CE-47001-23-31-000-2001-0853-01(AC-2262)-2002

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Título: CE-47001-23-31-000-2001-0853-01(AC-2262)-2002
Autor: Consejo de Estado
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Administrativo
Año: 2002

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ - Protección del derecho al mínimo vital / PENSION DE VEJEZ - Indemnización sustitutiva / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Por el no pago de mesadas pensionales / DERECHO AL MINIMO VITAL - Pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez La actora solicita que, por vía de tutela, se le ordene a la entidad demandada realizar el conteo pormenorizado de las semanas cotizadas durante su actividad laboral y, consecuentemente, se ordene el reconocimiento de su pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos establecidos en la ley. El artículo 33 de la ley 100 de 1993 prevé como requisito para acceder a la pensión de vejez haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. Así, con menos de mil (1000) semanas cotizadas no hay derecho a la pensión, salvo las circunstancias especiales contempladas en el acuerdo No. 049 de 1990 del I.S.S. que fue aprobado por el decreto 758 del mismo año. Tales circunstancias consisten en que, si durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los cincuenta y cinco años de edad, se hubieren cotizado 500 semanas, se tendrá derecho a la pensión de vejez. Habiendo cotizado menos de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de jubilación, o menos de 1000 semanas en cualquier tiempo, no surge el derecho a la pensión, pero, en cambio, sí se tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, conforme con lo dispuesto en el artículo 14 del acuerdo 049 de 1990 y el artículo 37 de la ley

100 de 1993. La Corte Constitucional ha reiterado que la acción de tutela es un instrumento idóneo para solicitar el pago de la pensión únicamente cuando ella haya sido reconocida por la entidad demandada. En caso contrario, la actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para lograr el reconocimiento de su pensión, pues puede ejercer la acción laboral o la de nulidad y restablecimiento del derecho para impetrar similares pretensiones a las de esta demanda. Sin embargo, dado que la demandante alegó la inminencia de un perjuicio irremediable y por tanto la vulneración a su derecho al mínimo vital que haría impostergable la acción del juez de tutela, la Sala procede a analizar la existencia de tal perjuicio. Al respecto se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional ha entendido que la sola circunstancia de pertenecer a la tercera edad no configura un perjuicio irremediable, pero, en este caso, de la afirmación de la señora María Trinidad en el sentido de que actualmente tiene 63 años de edad, que no cuenta para procurar su subsistencia con otros recursos diferentes a los derivados de su pensión de jubilación y que, incluso, se encuentra enferma y desamparada, se puede deducir la inminencia y gravedad del perjuicio que sufre; lo cual hace impostergable intervención del juez de tutela. Además, por tratarse de una persona de la tercera edad, lo normal es que la pensión sea su único ingreso pues los ancianos están, por lo general, excluidos del mercado laboral y, por tal razón, es natural que dependan de su pensión de jubilación. Atendiendo la situación objetiva en la que manifestó encontrarse la actora y, obedeciendo las

implicaciones del principio de la buena fe, se declarará procedente la acción de tutela para proteger el derecho al mínimo vital de la actora otorgando la indemnización sustitutiva de pensión, derecho que ya posee la actora, con el fin de evitar la causación de un perjuicio irremediable. Sin embargo, se le ordenará a la actora que, para lograr el reconocimiento y pago de su pensión, recurra a la jurisdicción competente. Para esos efectos, se ordenará a la entidad demandada que pague a la señora María Trinidad Márquez la suma de dinero que le correspondería por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión en el caso eventual de que hubiese optado por esta, mientras se resuelven las acciones pertinentes que la demandante inicie para obtener el reconocimiento de su pensión de vejez y estas se deciden. Sentencia 0853(AC-2262) del 02/ 02/07, Ponente: ALIER EDUARDO

HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ Actor: MARÍA TRINIDAD MÁRQUEZ, Demandado:

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL SANTA MARTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá D. C., siete (7) de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 47001-23-31-000-2001-085301(AC-2262)

Actor: MARÍA TRINIDAD MÁRQUEZ

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL SANTA

MARTA

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 17 de octubre de 2001, por medio de la cual se decidió negar la acción de tutela

promovida por María Trinidad Márquez. ANTECEDENTES La demanda. Mediante escrito presentado el 1 de octubre de 2001 la señora María Trinidad Márquez, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social y salud, vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales - Seccional de Santa Marta (Fl. 1). Los hechos que sirvieron como fundamento a la acción se sintetizan en los siguientes términos: El 17 de julio de 2001 María Trinidad Márquez, haciendo uso de su derecho de petición, solicitó al ISS - Seccional Santa Marta el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por haber cumplido 55 años de edad y haber cotizado más de 500 semanas. Afirmó que la entidad demandada dictó la Resolución No. 005632 del 5 de septiembre de 1996 por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión argumentando: “Que según el certificado de semana y categorías, el asegurado ha cotizado un total de 2 semanas, de las cuales 2 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida”. Agregó que interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación pero que, mediante Resolución No. 001002 de febrero 18 de 1998, se negó nuevamente la pensión, indicándole que al momento de cumplir 55 años sólo

