CE-47001-23-31-000-2001-01048-01(0139-09)-2010

REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA – Regulación legal / PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL SENA – Sustitución al Instituto Seguro Social / PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA – No se puede recibir simultáneamente doble asignación del tesoro público / PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA – Pago compartido entre el Sena y el Instituto de Seguros Social A pesar de que los empleados del SENA se encuentren afiliados al I.S.S., la entidad empleadora (el SENA) tiene la obligación provisional o transitoria de reconocer la pensión de jubilación a los empleados que cumplan los requisitos previstos por el régimen de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva. Esta situación tiene fundamento en el hecho que los requisitos en dicho régimen son inferiores respecto de los establecidos por el Instituto de Seguros Sociales para reconocer la pensión de vejez. En este orden de ideas, el I.S.S. en ningún momento se sustrae de la obligación de asumir el reconocimiento y pago de la prestación social, pues lo que ocurre es que el derecho lo reconoce el SENA temporalmente pero con la finalidad que cuando se cumplan los requisitos para que al beneficiario se le otorgue la pensión de vejez por parte del I.S.S. dicha entidad cumpla con este deber. Así, lo que se presenta es una sustitución de la entidad obligada a continuar pagando la prestación, es decir, que el I.S.S.

sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación, asumiendo el riesgo de vejez. Entre tanto, puede ocurrir que cuando el I.S.S. reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que se deriva de aplicar el régimen general de los servidores públicos, caso en el cual el SENA deberá asumir el pago de la diferencia resultante y, por lo tanto, se hablará de una pensión compartida.

PENSION DE JUBILACION Y PENSION DE VEJEZ – Pago simultáneo.

Devolución de dineros. Buena fe La Corte Constitucional precisó que en caso de que el empleador al momento de reconocer la pensión de jubilación instara al beneficiario a informarle el futuro reconocimiento pensional que le hiciere una entidad de previsión social, el particular debería cumplir con la carga impuesta, porque de lo contrario incurriría en una conducta contraria a la buena fe y constitutiva de un ejercicio abusivo de sus derechos e igualmente violatoria de los ajenos. En el caso concreto el SENA no le impuso a la actora el deber de comunicarle el reconocimiento pensional efectuado por el I.S.S., sino que se reservó la posibilidad de dejar de pagar la prestación o de disminuir su valor cuando dicha entidad otorgara el referido beneficio, es decir, que la entidad demandada se auto confirió una prerrogativa especial en su provecho y cuyo cumplimiento dependía precisamente de ella, pues debería hacerla efectiva tan pronto se presentaran los supuestos de hecho que permitieran su ejercicio, esto es, cuando el I.S.S. reconociera la pensión de vejez. En estas condiciones, aplicando los anteriores lineamientos

jurisprudenciales a la presente controversia, se observa que no podría presumirse necesaria e incontrovertiblemente que la actora debía notificarle a la demandada que el I.S.S. le había reconocido su pensión de vejez, pues ella conservaba la creencia que había causado el derecho a percibir tal prestación; sin perjuicio del pago que al mismo tiempo realizaba el SENA.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 136 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 83

NOTA DE RELATORIA: Sobre la no devolución de mesadas pensionales recibidas de buena fe, Corte Constitucional, sentencia T-117-2003, M.P., José

Cepeda Espinosa

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010).- Radicación número: 47001-23-31-000-2001-01048-01(0139-09)

Actor: OLGA MARINA LA ROTTA SPINEL

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 27 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Olga Marina La Rotta Spinel contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

