CE-47001-23-31-000-2001-01188-01(17573)-2010

DECLARACION DE IMPORTACION - No está en firme mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido / FIRMEZA DE LA DECLARACION DE IMPORTACION - Ocurre a los tres años contados desde su presentación y aceptación / SENTENCIA DE NULIDAD - Sus efectos ex tunc se retrotraen desde el momento en que se expidió el acto / SITUACION JURIDICA CONSOLIDADA - No se ve afectaba por los fallos de nulidad / PAGO DE LO NO DEBIDO - Se presenta en relación con el IVA implícito cuya norma que lo estableció fue anulada / IVA IMPLICITO EN EL MAIZ - Procede su devolución ante el fallo de nulidad y no existir situación jurídica consolidada Como en este caso los actos administrativos acusados son de carácter particular, pues a través de ellos se rechazó la solicitud de devolución de IVA implícito presentada por la demandante, se debe determinar primero si las declaraciones presentadas se encontraban en firme, pues ha sido criterio de la Sala, que no lo están mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y por lo tanto, procede el reintegro de lo pagado indebidamente. Sobre la firmeza de las declaraciones esta Corporación, en anteriores oportunidades, ha señalado que “de conformidad con el artículo 131 del Estatuto Aduanero, la declaración de importación adquiere firmeza cuando han transcurrido tres años, contados desde su presentación y aceptación, sin que se haya notificado requerimiento especial aduanero, plazo que además, condiciona la firmeza del acto de levante, por ser accesorio de la primera.” Teniendo en cuenta que la solicitud de devolución se

presentó el 2 de mayo de 2001 ante la Administración, se encontraba dentro del término legal, pues las declaraciones de importación y levante no habían adquirido firmeza al momento de la presentación de dicha solicitud. Por consiguiente, no existía una situación jurídica consolidada al momento de solicitar la devolución del IVA implícito pagado por la importación de maíz amarillo en las declaraciones antes relacionadas. En estas condiciones, se le pueden hacer extensivos los efectos ex tunc1 del fallo de nulidad proferido el 7 de septiembre de 2001, que declaró la nulidad del artículo 1° del Decreto 2085 de 2000, cuanto gravó con impuesto a las ventas la tarifa promedio implícita del “maíz”, máxime que a la fecha de presentación de las declaraciones de importación la disposición ya se encontraba suspendida. Entonces, como no se consolidó la situación jurídica, el valor pagado por la parte actora constituye un pago de lo no debido al haber desaparecido la causal legal por los efectos ex tunc del fallo de nulidad lo cual le otorga a la demandante el derecho a que se le devuelva el IVA implícito pagado por la importación de maíz.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO ADUANERO – ARTICULO 131

NOTA DE RELATORIA: Sobre la devolución del iva implícito en el maíz se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 21 de noviembre de 2007, Rad. 16294, M.P. Ligia López ALEGATOS DE CONCLUSION – No es la oportunidad para presentar nuevos argumentos / HECHOS NUEVOS – No se tienen en cuenta cuando no han

podido se controvertidos por una de las partes 1 La Corporación ha señalado que “…la de nulidad que verse sobre un acto de carácter general, afecta aquellas situaciones que no se encuentran consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa” (sentencia de mayo 5 de 2003, Exp. 12248, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. Sobre la afirmación de que no es procedente la devolución del IVA implícito por no haberse solicitado previamente la liquidación oficial de corrección y la existencia de prueba sobre el tratamiento tributario, la Sala precisa que se trata de argumentos nuevos que no fueron discutidos en etapas anteriores a este proceso, sólo a raíz de los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia, por lo que esta Corporación no hará pronunciamiento de fondo sobre el tema, pues la parte actora no tuvo oportunidad de controvertir el tema en primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación Número: 47001-23-31-000-2001-01188-01(17573)

Actor: AVIDESA MAC POLLO S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la

sentencia de 31 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, estimatoria de las súplicas de la demanda, así: “1. Declarar la nulidad de la Resolución # 0065 del 21 de mayo de 2001 por medio de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración Local Santa Marta, División Recaudación, rechazó la solicitud de devolución del IVA implícito por AVIDESA MAC POLLO S.A.

2. Declarar la nulidad de la Resolución # 000076 del 8 de agosto de 2001 proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración de Santa Marta “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN” interpuesto por la sociedad demandante contra la Resolución # 0065/01.

3. Ordenar a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN devolver a la sociedad AVIDESA MAC POLLO S.A. la suma de CIENTO OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA PESOS ($108.270.270), por concepto del pago del IVA implícito, suma que deberá ser indexada conforme a la fórmula y pautas descritas en el punto 9. de la parte motiva de esta providencia.

(…)” ANTECEDENTES La sociedad AVIDESA MAC POLLO S.A. presentó en el año 2001, declaraciones por la importación2 de maíz amarillo (partida 10.05), en las que liquidó por concepto de IVA implícito la suma de $108.270.270, así:

DECLARACIÓN DE FECHA VALOR

IMPORTACIÓN

NÚMERO

0751602011495-3 10 de enero de 2001 $ 5.057.653 0751602011652-3 12 de enero de 2001 $ 5.081.952 0156402075407-8 16 de enero de 2001 $10.194.261 1380501070325-5 23 de enero de 2001 $11.204.503 0751602011960-7 29 de enero de 2001 6.43 3.389 0751602012011-7 31 de enero de 2001 $38.598.439 0751602013136-3 20 de marzo de 2001 $31.700.073

TOTAL $108.270.270

Ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se demandó la nulidad del Decreto 2085 de 20003 y mediante auto del 1º de diciembre de 2000 se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional de los efectos del artículo 1º del Decreto demandado4. El 7 de septiembre de 2001, el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2085 de 2000, en cuanto gravó con IVA implícito las importaciones de maíz de la partida arancelaría 10.05. El 2 de mayo de 2001, AVIDESA MAC POLLO S.A. presentó ante la Unidad de Devoluciones de la Administración Especial de Santa Marta, solicitud devolución por concepto del pago de lo no debido del IVA implícito generado en las declaraciones de importación antes relacionadas, en razón a que los efectos del artículo 1º del Decreto 2085 de 2000 habían sido suspendidos provisionalmente por el Consejo de Estado5. Mediante la Resolución 0065 del 21 de mayo de 20016, la Administración rechazó

dicha solicitud con base en el Concepto 012386 de febrero 20 de 2001, en el que la DIAN se refirió a la declaratoria de nulidad del Decreto 1344 de 1999 en cuanto gravó con IVA implícito al maíz. En el Concepto se sostiene que no es procedente devolver el impuesto pagado por la importación cuando se obtuvo el levante de la mercancía este no se encontraba en discusión en sede gubernativa o jurisdiccional al momento de proferirse el fallo. 2 Fls. 20 a 26. 3 Por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 E.T. 4 Exp. 11629 , M.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié 5 Fls. 20 a 25 6 Fls. 76 a 78 La parte actora presentó recurso de reconsideración contra la resolución mencionada e insistió en que la solicitud de devolución se fundamentó en la suspensión provisional del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2085 del 20007. Con la Resolución 000076 del 8 de agosto de 2001 la Administración confirmó el acto recurrido8. LA DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la nulidad de las Resoluciones 0065 del 21 de mayo y 000076 del 8 de agosto de 2001. A título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene la devolución de las sumas indebidamente pagadas más los intereses moratorios. Cita como disposiciones violadas los artículos 2, 13 y 230 de la Constitución Política; 84 inc. 2 y 85 del Código Contencioso Administrativo; 705-1, 714 y 814

Estatuto Tributario; 1746 del Código Civil; Decreto 1909 de 1992, Decreto 2685 de 1999 y Decreto 1232 de 2001. El concepto de violación se sintetiza así: Artículo 2º de la Constitución Política Al confrontar las resoluciones demandadas con el auto del 1 de diciembre de 2000 del Consejo de Estado, por el cual se suspendió provisionalmente los efectos del art. 1º del Decreto 2085 de 2000, se desvirtuó el sentido de la decisión judicial y se vulnera por vía de interpretación las legítimas pretensiones de carácter patrimonial formuladas por la actora, desconociendo uno de los fines esenciales del Estado como es promover la prosperidad general. La Administración, con base en el Concepto 012386 del 20 de febrero de 2001, niega al asociado una prerrogativa que provenía de la suspensión provisional del artículo 1º del Decreto 2085 de 2000, disposición que permitió el cobro del gravamen, por lo que era necesario cesar su causación a partir de la notificación de la decisión judicial, de lo contrario los dineros cobrados al amparo de la providencia suspendida tienen que ser reintegrados al contribuyente, so pena de que se configure el pago de lo no debido. Artículo 13 de la Constitución Política Las resoluciones demandadas se apartan del principio de igualdad porque existiendo unas condiciones uniformes para todos los importadores, que consisten en pagar sumas de dinero por concepto de IVA implícito con base en el régimen de los Decretos 1344 de 1999 y 2085 de 2000, una vez anulado el primero y suspendido el segundo, a algunos contribuyentes se les devolvió lo pagado por

este rubro y a otros, como a la sociedad actora, se le niega su reclamación sin mediar justificación alguna. Artículo 230 de la Constitución Política Las resoluciones demandadas desconocieron reglas de derecho bajo dos modalidades: a) Incurrieron en violación directa de la ley al haber efectuado una interpretación errónea de los efectos de la declaratoria de nulidad del Decreto 7 Fls. 79 a 81 8 Fls. 33 a 37 1344 de 1999 y 2085 del 2000 que facultaron el cobro del IVA implícito y, b) Pretermitieron los principios generales de derecho consistentes en “El principio de igualdad ante la ley” y el “principio de imparcialidad de la administración”. Artículo 84 inciso 2 del Código Contencioso Administrativo – Falsa Motivación Los actos impugnados incurren en violación directa de la ley por falsa interpretación o interpretación errónea, porque a pesar de apoyarse en la sentencia del Consejo de Estado del 6 de octubre de 2000 por la cual se declaró la nulidad del Decreto 1344 de 1999 y el Concepto 012386 del 20 de febrero de 2001, le dieron un alcance distinto del que se desprende de la jurisprudencia y de la doctrina de la DIAN y de los artículos 705-1, 714 y 854 del E.T., 131 del Estatuto Aduanero y 1746 del Código Civil. La falsa motivación se plasma en que la competencia atribuida al ente demandado es reglada y no discrecional, por lo que no podía la Administración convertirse en lo que la doctrina denomina “Juez de oportunidad de la medida” y, a su arbitrio,

determinar que el levante de las mercancías importadas por la demandante era una situación jurídica consolidada y, por tanto, no podía acceder a la devolución del dinero pagado por IVA promedio implícito. La Administración desconoció normas de rango legal que están por encima del mencionado Concepto, como el artículo 26 del Decreto 1909 de 1992, modificado por el artículo 6° del Decreto 1800 de 1994, que señala que las declaraciones de importación, con base en las cuales se procede al levante de los bienes, quedan en firme si trascurridos 2 años no se notifica requerimiento especial aduanero, término que se cuenta desde su presentación en los bancos o entidades financieras. El actual Estatuto Aduanero9 amplío a 3 años el término para que quede en firme la Declaración de Importación y, con ella, el levante. En tales condiciones, emerge con nitidez que mientras no venzan los términos previsto en las mencionadas normas, la situación jurídica de la contribuyente no se ha consolidado definitivamente y, en consecuencia, mal puede la Administración negarse a devolver las sumas de dinero recibidas por el pago del IVA promedio implícito en las importaciones de maíz, cuyo sustento legal fue suspendido provisionalmente. Artículo 1746 del Código Civil La cesación de eficacia de la ley se produce por causas extrínsecas e intrínsecas. La primera tiene lugar cuando la ley es abolida, y esta puede darse por derogación, por inexequibilidad o por nulidad. La declaratoria de nulidad implica que si ésta es pronunciada, las partes tienen “…derecho para ser restituidas al

mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo”10. En abundante jurisprudencia se ha señalado que el efecto general y propio de toda declaración de nulidad es retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, ya que la sentencia produce efectos “ex tunc”, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia de anulación, son afectadas por la decisión tomada en esta última 11. 9 Decreto 2685 de 2000 10 Inciso 1° del art 1746 C.C. En consecuencia, en el caso concreto, las resoluciones acusadas violaron las consecuencias de la declaratoria de nulidad, en la medida en que desaparecidos del mundo jurídico los Decretos 1344 de 1999 y 2085 de 2000 y sin que se haya consolidado la situación jurídica, lo pertinente era que la demandada procediera a devolver las sumas pagadas por la actora. Violación de la regla de derecho de fondo La violación de la regla de derecho de fondo es protuberante en este caso porque configura un desconocimiento directo de la ley por error de derecho, pues la Administración actuó como si la regla no existiera. Las reglas de derecho de fondo violadas son: El auto del 1º de diciembre de 2000, por el cual el Consejo de Estado ordenó la suspensión provisional de los efectos del artículo 1º del Decreto 2085 de 2000 “en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación de Maíz de la partida arancelaria 10.05”; el artículo 158 del

C.C.A., en la medida en que la consecuencia de la suspensión provisional es de obligatorio cumplimiento; y el memorando 0307 del 9 de abril de 2001 en el que la DIAN, a través de la Subdirección de Comercio Exterior, precisó que: “…no se debe cobrar el IVA implícito a las importaciones de (…) maíz y la avena a partir del 12 de enero de 2001 (…), hasta tanto no exista pronunciamiento de fondo por parte de dicha Corporación”. A pesar de estas disposiciones, la Administración hizo caso omiso de ellas, al punto de que desestimó el hecho de que la demandante realizó importaciones los días 12, 16, 23, 29 y 31 de enero y 20 de marzo de 2001. LA OPOSICIÓN La entidad demandada se opuso a las pretensiones y solicita la condena en costas contra el actor. Indicó que la Administración de Santa Marta expidió los actos demandados de conformidad con las competencias que le atribuye la ley y las normas vigentes en el momento que ocurrieron los hechos. El importador estaba obligado a declarar la mercancía ante la autoridad aduanera y a pagar los tributos aduaneros correspondientes. El concepto de tributos aduaneros comprende los derechos de aduana y el IVA que deben ser autoliquidados por el importador en la declaración de importación. En el presente caso se liquidó el IVA más el valor del gravamen arancelario, tal como lo ordena el artículo 459 del E.T. El porcentaje correspondiente al valor del IVA Implícito fue establecido por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998 que adicionó el parágrafo 1º del artículo 424 del E.T. y, con base en esta norma, el Gobierno

Nacional expidió el Decreto 1344 de 1999 en el que se estableció qué bienes estarían sujetos al IVA implícito. La actora en cumplimiento del deber legal establecido en las normas citadas, liquidó y pagó el valor correspondiente al IVA implícito generado por la importación de las mercancías que introdujo al país. La jurisprudencia ha establecido que cuando se produce una declaratoria de inexequibilidad, esa declaratoria no afecta la existencia o vigencia del acto 11 Sentencia del 27 de noviembre de 1992, C.P. Dr. Jaime Abella Zárate y del 21 de enero de 1994, Exp. 4614, C.P. Delio Gómez Leyva. administrativo, tampoco la existencia y validez de los actos jurídicos expedidos durante la vigencia de la ley o decreto ley posteriormente declarado inexequible. Entonces, el fallo del Consejo de Estado rige para las situaciones en discusión y las no acaecidas, pero no para las ya consolidadas como ocurre en el presente caso. Indicó que la decisión impugnada se fundamentó en el Concepto 012386 de 2001 de la DIAN; y que el rechazo de la devolución obedeció a que, en el caso bajo análisis, existía una situación jurídica consolidada que impedía acceder a la solicitud del actor. La sociedad demandante no liquidó ni pagó una suma mayor, pues lo hizo con base en una norma vigente y no controvirtió el pago dentro de la oportunidad legal para ello, por vía de la excepción de inconstitucionalidad. En consecuencia, la devolución presentada por la demandante es improcedente, porque la declaración

de importación obtuvo su respectivo levante y concluyó el proceso de importación sin que mediara discusión, es decir, se consolidó la situación jurídica. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó la devolución de la suma pagada por IVA implícito debidamente indexada. En primer término indica que en la importación de mercancías, la situación jurídica no se consolida por la obtención del levante sino cuando adquiere firmeza la declaración de importación, porque el levante es una figura accesoria a ella. El artículo 131 del Estatuto Aduanero dispone que la declaración de importación adquiere firmeza transcurridos 3 años contados desde su presentación y aceptación sin que se haya notificado requerimiento aduanero. Por lo que la firmeza del acto de levante está condicionada al cumplimiento de dicho plazo. Como las declaraciones de la actora fueron presentadas en los meses de enero y marzo de 2001, el término de firmeza se cumplía en el 2004. Entonces para la fecha en que la DIAN recibió la solicitud de devolución del IVA implícito la situación no se encontraba consolidada, por lo que le asiste razón a la demandante al solicitar la devolución del IVA implícito. La figura del pago de lo no debido se rige por los artículos 11 y 21 Decreto 1000 de 1997, porque la norma aduanera no regula tal situación. Por lo tanto, el demandante cuenta con el término de diez (10) años para requerir la devolución12. Además, como se declara la nulidad de los actos demandados, se debe ordenar la

devolución de la suma solicitada por la actora, la cual debe ser actualizada, tomando como base el índice de precios al consumidor, según lo dispone el art. 178 del C.C.A. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la decisión del Tribunal, interpuso recurso de apelación en el que reitera los argumentos expuestos en la contestación. 12 Art. 2536 C.C., modificado art. 8 Ley 791 de 2002 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante guardó silencio. La parte demandada insistió en los argumentos esgrimidos a lo largo del proceso. Agregó que la actora omitió elevar la solicitud de liquidación de corrección en la forma y términos previstos por la legislación aduanera, omisión que no le permitía solicitar directamente la devolución13 y, por consiguiente, quedó en firme la declaratoria de importación. Considera que el pago del IVA implícito da lugar a descuento tributario en el impuesto sobre la renta o a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, por lo que se exige14 que cuando se solicite la devolución del IVA, se adjunte “certificado de revisor fiscal o contador público, en el que conste que el valor solicitado no se ha contabilizado, ni se contabilizará como costo o deducción, ni se ha llevado ni se llevará como descuento tributario ni impuesto descontable; o la manifestación por escrito del importador en tal sentido cuando no este obligado a llevar contabilidad”. Como no está demostrado el cumplimiento del anterior requisito, ello implicaría un beneficio tributario para el contribuyente al que no tiene derecho o un enriquecimiento sin causa en detrimento del Estado.

El parágrafo del artículo 2 del Decreto 1344 de 1999, prohibía expresamente solicitar como descontable el IVA implícito, la única opción del importador era llevarlo como costo en renta, y como se estaba pidiendo la devolución del IVA, debió demostrarse que no se solicitó ese valor como costo en la declaración de renta del correspondiente año, lo que tributariamente conduce a un menor impuesto a cargo. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia recurrida. Según la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado15, los efectos del fallo de nulidad de una norma afectan e inciden en las situaciones que se encuentren en discusión ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, toda vez que la declaratoria produce efectos ex tunc, es decir, se retrotraen al momento que nació el acto administrativo viciado de nulidad excluyendo las situaciones consolidadas, en aras de la seguridad jurídica. En el caso en estudio, la situación jurídica no se había consolidado, toda vez que las declaraciones podían ser objeto de modificaciones por parte del declarante y de pronunciamiento por parte de la Administración, como lo establecen los artículos 131 y 234 del Estatuto Aduanero. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se centra la discusión en determinar si la sociedad AVIDESA MAC POLLO S.A. tiene derecho a la devolución del IVA implícito pagado por la importación de maíz, realizada entre el 10 de enero y el 20 de marzo del 2001, teniendo en cuenta que el Decreto 2085 del 18 de octubre del 2000, norma vigente al momento de la presentación de la declaración, fue suspendida provisionalmente por el Consejo

13 Artículo 438 de la Resolución 4240 de 2002 14 Literal d) del art. 550 del Decreto 2685 de 1999 15 Sección Cuarta, sentencia 19 de enero de 2001, C.P. Daniel Manrique Guzmán, Exp. 10581. de Estado en la sentencia de 1° de diciembre del 2000 y posteriormente se declaró su nulidad mediante sentencia del 7 de septiembre de 200116. En primer término se advierte que en sentencia del 21 de noviembre de 2007, Exp. 16294, M.P. Dra. Ligia López Díaz, esta Corporación se pronunció sobre un asunto similar entre las mismas partes, por lo que procede a reiterar sus consideraciones frente a los actos administrativos ahora acusados y teniendo en cuenta que en esta oportunidad las declaraciones de importación fueron presentadas por la demandante en vigencia del Decreto 2085 de 200017. En efecto, como en este caso los actos administrativos acusados son de carácter particular, pues a través de ellos se rechazó la solicitud de devolución de IVA implícito presentada por la demandante, se debe determinar primero si las declaraciones presentadas se encontraban en firme, pues ha sido criterio de la Sala, que no lo están mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y por lo tanto, procede el reintegro de lo pagado indebidamente18. Sobre la firmeza de las declaraciones esta Corporación, en anteriores oportunidades, ha señalado que “de conformidad con el artículo 131 del Estatuto Aduanero, la declaración de importación adquiere firmeza cuando han transcurrido tres años, contados desde su presentación y aceptación, sin que se haya

notificado requerimiento especial aduanero, plazo que además, condiciona la firmeza del acto de levante, por ser accesorio de la primera.” 19 En el sub examine, las declaraciones de importación se presentaron en el año 2000 por lo que quedaron en firme en el año 2004, así:

DECLARACIÓN DE FECHA VALOR

IMPORTACIÓN NÚMERO 0751602011495-3 10 de enero de 2001 $ 5.057.653 0751602011652-3 12 de enero de 2001 $ 5.081.952 0156402075407-8 16 de enero de 2001 $10.194.261 1380501070325-5 23 de enero de 2001 $11.204.503 0751602011960-7 29 de enero de 2001 6.43 3.389 0751602012011-7 31 de enero de 2001 $38.598.439 0751602013136-3 20 de marzo de 2001 $31.700.073 TOTAL $108.270.270 16 Consejo de Estado, Sección Curta, Exp. 11632 del M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 17 También en sentencia del 6 de agosto de 2009, Exp. 17403, M.P. Dr. William Giraldo Giraldo, la Sala se pronunció en similar sentido, en relación con la devolución de IVA implícito pagado por AVIDESA MAC POLLO en la importación de habas de soya. 18 Sentencia de marzo 5 de 2003, Exp. 12248, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. 19 Sentencia de noviembre 23 de 2005, Exp. 14715, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y sentencia de octubre 27 de 2005, Exp. 14979, M.P. Héctor J. Romero Díaz, entre otros

Teniendo en cuenta que la solicitud de devolución se presentó el 2 de mayo de 2001 ante la Administración, se encontraba dentro del término legal, pues las declaraciones de importación y levante no habían adquirido firmeza al momento de la presentación de dicha solicitud. Por consiguiente, no existía una situación jurídica consolidada al momento de solicitar la devolución del IVA implícito pagado por la importación de maíz amarillo en las declaraciones antes relacionadas. En estas condiciones, se le pueden hacer extensivos los efectos ex tunc20 del fallo de nulidad proferido el 7 de septiembre de 2001, que declaró la nulidad del artículo 1° del Decreto 2085 de 2000, cuanto gravó con impuesto a las ventas la tarifa promedio implícita del “maíz”, máxime que a la fecha de presentación de las declaraciones de importación la disposición ya se encontraba suspendida. Entonces, como no se consolidó la situación jurídica, el valor pagado por la parte actora constituye un pago de lo no debido al haber desaparecido la causal legal por los efectos ex tunc del fallo de nulidad lo cual le otorga a la demandante el derecho a que se le devuelva el IVA implícito pagado por la importación de maíz. De otra parte, se reitera que el Concepto 012386 de 2001, en el que la Administración sustentó los actos demandados, fue declarado nulo por esta Corporación en sentencia de mayo 5 de 2003, Exp. 12248, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. Por lo expuesto la Sala confirmará la sentencia de julio 31 de 2008 del Tribunal

Administrativo del Magdalena21. Finalmente, sobre la afirmación de que no es procedente la devolución del IVA implícito por no haberse solicitado previamente la liquidación oficial de corrección y la existencia de prueba sobre el tratamiento tributario, la Sala precisa que se trata de argumentos nuevos que no fueron discutidos en etapas anteriores a este proceso, sólo a raíz de los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia, por lo que esta Corporación no hará pronunciamiento de fondo sobre el tema, pues la parte actora no tuvo oportunidad de controvertir el tema en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 31 de julio del 2008 del Tribunal Administrativo del Magdalena. RECONÓCESE personería para actuar a la abogada Flori Elena Fierro Manzano, como apoderada de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos del poder que le fue conferido y que obra a folio 430 del expediente. 20 La Corporación ha señalado que “…la de nulidad que verse sobre un acto de carácter general, afecta aquellas situaciones que no se encuentran consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa” (sentencia de mayo 5 de 2003, Exp. 12248, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

21 La Sala no se pronunciará respecto de la indexación ordenada por el a quo, por cuanto las partes no controvirtieron esa decisión. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