CE-47001-23-31-000-2001-0088-01(2727)-2001

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Inhabilidad generada en parentesco con funcionario representante legal de entidad de seguridad social en salud / INHABILIDAD DE ALCALDE - Vínculo por matrimonio con representante legal de entidad de seguridad social en salud / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Procedencia La elección del Señor Emiro Ospino Arce como alcalde del Municipio de San Sebastián de Buenavista se produjo el día 14 de enero de 2001. Por consiguiente, el estudio de la inhabilidad planteada en su contra debe adelantarse conforme al régimen previsto en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, vigente para la fecha de su elección. La norma mencionada prevé dos hipótesis para la configuración de la inhabilidad: la primera que el alcalde tenga vínculo por matrimonio o unión permanente o de parentesco en los citados grados con funcionario que haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar; la segunda, que el alcalde tenga uno de esos vínculos con quien haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presenten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. Y en ambas hipótesis se requiere que dicho funcionario o representante legal haya ostentado tal calidad dentro de doce (12) meses anteriores a la elección en el respectivo municipio. Como lo plantea el demandante, el Señor Emiro Ospino Arce se encuentra incurso en la causal de inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, con la modificación introducida por el artículo

37 de la Ley 617 de 2000, pues dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección, su cónyuge, en calidad de gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Rafael Parra Manjarrez, actuó como representante legal de una entidad que presta servicios de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el municipio de San Sebastián de Buenavista. En esta forma, la Sala confirmará la providencia impugnada en cuanto decretó la suspensión provisional del acto acusado. INHABILIDAD DE ALCALDE - Vigencia de la ley 617 de 2000 / NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Aplicación de la ley 617 de 2000, artículo 37 El artículo 86 de la Ley 617 de 2000 señala que “El régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”. El contenido de esa norma no permite hacer interpretaciones sobre su aplicación, como la planteada por el demandado, pues de manera perentoria indica el momento preciso en que empieza a regir el régimen de inhabilidades e incompatibilidades contenido en esa ley. Es decir que el mismo debe aplicarse, sin excepción, a todas las elecciones que se realicen a partir del año 2001, con independencia del cargo al cual se aspire o de su periodo constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil uno (2001).

Radicación número: 47001-23-31-000-2001-0088-01(2727)

Actor: ROBINSON GONZALEZ CASTRO

Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE SAN SEBASTIÁN DE

BUENAVISTA Electoral Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Señor Emiro Ospino Arce, demandado en este proceso, contra el auto dictado el 16 de marzo de 2001 dictado por el Tribunal Administrativo de Magdalena, en cuanto accedió a la suspensión provisional del acto que declaró su elección como Alcalde del Municipio de San Sebastián de Buenavista.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.

El Señor Robinson González Castro, actuando en su propio nombre, presentó demanda en el Tribunal Administrativo de Magdalena en ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral, con el fin de obtener la declaración de nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección del Señor Emiro Ospino Arce como alcalde del Municipio de San Sebastián de Buenavista, contenido en el acta de escrutinio, formulario E-26, expedida por la Comisión Escrutadora Municipal el 16 de enero de 2001. 2.- La solicitud de suspensión provisional.- En capítulo especial de la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto acusado. Como fundamento de la misma se aduce que el Señor Emiro Ospino Arce, para el momento de su elección como alcalde del Municipio de San Sebastián de Buenavista, se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en artículo 37, numeral 4, de la Ley 617 de 2000, pues su cónyuge, Señora Ellys Rangel de la Cruz, se desempeñó como Gerente del Hospital Local

Rafael Paba Manjarrez de ese municipio entre el 13 de enero de 1998 y el 5 de octubre de 2000. Plantea, en consecuencia, la manifiesta y ostensible violación de la citada norma en cuanto señala que no podrá ser inscrito ni elegido ni designado alcalde quien tenga vínculo por matrimonio con representante legal de entidad que preste los servicios públicos de la salud en el respectivo municipio, o quien ejerza autoridad civil o administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección. 3.- La providencia impugnada.- El Tribunal Administrativo de Magdalena por medio de la providencia que es objeto de impugnación accedió a la suspensión provisional del acto acusado. Para adoptar esa decisión señaló que los documentos públicos que obran en el expediente establecen con certidumbre el nexo matrimonial entre el Señor Emiro Ospino Arce y la Señor Ellys Rangel de la Cruz, así como la calidad de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Rafael Paba Manjarrez que aquella ostentó dentro de los 12 meses anteriores a la elección de alcalde en el Municipio de San Sebastián de Buenavista. Adujo que lo anterior, confrontado con el texto de la citada disposición, permite concluir de manera diáfana que para la fecha de los comicios el Señor Ospino se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 95, numeral 4, de la Ley 136 de 1994, con la modificación introducida por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. 3.- La impugnación.- El demandado, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación

contra el citado auto. Pretende que se revoque la decisión de suspensión provisional adoptada por el Tribunal, aplicando para ello la excepción de inconstitucionalidad, pues, en su sentir, en este caso se debió aplicar el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y no el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. Como fundamento de esa conclusión expone los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera: 1º. La norma aplicable a la situación particular es el artículo 95, numeral 8, de la Ley 136 de 1994, la cual fue tenida en cuenta por el Señor Ospino Arce y en la que no se encontraba incurso, pues su cónyuge renunció al cargo de Gerente del Hospital de San Sebastián el 4 de octubre de 2000. No le resulta aplicable la Ley 617 de 2000, que hizo mas gravoso el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, dado que ello implicaría la vulneración del derecho a la igualdad por cuanto se estaría dando a su elección un trato diferente a la de los alcaldes cuya elección se realizó el 29 de octubre de 2000, como quiera que tanto él como éstos fueron elegidos para el mismo periodo constitucional –2001 a 2003-. 2º. La inscripción del Señor Ospino Arce como candidato a la alcaldía se hizo en octubre de 2000 -cuando aún no estaba vigente la Ley 617 de 2000y las elecciones solo se realizaron el 14 de enero de 2001 debido a problemas de orden público. 3º. El Tribunal Administrativo del Magdalena ha debido inaplicar la Ley 617 de

2000 acudiendo a la figura de la excepción de inconstitucionalidad, pues respecto de la elección del Señor Ospino Arce se ha roto el principio de seguridad jurídica e igualdad si se tiene en cuenta que en otros municipios del país para la elección de alcaldes para el periodo 2001 a 2003 rige la Ley 136 de 1994. Para resolver, S E C O N S I D E R A : Para la Sala la providencia recurrida, en cuanto suspendió provisionalmente el acto por medio del cual se declaró la elección de Señor Emiro Ospino Arce, como alcalde del Municipio de San Sebastián de Buenavista, contenido en el acta de escrutinio, formulario E-26, expedida por la Comisión Escrutadora Municipal el 16 de enero de 2001, se debe confirmar. Para llegar a esa conclusión se tiene en cuenta lo siguiente: El demandado, Señor Emiro Ospino Arce, sustenta su inconformidad con el argumento de que, aunque su elección como Alcalde del Municipio de San Sebastián de Buenavista se produjo el 14 de enero de 2001, no le resulta aplicable el régimen de inhabilidades previsto en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 sino el del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, pues es la norma que opera para los alcaldes elegidos para el periodo 2001 a 2003. Ocurre que el artículo 86 de la Ley 617 de 2000 señala que “El régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”. El contenido de esa norma no permite hacer interpretaciones sobre su aplicación, como la planteada

por el demandado, pues de manera perentoria indica el momento preciso en que empieza a regir el régimen de inhabilidades e incompatibilidades contenido en esa ley. Es decir que el mismo debe aplicarse, sin excepción, a todas las elecciones que se realicen a partir del año 2001, con independencia del cargo al cual se aspire o de su periodo constitucional. En este caso, según se desprende del Acta Parcial de Escrutinio de Votos expedido por la Comisión Escrutadora Municipal, formulario E-26 AG (folio 4), la elección del Señor Emiro Ospino Arce como alcalde del Municipio de San Sebastián de Buenavista se produjo el día 14 de enero de 2001. Por consiguiente, el estudio de la inhabilidad planteada en su contra debe adelantarse conforme al régimen previsto en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, vigente para la fecha de su elección. Esa norma modificó el régimen de inhabilidades que consagraba el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 para los alcaldes y en el numeral 4, invocado por el demandante, consagró la siguiente causal: “Artículo 37. Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: “Artículo 95. INHABILIDADES. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

1. …….

