CE-47001-23-31-000-2001-0823-01(ACU-1192)-2002

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - No es posible reconocer actos presuntos que contradigan la ley o la constitución / MULTIUSUARIO - Pago proporcional al consumo / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOSMultiusuarios Es necesario tener en cuenta que, a pesar de que el silencio administrativo positivo dé lugar al nacimiento de un acto presunto, procede la acción de cumplimiento pues éste es un verdadero acto administrativo y además, ni la norma constitucional (art. 87) ni la ley (art.1) excluyen este tipo de actos para la procedencia de la acción. Sin embargo, es menester dejar en claro que el reconocimiento del silencio administrativo positivo no puede ir en contra del ordenamiento jurídico y que, en este sentido, no es posible reconocer actos presuntos que contradigan la ley o la Constitución. Por lo anterior, se analizará la normatividad petinente con el fin deestablecer si el silencio administrativo positivo, en este caso, vulnera algún precepto legal. De los hechos relatados por el actor, es posible establecer que el predio, objeto de controversia, está conformado por un local comercial, el salón de belleza, y una vivienda. En principio, se podría decir que, con base en el artículo de la resolución citada, al demandante debería cobrársele la tarifa residencial; sin embargo, es claro que para el caso que se debe aplicar el Decreto 302 de 2000 por cuanto la situación fáctica demuestra que se presenta la existencia de un multiusuario al existir dos unidades independientes (vivienda y salón de belleza) con una acometida de conexión mayor a ½ pulgada y donde el cobro por el servicio debe responder tanto al servicio comercial como al

servicio residencial. Lo anterior se evidencia de las facturas pagadas por el usuario que muestran una distinción entre el cobro que se le hace por el consumo residencial y el cobro por el consumo comercial. Conforme a la normatividad existente sobre el tema, el actor se encuentra en la obligación de cancelar el servicio que recibe; en este caso debe pagar los dos servicios de que es beneficiario, el comercial y residencial, de manera proporcional al consumo. Siendo así las cosas, el acto ficto carece de eficacia jurídica, razón por la cual no hay lugar a declarar su cumplimiento. Sentencia 0823(ACU-1192) del 02/02/14. Ponente: ALIER EDUARDO

HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. Actor: LINO MACHADO JIMÉNEZ. Demandando:

METROAGUA S.A. E.S.P.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 47001-23-31-000-2001-0823-01(ACU-1192)

Actor: LINO MACHADO JIMÉNEZ

Demandando: METROAGUA S.A. E.S.P.

Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 29 de octubre de 2001, mediante la cual se negó la acción de cumplimiento propuesta.

ANTECEDENTES

La demanda En ejercicio de la acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Carta Política, Lino Machado Jiménez acudió ante esta jurisdicción con el propósito de que se ordene a la empresa Metroagua S.A. E.S.P. dar cumplimiento al acto presunto positivo que, a su parecer, se configuró. El accionante basa sus pretensiones en los siguientes hechos: Señaló que en su facturación del servicio de acueducto, expedida por la empresa Metroagua S.A. E.S.P, figura una doble clase de servicio, residencial y comercial, por lo que considera que se presenta un doble pago por el mismo. Adujo que el 2 de abril de 2001 elevó petición ante la entidad demandada solicitando el cambio de tarifa comercial a tarifa residencial, reiterando la misma petición el 18 de mayo del mismo año, sin que, hasta la fecha de presentación de la demanda, haya obtenido respuesta alguna. Agregó que el 21 de agosto de 2001, presentó nuevo escrito ante la entidad solicitando el reconocimiento del silencio administrativo positivo pero que dicha petición fue negada por la entidad considerando entonces que se constituyó en renuencia. Contestación de la demanda Por medio de escrito presentado el 19 de octubre de 2001, la entidad accionada contestó la demanda (Fl. 28). Negó que no haya dado respuesta al actor puesto que, el 23 de abril de 2001 y el 7 de junio del mismo año, se respondieron las peticiones por él elevadas, citándolo para notificarle personalmente de la decisión y que, ante su no comparecencia, se fijó edicto comunicándola.

Por estas razones afirmó que el silencio administrativo no se configuró por lo que no hay lugar a conceder la acción de cumplimiento interpuesta por el actor. El fallo impugnado EL Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia el 29 de octubre de 2001 en la que se decidió negar las pretensiones de la demanda (Fl. 45). Sostuvo que no se configuró el silencio administrativo alegado por el actor puesto que “(...) actuando dentro de los términos y oportunidad de ley la empresa accionada remitió oficios citatorios por conducto de empresa de correo a efecto de que concurriera el accionante (SIC) a fin de darle a conocer las respuestas dadas a sus pedimentos (...) pero sin causa válida se desatendió el primer oficio de requerimiento muy a pesar de haber sido recepcionado en forma personal y en el segundo dejó expresa constancia de hallarse desocupado el inmueble.” Consideró que fue el actor quien actuó negligentemente y que esta negligencia no puede ser transferida a las entidades demandantes. La impugnación El 13 de noviembre de 2001 el actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal (Fl57). Afirmó no conocer a la persona que firma la notificación de la primera respuesta y que, por esta razón, “no se efectuó diligencia de notificación personal alguna”. Agregó que a pesar de que en diferentes oportunidades fue a la empresa a averiguar por la petición, nunca obtuvo respuesta y que ahora aparece un edicto en el que, en todo caso, “se le notifica que debía acercarse a las oficinas para notificarse de la respuesta. Es decir, en el edicto se me notifica de una citación y

no del acto administrativo contentivo de la decisión.” Sostuvo: “Solo resta explicar a su señoría que la Empresa Metroagua S.A. E.S.P. comúnmente utiliza el sistema de notificación explicado para que no se configure el silencio, es decir, el usuario formula alguna petición y la empresa simplemente envía una citación a su casa para que se dirija a las oficinas de la empresa a notificarse de un supuesto acto administrativo, el usuario acude y le dicen que vuelva en algunos días, luego publican el ya explicado edicto y así se exoneran de la obligación de contestar”. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el art. 87 de la Carta Política la acción de cumplimiento constituye un importante mecanismo constitucional de protección y aplicación de los derechos, la cual se caracteriza por permitir que judicialmente se exija a las autoridades públicas la realización o el cumplimiento de un deber omitido que se encuentra claramente consagrado en una ley o en un acto administrativo. Ya la Sala ha establecido en pasadas oportunidades que de la norma constitucional y de la ley 393 de 1997 que la reglamenta, se deducen los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere: 1º Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos (art. 1º). 2º Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º).

3º Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). 4º No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. Caso concreto. La acción de cumplimiento propuesta tiene como finalidad que se ordene a la autoridad pública demandada dar cumplimiento al artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 que reglamenta el artículo 158 de la Ley 142. Esta norma señala que si la entidad de servicios públicos domiciliarios no resuelve las peticiones, quejas o recursos que presenten los usuarios en el término de 15 días, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término mencionado, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al usuario los efectos del silencio administrativo positivo. De las pruebas que obran en el expediente es claro que el actor presentó dos reclamos ante la empresa Metroagua, el 23 de abril y el 7 de junio de 2001 respectivamente, y que dichos reclamos no obtuvieron una respuesta adecuada. Lo anterior por cuanto, a pesar de existir una comunicación en la que se cita al actor para notificarle la respuesta, dicha respuesta nunca se presentó realmente pues el edicto en el cual se ha debido notificar no incluyó la parte resolutiva del

acto que resolvía las peticiones, según lo exige el artículo 45 del C.C.A., y tan sólo insta al accionante para que vaya a notificarse personalmente de la resolución. En este sentido, para que no operara el silencio administrativo positivo y se entendiera que hubo una debida respuesta, era necesario que la empresa no sólo llamara al accionante a notificarse sino que tenía la obligación de dar respuesta de fondo a su solicitud, es decir, informarle sobre la decisión tomada en relación con la clasificación comercial, a más tardar el 14 de mayo y el 28 de junio de 2001 respectivamente. De lo expuesto, resulta claro que el punto de controversia radica en que la empresa Metroagua S.A. E.S.P. no declaró la ocurrencia del silencio administrativo positivo, en relación con la falta de respuesta a la petición elevada por el actor. Es necesario tener en cuenta que, a pesar de que el silencio administrativo positivo dé lugar al nacimiento de un acto presunto, procede la acción de cumplimiento pues éste es un verdadero acto administrativo y además, ni la norma constitucional (art. 87) ni la ley (art.1) excluyen este tipo de actos para la procedencia de la acción1. Sin embargo, es menester dejar en claro que el reconocimiento del silencio administrativo positivo no puede ir en contra del ordenamiento jurídico y que, en este sentido, no es posible reconocer actos presuntos que contradigan la ley o la Constitución2. Por lo anterior, se analizará la normatividad petinente con el fin deestablecer si el silencio administrativo positivo, en este caso, vulnera algún precepto legal. En este sentido, se encuetnra que la Resolución No. 151 de 2001 expedida

por la Comisión de Regulación de Agua y Sanameinto Básico (CRA) establece, en 1 En este sentido se ha pronunciado con anterioridad el Consejo de Estado, Sección Tercera, AC - 5436. 2 En relación con esta posición ver Consejo de Estado, Sección Tercera ACU - 9369. su artículo 2.4.1.2, que: “Para efectos de facturación de los servicios de acueducto y alcantarillado, se considerará como residenciales a los pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a las viviendas con una acometida de conexión de acueducto no superior a media pulgada (1/2"). Por otro lado, el Decreto 302 de 2000 "por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado" establece, en su artículo 3, como definiciones del servicio comercial y residencial lo siguiente: "…3.36 Servicio comercial. Es el servicio que se presta a predios o inmuebles en donde se desarrollan actividades comerciales de almacenamiento o expendio de bienes, así como gestión de negocios o ventas de servicios y actividades similares, tales como almacenes, oficinas, consultorios y demás lugares de negocio. 3.37 Servicio residencial. Es el servicio que se presta para el cubrimiento de las necesidades relacionadas con la vivienda de las personas…". Adicionalmente, el mismo decreto establece como definición de los multiusuarios y de la unidad independiente lo siguiente: "…3.25 Multiusuarios. Edificación de Apartamentos, Oficinas o locales con medición colectiva o general constituida por dos o más unidades independientes.

3.51 Unidad independiente. Apartamento, casa de vivienda, local u oficina independiente con acceso a la vía pública o a las zonas comunes de la unidad inmobiliaria..". De los hechos relatados por el actor, es posible establecer que el predio, objeto de controversia, está conformado por un local comercial, el salón de belleza, y una vivienda. En principio, se podría decir que, con base en el artículo de la resolución citada, al demandante debería cobrársele la tarifa residencial; sin embargo, es claro que para el caso que se debe aplicar el Decreto 302 de 2000 por cuanto la situación fáctica demuestra que se presenta la existencia de un multiusuario al existir dos unidades independientes (vivienda y salón de belleza) con una acometida de conexión mayor a ½ pulgada y donde el cobro por el servicio debe responder tanto al servicio comercial como al servicio residencial. Lo anterior se evidencia de las facturas pagadas por el usuario que muestran una distinción entre el cobro que se le hace por el consumo residencial y el cobro por el consumo comercial. Conforme a la normatividad existente sobre el tema, el actor se encuentra en la obligación de cancelar el servicio que recibe; en este caso debe pagar los dos servicios de que es beneficiario, el comercial y residencial, de manera proporcional al consumo. Siendo así las cosas, el acto ficto carece de eficacia jurídica, razón por la cual no hay lugar a declarar su cumplimiento. En mérito de lo expuesto EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA: CONFÍRMASE la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 29 de octubre de 2001, mediante la cual se rechazó la acción de cumplimiento impetrada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN RICARDO HOYOS DUQUE ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ Presidente de la Sala

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR