CE-47001-23-31-000-2001-0696-01(13099)-2002

RECURSO DE RECONSIDERACION - Es obligatorio interponerlo cuando el contribuyente se ha enterado del acto sancionatorio por conducta concluyente / NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE - Se presenta cuando el contribuyente pide copias del acto controvertido con ocasión de un acuerdo de pago / VIA GUBERNATIVA - Su agotamiento es obligatorio cuando el contribuyente tuvo oportunidad de hacerlo / RECHAZO DE LA DEMANDA - Procede al no aceptar la vía gubernativa La Sala, frente a la conducta asumida por la sociedad actora no encuentra razón que justifique que, una vez recibidas las copias de los actos el 6 de octubre de 1999, solo se pretendiera, como se afirma, enmendar el presunto error de la DIAN, el 28 de septiembre de 2000, es decir después de once meses. Debe entender la Sala que si la sociedad solicitó copias de los actos y éstos le fueron entregados, conoció las determinaciones allí contenidas, en particular la relativa a la obligación de recurrir la resolución que le impuso la sanción y tuvo la oportunidad de debatirlas cumpliéndose la finalidad de la notificación. Así las cosas, aceptar que a pesar de tener en su poder tales documentos y no mencionar expresamente este hecho en ningún escrito posterior o audiencia para quedar amparado por una posible notificación por conducta concluyente, en fecha posterior, dejaría a su arbitrio el término para controvertir las decisiones adoptadas, con lo cual se soslaya el objetivo de la notificación que es precisamente dar a conocer al interesado el sentido de lo resuelto y permitir su

controversia. Para la Sala es claro que la sociedad tuvo la oportunidad de discutir en el momento de la notificación surtida por conducta concluyente el 6 de octubre de 1999, la imposición de la sanción mediante el recurso de reconsideración y al optar por un procedimiento diferente no agotó la vía gubernativa en debida forma (art. 135 C.C.A.) lo que conduce a confirmar el rechazo de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil dos (2002) Radicación número: 47001-23-31-000-2001-0696-01(13099)

Actor: PROLICORES DEL MAGDALENA S.A.

Demandado: DIAN Referencia: Recurso de apelación contra el auto de septiembre 10 de 2001 proferido por el Tribunal Administrativo de Magdalena A U T O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto oportunamente por el apoderado de la sociedad actora contra el auto de 10 de septiembre de 2001 proferido por el Tribunal Administrativo de Magdalena mediante el cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción.

ANTECEDENTES El 21 de agosto de 2001, la sociedad Prolicores del Magdalena S.A., mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demanda ante el Tribunal Administrativo de Magdalena la actuación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se impuso sanción por gastos no explicados relativos a la declaración

del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable de 1995, en la suma de $88.285.000. Mediante auto de septiembre 10 de 2001, se rechazó la demanda por caducidad de la acción. Esta decisión se fundamentó en que el libelista aceptó que conoció de la existencia de la actuación administrativa en mayo de 1999 y desde tal fecha empezaba a contarse el término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, plazo que venció en septiembre de ese año y bien pudo presentar los recursos pertinentes, pero optó por solicitar la revocatoria directa para dejar sin efecto los actos que impugna. La administración a través de la resolución No. 900.002 de noviembre 3 de 2000 resolvió su pedimento en sentido negativo y contra esta determinación la sociedad formuló el recurso de reconsideración, desatado con la resolución 900001 de marzo 1 de 2001 y solo a partir de ésta, contó los términos para impetrar la acción de nulidad y restablecimiento con olvido de lo previsto en el artículo 72 del Código Contencioso Administrativo que señala que ni la solicitud de revocatoria directa ni el acto que la resuelva reviven los términos legales para el ejercicio de las acciones contenciosas y así, consideró el Tribunal, que frente a la incoada operó la caducidad. EL RECURSO El apoderado del demandante, sostiene que el Estatuto Tributario regula íntegramente con autonomía la institución procesal de las notificaciones en los artículos 563 a 569 teniendo en cuenta la naturaleza propia del derecho impositivo, en donde, conforme al artículo 29 de la Constitución Nacional, el