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad

civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio”. De manera que la norma transcrita prevé dos hipótesis para la configuración de la inhabilidad: la primera que el alcalde tenga vínculo por matrimonio o unión permanente o de parentesco en los citados grados con funcionario que haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar; la segunda, que el alcalde tenga uno de esos vínculos con quien haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presenten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. Y en ambas hipótesis se requiere que dicho funcionario o representante legal haya ostentado tal calidad dentro de doce (12) meses anteriores a la elección en el respectivo municipio. El demandante considera que se configura la inhabilidad contenida en esa disposición en razón a que el Señor Emiro Ospino Arce, alcalde electo del Municipio de San Sebastián de Buenavista, es cónyuge de la Señora Ellys Rangel De la Cruz, quien se desempeñó como representante legal del Hospital de esa localidad dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección. Sobre el particular se encuentra acreditado lo siguiente: 1º. Que entre el Señor

Ospino Arce y la Señora Rangel De la Cruz existe vínculo matrimonial, pues así se desprende del registro civil expedido por la Notaría Tercera de Cartagena (folio 5); 2º. Que el Gobernador del Departamento del Magdalena, mediante Decreto número 015 del 9 de enero de 1998, nombró a la Señora Ellys Rangel De la Cruz como Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital ‘Rafael Paba Manjarrez’ del Municipio de San Sebastián; 3º. Que tomó posesión de ese cargo el 13 de enero del mismo año (folio 72); 4º. Que por medio del Decreto número 0584 del 5 de octubre de 2000 le aceptó la renuncia (folios 6 y 7); 5º. Que, como se anotó, la elección de alcalde en ese municipio se llevó a cabo el 14 de enero de 2001 (folio 4). Lo anterior permite concluir que, efectivamente, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección del Señor Emiro Ospino Arce como Alcalde del municipio de San Sebastián de Buenavista, su cónyuge, Ellys Rangel De la Cruz, desempeñaba el cargo de Gerente de la Empresa social del Estado Hospital Rafael Paba Manjarrez de ese municipio y en tal calidad ostentaba la representación legal de esa entidad. Ahora, las Empresas Sociales del Estado, conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometida al régimen jurídico previsto en el artículo 195

ibidem, en el cual se indica que tienen por objeto “... la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social”. Y en tal virtud, acorde con ese objeto, la Empresa Social del Estado Rafael Paba Manjarrez de San Sebastián de Buenavista presta servicio de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en ese municipio, pues así aparece demostrado con los contratos números 2000-089 y 2000-055 que esa entidad celebró con la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Caprecom E.P.S.”, de fechas 2 de octubre y 1º de abril de 2000, respectivamente, en los que expresamente se indica como obligación de dicha Empresa la de prestar servicios médicos y hospitalarios dentro de ese régimen (folios 76 a 90). Esos contratos los suscribió la Señora Ellys Rangel De la Cruz, en su condición de Gerente y representante legal del Hospital. En esta forma se concluye que, como lo plantea el demandante, el Señor Emiro Ospino Arce se encuentra incurso en la causal de inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, con la modificación introducida por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, pues dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección, su cónyuge, en calidad de gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Rafael Parra Manjarrez, actuó como representante legal de una entidad que presta servicios de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el municipio de San Sebastián de Buenavista. En esta forma, la Sala confirmará la providencia impugnada en cuanto decretó la suspensión

provisional del acto acusado.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, R E S U E L V E : 1º. Confírmase el auto del 25 de abril de 2001 dictado por el Tribunal Administrativo de Magdalena, en cuanto decretó la suspensión provisional del acto por medio del cual se declaró la elección del Señor Emiro Ospino Arce como alcalde del Municipio de San Sebastián de Buenavista, contenido en el acta de escrutinio, formulario E-26, expedida por la Comisión Escrutadora Municipal el 16 de enero de 2001. 2º. Ejecutoriado este auto y previas las constancias del caso devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MARIO ALARIO MENDEZ REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

ROBERTO MEDINA LOPEZ DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario