar el procedimiento a seguir en caso de trasteo de votos señalando los casos en que no pueden designarse jurados de votación “sin consideración alguna a los residentes del municipio” y, por otra parte, porque es un acto obligatorio y su incumplimiento genera la imposición de las sanciones previstas en el numeral 2 del artículo 5° de la Ley 136 de 1994. Solicitó, por tanto, confirmar la sentencia impugnada (fls. 396 a 417). CONSIDERACIONES El demandante solicita la nulidad de la elección del alcalde de Pijiño del Carmen (Magdalena) para el período 1999-2002, declarada mediante acto expedido por

los Delegados del Consejo Nacional Electoral el 12 de septiembre de 1999, porque votaron personas no residentes en el municipio y porque el elegido se encontraba inhabilitado para ser elegido y desempeñar dicho cargo toda vez que el numeral 8 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 dice que no podrá ser elegido ni designado alcalde quien tenga vínculo por matrimonio, unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad con funcionarios del respectivo municipio y el alcalde elegido es hermano del señor Salomón Eljaude Gutiérrez, quien se desempeñó como concejal del mismo municipio durante el período 1998 a 2000. Dice el demandante que con dicha elección se violó el artículo 316 de la C.N porque durante los comicios del 5 de septiembre 1999, para la elección de autoridades locales en dicha circunscripción, votaron unas personas que no residían en el municipio, o no estaban habilitadas para ello, toda vez que no figuraban inscritos en el respectivo censo electoral, otros votaron con cédulas falsas, o sustituyendo a personas fallecidas. La Sala avocará el estudio de los cargos, en el orden en que fueron formulados.

1. Primer Cargo: El primero de los artículos cuya violación invoca el demandante, es del siguiente tenor literal: “Artículo 316 de la C.N.: En las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, solo podrán participar