LA DEMANDA OLGA MARINA LA ROTTA SPINEL, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Magdalena hacer las siguientes declaraciones: - La nulidad de los artículos 2° y 3° de la Resolución No. 226 de 10 de febrero de 1997, proferida por el Secretario General del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, que le reconoció a la actora su pensión de jubilación. - La nulidad de los artículos 1°, 2° y 3°, literales a) y b), de la Resolución No. 673 de 21 de junio de 2001, expedida por el Secretario General del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, que declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 226 de 10 de febrero de 1997. - El artículo 1° de la Resolución No. 186 de 25 de julio de 2001, suscrita por la Directora del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Regional Magdalena, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 673 de 21 de junio de 2001 y la confirmó. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Pagarle el 100% del valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación, con los reajustes legales e indexación de cada una de las mesadas causadas y adeudadas, desde el 9 de noviembre de 1997 y hasta cuando se haga efectivo el pago, en la forma como fue reconocida dicha prestación por

medio de la Resolución No. 226 de 10 de febrero de 1997. - Reconocer los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar, de conformidad con el artículo 177 del C.C.A. - Pagar la condena en costas que se le imponga. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, por medio de la Resolución No. 226 de 10 de febrero de 1997, le reconoció a la actora su pensión de jubilación. Esta prestación estuvo vigente hasta el 21 de junio de 2001, fecha en que la entidad accionada expidió la Resolución No. 673, que reconoció una porción de este derecho reduciendo su valor a la suma de $202.186, en lugar de seguir pagando los $718.823 que venía percibiendo la actora. La anterior decisión se adoptó con el argumento que el Seguro Social, dando aplicación a la Resolución No. 6120 de 2000, estaba pagando el valor restante. Sin embargo, el Instituto de Seguros Sociales, por medio de la Resolución No. 6120 de 2000, le reconoció a la accionante una pensión distinta a la de jubilación, a saber, la pensión de vejez por encontrarse asegurada frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte. En efecto, ambas prestaciones pueden devengase simultáneamente cuando el interesado reúna los requisitos para disfrutar una y otra, ya que cada una tiene origen, requisitos legales y fuentes de financiación diferentes. Entonces, el SENA no podía revocar unilateralmente el acto de reconocimiento pensional sin el consentimiento expreso y escrito de la actora.

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 48 y 58. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 73. La Ley 171 de 1961. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. De la Ley 100 de 1993, los artículos 1 a 19 y 31 a 37. Del Decreto 3135 de 1968, el artículo 27. El Decreto 1848 de 1969. Del Decreto 2464 de 1970, los artículos 97, 126, 127 y 128. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. Del Decreto 758 de 1990, el artículo 1. La demandante consideró que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por las siguientes razones: El SENA, unilateralmente y vulnerando los derechos adquiridos de la demandante, disminuyó el valor de su mesada pensional de $718.823 a $202.186, pues erróneamente consideró que dicha pensión de jubilación era igual a la de vejez que reconoce el Instituto del Seguro Social. La pensión de vejez no es una prestación social sino una contraprestación comercial que se reconoce en virtud de la celebración de un contrato de seguro por adhesión mediante el cual se han acumulado unos ahorros en un fondo de capitalización y que se entregan a título de pensión por la ocurrencia del siniestro asegurado. Entre tanto, la pensión de jubilación es una prestación social gratuita que el Estado le reconoce al trabajador cuando cumple los requisitos de edad y tiempo de servicios. Entonces, a través de los actos acusados, el SENA redujo la mesada de la