contribuyente debe tener la certeza de su obligación tributaria. Considera que según el artículo 565 ibídem, siempre quedarán notificadas las providencias tributarias personalmente o por correo, cuando la diligencia no se practique de manera irregular. Estima que la notificación por conducta concluyente no tiene cabida en el proceso tributario por lo siguiente: el legislador no la previó, en materia de notificaciones tributarias no se hizo remisión a otros estatutos procesales, existe una forma especial de notificación y es por correo cuando la personal no se logra, se garantiza el debido proceso con la certeza de la existencia del acto que impone una carga y porque la notificación por conducta concluyente solo tiene cabida por analogía y caso dado, para beneficiar al contribuyente no para castigarlo. Finalmente con fundamento en los artículos 48 del Código Contencioso Administrativo y 330 del Código de Procedimiento Civil, aduce que el Tribunal se equivocó el apreciar la constitución de la figura de la notificación por conducta concluyente. Surtido el trámite de la instancia sin que las partes se hubiesen manifestado, se procede a decidir. CONSIDERACIONES DE LA SALA Lo primero que advierte la Sala es que tanto en la demanda como en el recurso se insiste, como tema de fondo del debate, en la irregularidad de la notificación de cada uno de los actos que culminaron con la resolución No. 00095 de 16 de junio de 1998, mediante la cual se impuso la aludida sanción por gastos no explicados. Precisa la Sala que la anterior circunstancia por tratarse de un motivo de ilegalidad de la actuación planteado y sustentado en el libelo, no podía

conducir a rechazar la demanda por caducidad de la acción, ya que, si bien formalmente ésta podría configurarse, lo cierto es que este punto hace parte del debate, como lo sostiene el actor, y por ende su decisión no era procedente al momento de admitir la demanda. No obstante, constituye obligación legal analizar los presupuestos procesales de la acción para determinar así su viabilidad (art. 143 inc. 1º C.C.A.). Al respecto, la Sala encuentra que en el libelo se solicita declarar la nulidad, entre otros actos, de la resolución No. 00095 de junio 6 de 1998 con la cual culminó el proceso sancionatorio al actor y se condenó al pago de $88.285.254 (fls. 37 a 41) . Este acto expresamente señala en su parte resolutiva que procede el recurso de reconsideración en la forma prevista en los artículos 720 y 722 del Estatuto Tributario. Tal mecanismo de control de la actuación administrativa tiene el carácter de obligatorio, vale decir que deberá interponerse como requisito para agotar debidamente la vía gubernativa y así cumplir con este presupuesto procesal de la acción. En el presente caso, el libelista admite en los hechos que solo por casualidad en el mes de mayo de 1999, se enteró de los actos que ahora impugna, con ocasión de un acuerdo de pago y por esto solicitó las respectivas copias, que fueron entregadas por la DIAN mediante oficio No. 8019023-1249 de octubre 6 de ese año (Hechos 6º y 7º). Posteriormente señala en el Hecho 11, que para tratar de enmendar el error de la DIAN (se

refiere a la notificación irregular de los actos), presentó un derecho de petición el 28 de septiembre de 2000 en el que solicitó que se dejara sin efectos jurídicos los actos y se procediera a la restitución de términos. Esta petición fue negada mediante la resolución No. 900.002 de noviembre 3 de 2000, la cual fue recurrida en reconsideración y desatada desfavorablemente con la resolución No.900001 de marzo de 2001. Estos últimos actos no fueron impugnados con esta acción. La Sala, frente a la conducta asumida por la sociedad actora no encuentra razón que justifique que, una vez recibidas las copias de los actos el 6 de octubre de 1999, solo se pretendiera, como se afirma, enmendar el presunto error de la DIAN, el 28 de septiembre de 2000, es decir después de once meses. Debe entender la Sala que si la sociedad solicitó copias de los actos y éstos le fueron entregados, conoció las determinaciones allí contenidas, en particular la relativa a la obligación de recurrir la resolución que le impuso la sanción y tuvo la oportunidad de debatirlas cumpliéndose la finalidad de la notificación. Así las cosas, aceptar que a pesar de tener en su poder tales documentos y no mencionar expresamente este hecho en ningún escrito posterior o audiencia para quedar amparado por una posible notificación por conducta concluyente, en fecha posterior, dejaría a su arbitrio el término para controvertir las decisiones adoptadas, con lo cual se soslaya el objetivo de la notificación que es precisamente dar a conocer al interesado el sentido de lo resuelto y permitir su controversia.

Para la Sala es claro que la sociedad tuvo la oportunidad de discutir en el momento de la notificación surtida por conducta concluyente el 6 de octubre de 1999, la imposición de la sanción mediante el recurso de reconsideración y al optar por un procedimiento diferente no agotó la vía gubernativa en debida forma (art. 135 C.C.A.) lo que conduce a confirmar el rechazo de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, R E S U E L V E : Confirmar el auto apelado por los motivos expuestos en esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario