CE-47001-23-31-000-2001-01193-01(17741)-2011

FALLO DE NULIDAD DE UN ACTO PARTICULAR – Efectos / FALLO DE

NULIDAD DE UN ACTO GENERAL – Efectos / DECLARACION DE IMPORTACION – Firmeza / DEVOLUCION DEL IVA IMPLICITO – Procede cuando no existe una situación jurídica consolidada El fallo de nulidad de un acto de carácter particular produce efectos ex tunc. El fallo de nulidad de un acto de carácter general no afecta situaciones consolidadas, esto quiere decir que sus efectos son ex nunc, pero sí afecta las no consolidadas, lo que significa que, en este caso, sus efectos son ex tunc, por ello la sentencia de nulidad en relación con estos últimos actos produce efectos retroactivos. Sobre la firmeza de las declaraciones la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en anteriores oportunidades señalando que, de conformidad con el artículo 131 del Estatuto Aduanero, la declaración de importación adquiere firmeza cuando han transcurrido tres años, contados desde su presentación y aceptación, sin que se haya notificado requerimiento especial aduanero, plazo que, además, condiciona la firmeza del acto de levante, por ser accesorio de la primera. Como la solicitud de devolución se presentó ante la Administración el 23 de marzo de 2001, se encontraba dentro del término legal, pues las declaraciones de importación y levante no habían adquirido firmeza al momento de la presentación de dicha solicitud. Lo anterior permite concluir que no existía una situación jurídica consolidada, al momento de solicitar la devolución del IVA implícito cancelado por la importación de maíz, respecto de las declaraciones antes relacionadas. Por lo tanto, se pueden hacer extensivos los

efectos ex tunc del fallo de nulidad proferido en la sentencia de octubre 6 de 2000, Exp. 9895, M.P. Julio E. Correa Restrepo. DEVOLUCION DEL PAGO DE LO NO DEBIDO – No exige la corrección de la declaración / INTERESES MORATORIOS – Causación / INDEXACION – No procede pues está incluida en los intereses moratorios No es procedente exigir a la sociedad que para efectos de la devolución se efectuara la solicitud de corrección, pues para la devolución del pago de lo no debido realizado por la actora en esas declaraciones, no hay norma especial en materia aduanera, por lo que hay que aplicar los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, teniendo en cuenta, que el artículo 561 del Decreto 2685 de 1999 remite a las normas del Estatuto Tributario para efectos de la devolución o compensación de tributos aduaneros, en los aspectos no regulados especialmente. Así las cosas, el demandante contaba con diez (10) años para solicitar la devolución del pago de lo no debido, que era el término vigente al tiempo de la solicitud de devolución, para la prescripción de la acción ejecutiva que establecía el artículo 2536 del Código Civil. Lo anterior, teniendo en cuenta que, como lo ha dicho la Sala, mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido, no existe situación jurídica consolidada y procede la solicitud de reintegro. En cuanto a la solicitud elevada por las sociedad demandante en el sentido de que se aclare que los valores a devolver se deben reconocer junto con los intereses moratorios, se precisa que en efecto, de conformidad con el artículo

557 del Decreto 2685 de 1999 (Estatuto Aduanero), cuando hubiere lugar a la cancelación de intereses como consecuencia de un proceso de devolución por parte de la DIAN, los intereses deben ser liquidados según las reglas previstas en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario. En consecuencia, se deben pagar los intereses de mora por el período comprendido entre el día en que venció el término para devolver, es decir desde el 9 de mayo de 2001, fecha en la que se venció el plazo de 30 días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud, previsto en el artículo 551 del Estatuto Aduanero, y la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. No es procedente la indexación, pues el reconocimiento de los intereses moratorios, incluye, entre otros aspectos, la pérdida del poder adquisitivo del dinero como consecuencia del paso del tiempo.

NOTA DE RELATORIA: Aclaración de voto del Doctor Hugo Fernando Bastidas

Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., marzo tres (3) de dos mil once (2011) Radicación número: 47001-23-31-000-2001-01193-01(17741)

Actor: ACEVEDO SILVA LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la apelación adhesiva presentada por la demandante, contra la sentencia de marzo

4 de 2009 del Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos acusados. Dispuso la sentencia apelada: “1º. DECLARASE la nulidad de las Resoluciones No. 0025 del 08 de Mayo de 2001 por medio de la cual el Jefe de la División de Recaudación de la Administración de Impuestos y Aduanas de Santa Marta rechazó definitivamente la solicitud de devolución de las sumas indebidamente pagadas por concepto de IVA implícito promedio por la importación de TRIGO (SIC) de la partida arancelaria 10.01 (sic) y la No. 0069 expedida el 31 de julio de 2001 por medio de la cual el jefe de la División Jurídica de la misma administración resolvió el recurso de reconsideración interpuesto confirmando en todas sus partes la Resolución predicha. 2º Como consecuencia de la declaración anterior ORDENASE a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales practicar la liquidación de corrección sobre las siguientes declaraciones de importación del producto trigo (sic) efectuadas entre el 06 de octubre de 1999 y el cinco de septiembre de 2000 declarando que la sociedad accionante efectuó pago de lo no debido por valor (sic) NOVENTA Y SIETE MILLONES CIENTO ONCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($97.111.954.oo) al liquidar el IVA implícito sobre el producto importado y tiene derecho además a la devolución de las sumas pagadas por este concepto, más los intereses causados, de conformidad con lo previsto en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario, para lo cual la accionante puede formular

solicitud ante la Administración dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia”.

1. ANTECEDENTES La sociedad ACEVEDO SILVA LTDA., presentó las siguientes declaraciones de importación, liquidando por concepto de IVA implícito la suma de $97.111.954, por

la nacionalización de maíz (partida 10.5): FECHA DE PAGO VALOR IVA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN 06-OCT-99 4.174.262 13805010671907 29-SEP-99 5.562.117 13805010671677 07-DIC-99 6.850.126 13805010675845 05-ENE-00 6.345.784 13805010677074 27-ENE-00 4.207.438 13805010678287 24-MAR-00 6.307.924 13805010516369 19-ABR-00 8.104.613 13805010680745 16-MAY-00 6.629.196 13805010682125 15-JUN-00 4.296.847 13805010518761 15-JUN-00 4.296.847 13805090518752 18-JUL-00 7.636.185 13805090520601 08-SEP-00 27.468.517 13805090522615 05-SEP-00 5.232.098 13805090522385

TOTAL 97.111.954

El 23 de marzo de 2001, Acevedo Silva Ltda., solicitó la devolución del IVA implícito cancelado con la importación de maíz, en virtud de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 6 de octubre de 2000, Exp. 9895, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo, mediante la cual se declaró la nulidad del artículo 1° del Decreto

1344 de 1999. La Administración Local de Impuestos y Aduanas de Santa Marta profirió la Resolución 0025 de mayo 8 de 2001, mediante la cual rechazó esta solicitud con base en el concepto 012386 de febrero 20 de 2001, que señaló que no era procedente devolver el impuesto pagado por la importación cuando se obtuvo el levante de la mercancía, si al momento de proferirse el fallo la declaración no se encontraba en discusión en sede gubernativa o jurisdiccional. Contra dicha actuación la sociedad interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto mediante la Resolución 000069 de julio 31 de 2001, confirmando el acto recurrido.

1. DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, el representante legal de la sociedad ACEVEDO SILVA LTDA., solicitó: “ 1. Que se declare la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución 0025 del 08 de mayo de 2001, por medio de la cual la Jefe de la División de Recaudación de la Administración de Impuestos y Aduanas de Santa Marta rechazó definitivamente la solicitud de devolución de las sumas indebidamente pagadas por concepto de IVA implícito promedio por la importación de MAÍZ de la partida arancelaria 10.5.

2. Que se declare, igualmente, la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución 0069 expedida el 31 de julio del corriente año, y notificada por correo llegando a mi oficina el 27 de agosto del mismo año, por medio de la cual el Jefe de la División Jurídica de la misma Administración resolvió el Recurso de

Reconsideración interpuesto, para confirmar en todas sus partes la Resolución impugnada.

3. A título de restablecimiento del derecho se ordena la devolución de la totalidad de las sumas indebidamente pagadas, actualizadas, más los intereses de mora causados desde la fecha de las declaraciones de importación hasta cuando se verifique de manera efectiva la devolución solicitada”.

Citó como normas violadas los artículos 705, 705-1, 714 y 854 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 4º del Decreto 1000 de 1997. El concepto de violación se resume así: Anuladas las disposiciones que permitieron el cobro del gravamen, era indispensable retrotraer sus efectos a la época anterior a la expedición de las mismas, lo cual implica que los dineros cobrados al amparo de las providencias declaradas nulas tienen que ser reintegrados al contribuyente, so pena de que se configure el pago de lo no debido. Mientras no transcurran los dos años previstos en el artículo 714 del Estatuto Tributario, sin que se haya notificado el requerimiento especial, o los tres años contemplados en el artículo 131 del Estatuto Aduanero, contados desde la presentación y aceptación de la declaración de importación, sin que se haya notificado el requerimiento aduanero, la situación jurídica de los contribuyentes del IVA promedio implícito pagado por las importaciones de maíz, de la partida arancelaria 10.5, cuyo sustento normativo fue declarado nulo por el Consejo de Estado, no se ha consolidado definitivamente y, por lo tanto, los efectos ex tunc de la nulidad, hacen imperativa su aplicación al evento concreto alegado.

1. OPOSICIÓN La entidad demandada presentó, por conducto de apoderado, oposición a las pretensiones de la demanda, y al efecto expuso: Una vez declarada la nulidad del artículo 1º del Decreto 1344 de 1999, el impuesto pagado durante su vigencia por las importaciones de este producto, que obtuvieron levante y que al momento de proferirse el fallo no se encontraban en discusión en sede gubernativa o jurisdiccional, no puede ser objeto de devolución.

Difiere tratándose del impuesto pagado en las importaciones que no hayan obtenido el correspondiente levante en vigencia de la norma anulada, o cuya importación se haya efectuado entre el 7 de octubre y el 24 de octubre del año 2000, por cuanto mediante el Decreto 2085 de 2000, se gravó nuevamente a partir del 25 de octubre, fecha de su publicación en el diario oficial. La solicitud de devolución presentada por la sociedad demandante es improcedente, toda vez que la declaración de importación obtuvo su respectivo levante, concluyendo el proceso de importación, sin que mediara ninguna discusión ni solicitud de devolución dentro de los términos que consagra la norma aduanera. Entendiéndose que la situación jurídica se consolida cuando se ha realizado el supuesto jurídico previsto en las normas vigentes, y las decisiones particulares tomadas dentro de la vigencia de la misma no han sido impugnadas dentro de los términos consagrados por la Ley.

1. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de marzo 4 de 2009 el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la nulidad de los actos acusados, y ordenó la devolución del IVA implícito

pagado, con los correspondientes intereses. El A-quo señaló que la declaratoria de nulidad del Decreto 1344 del 26 de julio de 1999, reglamentario del parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, se produjo el 7 de diciembre de 2000; en consecuencia, al retrotraer sus efectos al momento en que surgió a la vida jurídica quedarían cobijadas todas las importaciones de maíz que realizó la accionante por los años de 1999 y 2000, esto es, hasta el 5 (sic) de septiembre de 2000. Sin embargo, no puede perderse de vista que el 18 de octubre de 2000 se expidió el Decreto 2085, el cual también fue declarado nulo posteriormente, quedando sin base jurídica el cobro del IVA implícito efectuado por la DIAN por el año gravable 2000, toda vez que su recaudo se fundamentó en disposiciones cuyos efectos quedaron sub judice por motivo de las declaratorias de nulidad en mención. La situación de la sociedad demandante no se hallaba consolidada, máxime si se considera que el concepto No. 012386 del 20 de febrero de 2001, expedido por la División Normativa y Doctrina Tributaria de la DIAN, con fundamento en el cual la demandada basó su actuación, fue declarado nulo mediante sentencia del 5 de mayo de 2003, proferida por el Consejo de Estado.

1. RECURSO DE APELACIÓN La demandada manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: El fallo de nulidad proferido por el Consejo de Estado rige para las situaciones en

discusión administrativa o demandadas, y las no acaecidas; pero no para las consolidadas, como es la situación del caso que nos ocupa. Para la fecha en que se profirió la sentencia que declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto 1344 de 1999 el importador ya había presentado su declaración de importación, con el pago del IVA implícito, toda vez que en ese momento la norma se hallaba vigente. La demandante presentó apelación adhesiva señalando que en el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia impugnada el Tribunal ordenó a la entidad demandada practicar la liquidación de corrección sobre las declaraciones de importación del producto trigo (sic) efectuadas por la demandante; declaró además que la sociedad efectuó un pago de lo no debido por valor de $97.111.954 al liquidar el IVA implícito sobre el producto importado y, por lo tanto, la sociedad demandante tiene derecho a la devolución de las sumas pagadas, más los intereses causados, de conformidad con lo previsto en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario. Estimó que, contrario a lo señalado en la sentencia apelada, no hay lugar a modificar la declaración presentada mediante corrección, toda vez que no se dan los supuestos contemplados en el artículo 700 del Estatuto Tributario. En el caso concreto se trata de un pago de lo no debido, derivado de la declaración de nulidad de la norma reglamentaria que impuso el tributo a bienes exceptuados del mismo por la ley reglamentada, según la sentencia del Consejo de Estado, y nunca por omisión, error o inexactitud de las declaraciones presentadas.