pensión de jubilación que disfrutaba la demandante y expropió, sin indemnización alguna, los ahorros que venía acumulando en el Fondo que administra el Instituto de Seguros Sociales para la atención de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Además, convirtió en temporal y parcial un derecho que desde un principio se configuró como vitalicio e íntegro. En consecuencia, la accionante tiene derecho a percibir en forma completa, vitalicia y simultánea las pensiones de jubilación y vejez que se han causado por cumplir los requisitos que la ley exige para acceder a cada una de ellas. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones de la demandante, en los siguientes términos (Fls. 52 a 58): Como excepciones se proponen todas aquellas que se opongan a la prosperidad de la acción y, especialmente, las de caducidad y carencia del derecho invocado. No es posible que respecto de un mismo tiempo de servicio se pretenda el reconocimiento de 2 pensiones, pues en casos como el presente el SENA cotiza al Seguro Social con el objetivo que éste pague en el futuro la pensión. Además, un mismo riesgo, a saber, la edad, no puede generar el pago de dos prestaciones económicas, toda vez que se configuraría un enriquecimiento sin causa. De conformidad con los Decretos 2460 de 1970 y 1014 de 1978, los empleados del SENA deben afiliarse al Instituto de Seguros Sociales para efectos de cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Ahora bien, los beneficiarios del sector público se pensionan con 50 o 55 años de edad y 20 de servicio, mientras que los reglamentos del I.S.S. exigen 55 o 60 años de edad y 1000 semanas cotizadas. Entonces, frente a esta diferencia en los requisitos pensionales, la jurisprudencia ha indicado que los derechos de los funcionarios públicos no pueden verse afectados y, por lo tanto, el SENA debe asumir el pago de la prestación mientras se cumplen los requisitos para que el I.S.S. reconozca la pensión de vejez, quedando la primera únicamente a cargo de la diferencia en el monto pensional, si la hubiere. Ello significa que la pensión de jubilación, reconocida en principio por la accionada, está sujeta a una condición resolutoria, en virtud de la cual se presenta la figura de pérdida de fuerza ejecutoria respecto del pago total de la obligación por parte del SENA. Entonces, el desembolso de los aportes que hace el SENA al I.S.S. durante la vinculación laboral del funcionario tiene por objeto que la primera entidad se libere del pago de la obligación pensional cuando la segunda reconozca la pensión de vejez. Así, el pensionado deberá devolver las sumas percibidas por las dos entidades cuando el I.S.S. reconoce la pensión de vejez mientras el SENA continúa pagando la pensión de jubilación. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 27 de agosto de 2008, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en cuanto dejó sin efectos “el artículo 3, literal b, de la Resolución No. 615 de 14 de mayo de 2002”

(sic), que ordenó el reintegro de dineros por parte de la demandante a favor del SENA; y, negó las demás pretensiones de la demanda. Esta decisión se adoptó con base en los siguientes argumentos (Fls. 473 a 489): En lo que concierne a las excepciones de caducidad y carencia del derecho invocado, propuestas por la entidad accionada, se observa que en el escrito de la demanda no se expusieron las razones por las cuales se consideraban configuradas, incumpliendo con el deber impuesto por el artículo 98 del C.P.C. En consecuencia, no es posible pronunciarse frente a aspectos que no han sido argumentados. Además, la carencia del derecho no es un medio exceptivo que impida emitir un fallo de fondo. No obstante, la excepción de caducidad no está llamada a prosperar, pues en la presente controversia se debate la legalidad de actos administrativos que reconocieron prestaciones periódicas y, por lo tanto, la acción podía incoarse en cualquier tiempo. De los Decretos 2464 de 1970, 1014 de 1978 y 1748 de 1995, que regulan la situación pensional de los empleados del SENA, se concluye que éstos si bien son empleados públicos no se encuentran afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social sino al I.S.S., de ahí que sea dicho instituto el que deba reconocer la pensión al trabajador cuando cumpla los requisitos que exige la ley. Sin embargo, el SENA tiene la obligación transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos que exige el régimen que regula esta prestación para los empleados públicos, pues el I.S.S. no

puede hacerse cargo de esta prestación desde un principio porque los requisitos previstos por sus reglamentos son mayores en relación con la normatividad aplicable a los servidores del Estado. Entonces, cuando el I.S.S. reconoce la pensión de vejez sustituye al SENA en el pago del beneficio pensional, en razón a que no es posible devengar simultáneamente las dos pensiones de jubilación y de vejez. Entre tanto, en caso de que el monto de la prestación reconocida por el I.S.S. sea inferior al que venía pagando el SENA, esta última entidad deberá asumir la diferencia, en cuyo caso se tratará de una pensión compartida, tal como lo preceptúa el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo No. 49 de de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales. En consecuencia, los actos acusados fueron expedidos de conformidad con la normatividad vigente. Ahora bien, la accionante no está obligada a devolver las sumas percibidas por concepto de pensión de jubilación mientras el I.S.S. pagaba la de vejez, puesto que para la época en que ocurrieron los hechos el Consejo de Estado no había unificado su jurisprudencia en torno a la posibilidad o no de devengar dos pensiones simultáneamente y, por lo tanto, la demandante obró de buena fe al recibir las dos prestaciones. En consecuencia, se ordena dejar sin efectos “el artículo 3, literal b, de la Resolución No. 615 de 14 de mayo de 2002” (sic), que ordenó el reintegro de dineros por parte de la demandante a favor del SENA. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo,

exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (Fls. 515 a 521): El SENA, mediante la Resolución No. 226 de 10 de febrero de 1997, le reconoció a la actora su pensión de jubilación pero bajo la condición resolutoria según la cual cuando el I.S.S. reconociera dicha prestación la primera únicamente quedaría obligada a cubrir el mayor valor, si lo hubiere, entre la cuantía determinada por el I.S.S. y la que venía devengando la actora. Esta decisión tiene como fundamento los Decretos 2462 de 1970 y 1014 de 1978, los cuales dispusieron que los empleados del SENA deberían afiliarse al I.S.S. para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Ahora bien, la obligación primigenia y provisional que recae sobre el SENA respecto al reconocimiento pensional de sus empleados obedece a que los requisitos previstos por los regímenes de los servidores públicos para acceder a esta prestación son menores en relación con los exigidos por el I.S.S. De ahí que, con el objetivo de proteger los derechos de los empleados oficiales vinculados al SENA, se disponga a su cargo el pago del beneficio pensional con la posibilidad de que se sustraiga de dicha obligación cuando el beneficiario cumpla los requisitos de edad y semanas cotizadas previstos por los reglamentos del I.S.S. En este caso, la condición resolutoria se cumplió en consideración a la expedición de la Resolución No. 6120 de 26 de abril de 2000, mediante la cual el I.S.S. le reconoció a la actora su pensión de vejez y dispuso que “el valor del retroactivo al

patrono SENA Patronal 0501820008, se girará a través de la tesorería general del ISS – Magdalena”. En consecuencia, se produjo el decaimiento de la Resolución No. 226 de 1997, tal como lo dispone el artículo 66, numeral 4°, del C.C.A., sin que en ningún momento pueda aducirse una revocatoria unilateral del acto por parte de la administración. En atención a lo anterior, el SENA profirió la Resolución No. 673 de 21 de junio de 2001, mediante la cual se le ordenó a la actora reintegrar a la tesorería de la entidad la suma de $13.649.650, por concepto del doble pago erogado en su favor, por parte del SENA y el I.S.S., respecto de las mesadas pensionales devengadas en el período comprendido entre el 1 de mayo de 2000 y el 30 de junio de 2001, es decir, entre la fecha a partir de la cual se causó la obligación por parte del I.S.S. y la fecha en que se profirió el acto que declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 226 de 1997. Esta decisión es razonable en la medida en que durante dicho lapso la entidad demandada pagó el 100% del valor de la prestación, cuando su deber consistía en sufragar únicamente la diferencia entre el monto reconocido por ésta y el que determinara el I.S.S. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si la actora debe devolverle al SENA

las sumas que percibió por concepto de pensión de jubilación mientras devengaba la pensión de vejez reconocida por el I.S.S., es decir, en el período comprendido entre el 1 de mayo de 2000 y el 30 de junio de 2001. Mediante el recurso de alzada, la entidad accionada solicitó revocar la sentencia del A quo por considerar que la presente controversia gira en torno a la figura de la pensión compartida, en virtud de la cual el SENA y el I.S.S. concurren al pago de la pensión de la actora puesto que durante su vinculación laboral estuvo afiliada a la segunda entidad pero existe diferencia en el monto de la prestación otorgada por el I.S.S. y la determinada por el SENA, quedando a cargo de la última el mayor valor del beneficio pensional. Igualmente, afirma que la demandante está obligada a devolver las sumas percibidas por concepto de la pensión de jubilación a cargo del SENA mientras, igualmente, devengaba la pensión de vejez que reconoció el I.S.S. en consideración a haber cumplido los requisitos de edad y semanas cotizadas previstos en sus estatutos. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - El 10 de febrero de 1997, mediante la Resolución No. 226, el Secretario General del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, le reconoció a la actora su pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $718.823, efectiva a partir del 1 de enero de 1997. En su artículo 2° dispuso (Fls. 15 a 18):