Señaló que debe aclararse la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de que los intereses causados son los de mora, contados a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, a las tasas vigentes en el momento de su causación, pues constitucionalmente está consagrado que las normas tributarias no son retroactivas.

1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

La parte actora ni el Ministerio Público presentaron alegatos de conclusión.

1. CONSIDERACIONES La Sala decide los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 4 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

La discusión se centra en determinar si la sociedad ACEVEDO SILVA LTDA. tiene derecho a la devolución del IVA implícito pagado por la importación de maíz realizada entre el 29 de septiembre de 1999 y el 8 de septiembre de 2000, teniendo en cuenta que el Decreto 1344 de julio 22 de 1999, norma vigente al momento de la presentación de la declaración, fue anulado por el Consejo de Estado en la sentencia de octubre 6 de 2000, Exp. 9895, M.P. Julio E. Correa Restrepo. El fallo de nulidad de un acto de carácter particular produce efectos ex tunc. El fallo de nulidad de un acto de carácter general no afecta situaciones consolidadas, esto quiere decir que sus efectos son ex nunc, pero sí afecta las no

consolidadas, lo que significa que, en este caso, sus efectos son ex tunc, por ello la sentencia de nulidad en relación con estos últimos actos produce efectos retroactivos. Para poder establecer si en el sub lite existía una situación jurídica consolidada es necesario determinar si las declaraciones presentadas se encontraban en firme, pues ha sido criterio de esta Sala1 que no lo están mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido, y por lo tanto, procede la solicitud de reintegro. 1 Sentencia de marzo 5 de 2003, Exp. 12248, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. Sobre la firmeza de las declaraciones la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en anteriores oportunidades2 señalando que, de conformidad con el artículo 131 del Estatuto Aduanero, la declaración de importación adquiere firmeza cuando han transcurrido tres años, contados desde su presentación y aceptación, sin que se haya notificado requerimiento especial aduanero, plazo que, además, condiciona la firmeza del acto de levante, por ser accesorio de la primera. En el caso sub exámine, las declaraciones de importación que se presentaron en el año 1999 quedaron en firme en el año 2002, y las presentadas en el año 2000 en el año 2003 como a continuación se indica: DECLARACIÓN DE FECHA DE FECHA FIRMEZA IMPORTACIÓN PRESENTACIÓN 13805010671907 06-OCT-99 06-OCT-02 13805010671677 29-SEP-99 29-SEP-02 13805010675845 07-DIC-99 07-DIC-02 13805010677074 05-ENE-00 05-ENE-03

13805010678287 27-ENE-00 27-ENE-03 13805010516369 24-MAR-00 24-MAR-03 13805010680745 19-ABR-00 19-ABR-03 13805010682125 16-MAY-00 16-MAY-03 13805010518761 15-JUN-00 15-JUN-03 13805090518752 15-JUN-00 15-JUN-03 13805090520601 18-JUL-00 18-JUL-03 13805090522615 08-SEP-00 08-SEP-03 13805090522385 05-SEP-00 05-SEP-03 Como la solicitud de devolución se presentó ante la Administración el 23 de marzo de 2001, se encontraba dentro del término legal, pues las declaraciones de importación y levante no habían adquirido firmeza al momento de la presentación de dicha solicitud. Lo anterior permite concluir que no existía una situación jurídica consolidada, al momento de solicitar la devolución del IVA implícito cancelado por la importación de maíz, respecto de las declaraciones antes relacionadas. Por lo tanto, se pueden hacer extensivos los efectos ex tunc del fallo de nulidad proferido en la sentencia de octubre 6 de 2000, Exp. 9895, M.P. Julio E. Correa Restrepo. De otra parte, la Sala precisa que el Concepto 012386 de 2001, en el cual la Administración basó su decisión, fue declarado nulo por esta Corporación en sentencia de mayo 5 de 2003, Exp. 12248, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. En consecuencia, toda vez que no se consolidó la situación jurídica, el valor

cancelado por la parte actora constituye un pago de lo no debido, al haber desaparecido la causal legal por los efectos ex tunc del fallo de octubre 6 de 2000, Exp. 9895, M.P. Julio E. Correa Restrepo, lo cual, le otorga a la 2 Sentencia de noviembre 23 de 2005, Exp. 14715, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y sentencia de octubre 27 de 2005, Exp. 14979, M.P. Héctor J. Romero Díaz, entre otros. demandante el derecho a que se le devuelva el IVA implícito pagado por la importación de maíz3. Respecto al argumento planteado por el apelante adhesivo, según el cual, contrario a lo señalado en la parte resolutiva de la sentencia apelada, no hay lugar a modificar la declaración presentada mediante corrección, toda vez que no se dan los supuestos contemplados en el artículo 700 del Estatuto Tributario si se tiene en cuenta que en el caso concreto se trata de un pago de lo no debido derivado de la declaración de nulidad de la norma reglamentaria que impuso el tributo a bienes exceptuados del mismo por la ley reglamentada, según la sentencia del Consejo de Estado y nunca por omisión, error o inexactitud de las declaraciones presentadas, observa la Sala: No es procedente exigir a la sociedad que para efectos de la devolución se efectuara la solicitud de corrección, pues para la devolución del pago de lo no debido realizado por la actora en esas declaraciones, no hay norma especial en materia aduanera, por lo que hay que aplicar los artículos 11 y 21 del Decreto

1000 de 1997, teniendo en cuenta, que el artículo 561 del Decreto 2685 de 1999 remite a las normas del Estatuto Tributario para efectos de la devolución o compensación de tributos aduaneros, en los aspectos no regulados especialmente. Así las cosas, el demandante contaba con diez (10) años para solicitar la devolución del pago de lo no debido, que era el término vigente al tiempo de la solicitud de devolución, para la prescripción de la acción ejecutiva que establecía el artículo 2536 del Código Civil. Lo anterior, teniendo en cuenta que, como lo ha dicho la Sala, mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido, no existe situación jurídica consolidada y procede la solicitud de reintegro. En cuanto a la solicitud elevada por las sociedad demandante en el sentido de que se aclare que los valores a devolver se deben reconocer junto con los intereses moratorios, se precisa que en efecto, de conformidad con el artículo 557 del Decreto 2685 de 1999 (Estatuto Aduanero), cuando hubiere lugar a la cancelación de intereses como consecuencia de un proceso de devolución por parte de la DIAN, los intereses deben ser liquidados según las reglas previstas en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario.4 En consecuencia, se deben pagar los intereses de mora por el período comprendido entre el día en que venció el término para devolver, es decir desde el 9 de mayo de 2001, fecha en la que se venció el plazo de 30 días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud, previsto en el artículo 551 del Estatuto Aduanero, y la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación.

Por lo expuesto, se revocará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada que establecía: “Como consecuencia de la declaración anterior ORDENASE a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales practicar la liquidación de corrección sobre las siguientes declaraciones de importación del producto de trigo (sic) efectuadas entre el 06 de octubre de 1999 y el cinco de septiembre de 2000 (sic) 3 Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencias del 21 de noviembre de 2007, exp. 16294 C.P. Ligia López Díaz; del 2 de abril de 2009, exp. 17127 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 7 de octubre de 2010, exp. 17573 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 14 de octubre de 2010 exp. 17738 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 4 Sentencias de febrero 20 de 2008 Exp. 16403, M.P. Héctor J. Romero Díaz y Exp. 15776, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié declarando que la sociedad accionante efectuó pago de lo no debido por valor NOVENTA Y SIETE MILLONES CIENTO ONCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($97.111.954.oo) al liquidar el IVA implícito sobre el producto importado y tiene derecho además a la devolución de las sumas pagadas por ese concepto, más los intereses causados, de conformidad con lo previsto en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario para lo cual la accionante puede formular solicitud ante

la Administración dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia”. En su lugar se condenará a la entidad demandada al pago de intereses moratorios en los términos establecidos en los artículos 635, 863 y 864 del Estatuto Tributario, desde el día 9 de mayo de 2001, fecha en la que se venció el término para hacer la devolución, de conformidad con el artículo 551 del Estatuto Aduanero, hasta cuando el pago se realice. No es procedente la indexación, pues el reconocimiento de los intereses moratorios, incluye, entre otros aspectos, la pérdida del poder adquisitivo del dinero como consecuencia del paso del tiempo. Así las cosas, se revocará el numeral segundo de la sentencia de marzo 4 de 2009 del Tribunal Administrativo del Magdalena, según lo antes precisado, y en lo demás se confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. REVÓCASE el numeral segundo de la sentencia de marzo 4 de 2009 del Tribunal Administrativo del Magdalena, el que quedará así: “2º.- Ordenar a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN devolver a la sociedad ACEVEDO SILVA

LTDA. la suma de NOVENTA Y SIETE MILLONES CIENTO ONCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($97.111.954.oo), por concepto del pago del IVA implícito más los intereses moratorios en los términos establecidos en los

artículos 635, 863 y 864 del Estatuto Tributario, desde el día 9 de mayo de 2001, fecha en la que se venció el término para hacer la devolución, de conformidad con el artículo 551 del Estatuto Aduanero, hasta cuando el pago se realice.”

2. En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia de marzo 4 de 2009 del Tribunal

Administrativo del Magdalena.

3. RECONÓCESE personería al abogado Rocío del Pilar Ochoa Soto, como apoderado de la DIAN, en los términos y para los efectos conferidos en el poder que obra a folio 239 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTOS GENERALES – Efectos Considero que las sentencias que declaran la nulidad de actos administrativos de carácter general siempre tienen efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, porque si bien los actos administrativos de carácter general, con fundamento en el criterio orgánico y en sentido formal no son Leyes, si lo son con fundamento en el criterio material, porque, al igual que la ley, tales actos también mandan, prohíben o permiten. Ahora bien, las leyes, en sentido formal y material, crean situaciones jurídicas de carácter general, impersonal y abstracto y, por eso, se requiere que

se cumplan los presupuestos de la ley para que se cree una situación jurídica particular, personal y concreta. Esas situaciones jurídicas particulares, personales y concretas se expresan en actos administrativos, expresos, tácitos, presuntos o fictos. De manera que, cuando determinada situación jurídica aún no está consolidada, es claro que no se puede resolver con fundamento en normas declaradas inexequibles o nulas, pues en esos eventos, lo que ocurre, es que, simplemente, el caso se resuelve con las normas que sean aplicables y que se encuentren vigentes y, por eso, no es que el fallo se aplique de manera retroactiva a la situación jurídica no consolidada, sino que se aplica de manera inmediata en el sentido de dejar de aplicar la norma declarada nula. PAGO DE LO NO DEBIDO – No procede cuando se dicta la nulidad de decretos que establecen tributos aduaneros Considero que no se configura el pago de lo no debido cuando el Consejo de Estado dicta sentencias de nulidad de decretos que establecen tributos aduaneros. Por lo mismo, tampoco comparto que se afirme que la solicitud de devolución, en estos eventos, se puede presentar dentro del término previsto en el artículo 2536 del Código Civil

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

ACLARACION DE VOTO Consejero: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Radicación número: 47001-23-31-000-2001-01193-01(17741)

Actor: ACEVEDO SILVA LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Con el acostumbrado respeto, aunque comparto la decisión mayoritaria de la Sala en el sentido de confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, no comparto las siguientes afirmaciones: 1. “El fallo de nulidad de un acto de carácter general no afecta situaciones consolidadas, esto quiere decir que sus efectos son ex nunc, pero sí afecta las no consolidadadas, lo que significa que, en este caso, sus efectos son ex tunc, por ello la sentencia de nulidad en relación con estos últimos actos produce efectos retroactivos”. Considero que las sentencias que declaran la nulidad de actos administrativos de carácter general siempre tienen efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, porque si bien los actos administrativos de carácter general, con fundamento en el criterio orgánico y en sentido formal no son Leyes, si lo son con fundamento en el criterio material, porque, al igual que la ley, tales actos también mandan, prohíben o permiten.5 En esa medida, comparto que la Corporación haya dicho que “(…) el fallo de nulidad se puede asimilar al de inexequibilidad porque naturalísticamente se trata del mismo fenómeno, la diferencia radica en el órgano jurisdiccional que resuelva el conflicto (…)” 6 Ahora bien, las leyes, en sentido formal y material, crean situaciones jurídicas de carácter general, impersonal y abstracto y, por eso, se requiere que se cumplan los presupuestos de la ley para que se cree una situación jurídica particular, personal y concreta. Esas situaciones jurídicas particulares, personales y

concretas se expresan en actos administrativos, expresos, tácitos, presuntos o fictos. De manera que, cuando determinada situación jurídica aún no está 5 “Artículo 4º del C.C. Ley es una declaración de la voluntad soberana manif