“ARTÍCULO SEGUNDO: RESERVA. El SENA se reserva el derecho de cubrir, parcial o totalmente, el valor de esta pensión, con el valor de la que por el mismo concepto le reconozca el I.S.S. A partir de la fecha en que sea reconocida por el I.S.S., el SENA sólo pagará la diferencia, si la hay, entre el valor a que tenga derecho y el reconocido por la entidad de Previsión Social.”. - El 26 de abril de 2000, por medio de la Resolución No. 6120, el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca, le reconoció a la actora su pensión de vejez, así: A PARTIR DE PENSIÓN 09 NOV 1997 516,637 01 ENE 1998 607,978 01 ENE 1999 709,510 01 ENE 2000 774,998 - El 21 de junio de 2001, a través de la Resolución No. 673, el Secretario General del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 226 de 10 de febrero de 1997, en cuanto a la obligación de pagar el valor total de la mesada pensional, toda vez que se cumplió la condición resolutoria a la cual estaba sujeta la prestación, puesto que el IS.S., mediante la Resolución No. 6120 de 26 de abril de 2000, le reconoció a la demandante su pensión de vejez, efectiva a partir del 9 de noviembre de 1997. Igualmente, expresó que el SENA únicamente quedaría obligado a pagar el mayor valor entre la pensión que venía pagando y la otorgada por el I.S.S. A su turno, en

el artículo 3° del referido acto, se dispuso (Fls. 19 a 20): “ARTÍCULO TERCERO: Como el SENA pagó a la señora OLGA MARINA LA ROTTA SPINEL el cien por ciento (100%) de las mesadas pensiónales hasta el 30 de junio de 2001, habiéndola asumido parcialmente el ISS desde el 09 de noviembre de 1997, se ordena: a. Que la Tesorería de la Regional haga efectivo el retroactivo patronal reconocido por el ISS a favor del SENA en la Resolución 006120 de 2000, por el período comprendido entre el 09 de noviembre de 1997 hasta el 30 de abril de 2000, correspondiente a $22.956.965.00. b. La señora OLGA MARINA LA ROTTA SPINEL debe reintegrar en la Tesorería de la Regional del SENA donde habite, las suma de TRECE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS MCTE. ($13.649.650.00), por concepto del doble pago pensional SENA – ISS entre el 1° de mayo de 2000 al 30 de junio de 2001, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.”. - El 25 de julio de 2001, mediante la Resolución No. 186, la Directora del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Regional Magdalena, desató el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 673 de 21 de junio de 2001 y la confirmó (Fls. 22 a 29). - El 6 de febrero de 2006, a través de la Resolución No. 4236, el Jefe del Departamento de

Atención al Pensionado del Seguro Social, Seccional Cundinamarca, en consideración a la solicitud de revisión elevada por la actora, modificó la Resolución No. 6120 de 26 de abril de 2000, en el sentido de reliquidar la pensión de vejez de la demandante así (Fls. 108 a 110): A PARTIR DE CUANTÍA 9 de noviembre de $516.874 1997 1° de enero de 1998 $608.257 1° de enero de 1999 $709.836 1° de enero de 2000 $775.354 1° de enero de 2001 $843.197 1° de enero de 2002 $907.702 1° de enero de 2003 $971.150 1° de enero de 2004 $1.034.178 1° de enero de 2005 $1.091.058 1° de enero de 2006 $1.143.974 Valor pensión $86.472.647 retroactiva (+) Prima retroactiva $14.398.338 Total Retroactivo $100.870.985 (-) Aportes E.G.M. $7.998.984 (12%) Neto a pagar $92.872.001 retroactividad (-) Valor cobrado $92.829.358 VALOR A PAGAR $42.643 “El valor del retroactivo asciende a la suma de CUARENTA Y DOS MIL, SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE (42.643 M/CTE) que se girará junto con la mesada de Marzo de 2006 pago en Abril del mismo año a través de la Tesorería General del I.S.S MAGDALENA a favor del SENA Regional Magdalena.”. (El resaltado es del texto).

Con base en el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta el régimen prestacional de los empleados del SENA, al igual que las disposiciones legales y constitucionales aplicables al caso concreto para efectos de determinar si le asiste razón a la parte demandada en el sentido de que la actora debe devolverle las sumas percibidas por concepto de pensión de jubilación en el período comprendido entre el 1 de mayo de 2000 y el 30 de junio de 2001. i) Del régimen prestacional de los empleados del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. De conformidad con las disposiciones de los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992, los servidores públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, pertenecen a la rama ejecutiva del poder público. Igualmente, el Decreto 2460 de 1970 prevé que tienen derecho a las prestaciones sociales consagradas en la ley para dicha clase de funcionarios, es decir que les son aplicables las normas que regulen lo concerniente a tales prestaciones para quienes se encuentren vinculados al mencionado sector público. En efecto, el Decreto 2460 de 1970, mediante el cual se aprobó el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, estableció la aludida previsión en los siguientes términos: “Art. 126 Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley. Art. 127 Seguro Social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuaran afiliados al Instituto de

Seguros Sociales -I.C.S.S. En los lugares donde no haya servicios de dicho Instituto, las prestaciones a cargo del mismo serán asumidas directamente por el SENA en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al

I.C.S.S.

El SENA pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales no reconoce, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días. Además el SENA completará el salario que el Seguro paga durante la incapacidad, hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. El salario durante la incapacidad lo pagará el SENA, cediendo el empleado o trabajador su derecho al SENA para que repita contra el Seguro Social.”. A su turno, el artículo 35 del Decreto Ley 1014 de 1978, modificado por el artículo 16 del Decreto Ley 415 de 1979, estableció que el SENA garantizaría a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión, teniendo derecho a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos en general por la entidad asistencial a que estén afiliados. En lo pertinente estableció: “El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándoles a una entidad asistencial o de previsión. Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente. Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad, devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente

a ésta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndase en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión. El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad. Las modalidades y cuantía de este servicio se establecerán por Acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los aportes del SENA para cada uno de sus empleados. Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, éstos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares. El SENA incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física y mental del empleado. El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto.”. Ahora bien, pese a que los empleados del SENA continúan “afiliados” al I.S.S., ello no impide que su régimen prestacional sea el general de la rama administrativa al tenor del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970. Además, el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación del personal del SENA al I.S.S. sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación determinado en el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970, pues modificó otras prestaciones.

No obstante lo anterior, es decir, a pesar de que los empleados del SENA se encuentren afiliados al I.S.S., la entidad empleadora (el SENA) tiene la obligación provisional o transitoria de reconocer la pensión de jubilación a los empleados que cumplan los requisitos previstos por el régimen de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva. Esta situación tiene fundamento en el hecho que los requisitos en dicho régimen son inferiores respecto de los establecidos por el Instituto de Seguros Sociales para reconocer la pensión de vejez. De esta forma se protege la situación pensional de los empleados del SENA permitiéndoles gozar de la prestación mientras satisfacen los requisitos para que el I.S.S. reconozca dicho beneficio. Se concluye, entonces, que la entidad empleadora que afilió sus empleados al I.S.S. debe, en principio, asumir el reconocimiento y pago transitorio de la pensión hasta cuando se cumplan los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el I.S.S., en cuyo caso este Instituto, ahora sí en forma definitiva, asumirá la carga prestacional concreta frente a su afiliado. En este orden de ideas, el I.S.S. en ningún momento se sustrae de la obligación de asumir el reconocimiento y pago de la prestación social, pues lo que ocurre es que el derecho lo reconoce el SENA temporalmente pero con la finalidad que cuando se cumplan los requisitos para que al beneficiario se le otorgue la pensión de vejez por parte del I.S.S. dicha entidad cumpla con este deber. Así, lo que se presenta es una sustitución de la entidad obligada a continuar pagando la

prestación, es decir, que el I.S.S. sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación, asumiendo el riesgo de vejez. La mencionada sustitución constituye el fundamento por el cual el beneficiario