había cotizado 403 semanas. Sostuvo que cotizó al Seguro Social desde 1967 hasta 1997 mediante diferentes números de afiliación y patronales pero que la División de Informática de la entidad afirmó que sólo aparecen cotizaciones desde 1973 hasta 1997. Agregó que a pesar del error mencionado, el número de semanas, sin tener en cuenta los períodos que no fueron reportados, es de 570 por lo que considera que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión, derecho que debe hacerse efectivo ante su difícil situación económica y de salud. Agregó que el error del Seguro se debe a que, durante los 30 años de cotización, fue registrada en la entidad con dos nombres diferentes María Trinidad Márquez Leest y María Trinidad Leest Márquez pero que, como prueba de que se trata de la misma persona, se encuentra la certificación expedida por la misma entidad en la que se indica: “La señora María Trinidad Márquez, identificada con C.C. 22.285.745 expedida en Barranquilla, ha cotizado al Seguro Social en esta seccional para el sistema de pensiones, durante los siguientes períodos, previa verificación en las planillas de Aportes que reposan en nuestros archivos. Del 13 de agosto de 1973 al 23 de abril de 1974m bajo el patronal 05016400046 y el número de afiliación 050022170 y aparece como María Trinidad Lesst Márquez” Concluyó afirmando que a la fecha de presentación de la tutela tenía 63 años, lo que le impide ser contratada para seguir trabajando y obtener una existencia digna. Solicitó el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia. Contestación de la Demanda En escrito presentado el 5 de octubre de 2001 el Seguro Social - Seccional

Santa Marta contestó la demanda (Fl. 137). Argumentó que la solicitud de pensión elevada por la señora Márquez se resolvió de fondo a través de resolución del 5 de septiembre de 1996 por medio de la cual se negó el reconocimiento solicitado. Agregó que a pesar de que la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, contra el acto mencionado, de manera extemporánea, de oficio se estudio nuevamente el caso y se estableció que solo cotizó validamente 403 semanas. Por lo anterior, afirmó que la tutela no es el mecanismo idóneo para lograr el reconocimiento y pago de la pensión “toda vez que existe otro mecanismo de defensa judicial como lo es la jurisdicción ordinaria”. Sentencia de primera instancia. El Tribunal, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2001, decidió negar la tutela interpuesta (Fl. 78). Afirmó que la tutela es un mecanismo subsidiario y que por tanto, “no es una herramienta complementaria, alternativa o adicional de la persona afectada, para pretender lo que de otra manera no consiguió o no intentó conseguir”. Agregó que la regla descrita tiene como excepción los casos en los que se solicita la tutela como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Teniendo en cuenta lo anterior adujo que la actora no adelantó “las acciones jurisdiccionales correspondientes ante las autoridades competentes, para hacer efectivo sus derechos de carácter prestacional” y que el derecho a percibir la pensión “debido a su carácter de derecho de segunda generación, requiere de un reconocimiento legal para su efectivo disfrute”. Agregó que no se vislumbra la

ocurrencia de un daño inminente que obligue a una acción urgente o impostergable, por lo que no se constituyen los elementos del perjuicio irremediable. Concluyó afirmando que “si el demandante se ha visto privado de recibir dicha pensión, se debe a su propia actitud omisiva frente al deber de adelantar las acciones judiciales pertinentes”. Impugnación. El actor impugnó el fallo afirmando que solicitó el amparo como mecanismo transitorio y que la jurisdicción ordinaria no es un mecanismo adecuado por cuanto su resolución no se da en un término razonable. Al respecto afirmó: “No se sabe nunca, cuantos años tengo que esperar dicho fallo, mientras tanto, mi integridad física se va deteriorando en razón de mi modo vivendis actual.” CONSIDERACIONES DE LA SALA La Constitución Política estableció en su artículo 86, la posibilidad de que toda persona, por sí misma o por quien actúe a su nombre, haga uso de la acción de tutela para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar ante los jueces ordinarios la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-449 de

1998, en la cual sostuvo lo siguiente: "La Constitución estableció la tutela como una acción excepcional y subsidiaria, y no alternativa. En otras palabras, esta figura no está prevista para que el interesado, a su arbitrio, opte, bien por acudir al juez de tutela o al juez ordinario, o utilizarla, cuando los mecanismos ordinarios que consagra la ley, para la defensa de sus derechos, no le prosperan, pues no es un recurso más. Esta clase de decisiones no corresponde adoptarlas al interesado, sino a la Constitución, que fue la que le fijó a la acción de tutela sus propios límites. La importancia de la acción de tutela radica en que sea preservada en su objetivo original, como el procedimiento preferente para reclamar la protección de los derechos fundamentales, si el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial. Con la salvedad prevista en la Constitución, de ser procedente como mecanismo transitorio, en caso de la existencia de un perjuicio irremediable." El caso concreto El derecho a la Seguridad Social. El derecho a la seguridad social, consagrado en los artículos 46 y 48 de la Constitución Política, ha sido entendido por la jurisprudencia como de naturaleza prestacional. Sin embargo, cuando la afección de este derecho, compromete la de otros de naturaleza fundamental, como el derecho a la vida, al mínimo vital y móvil, a la salud y a la subsistencia digna, entre otros, éste adquiere, por conexidad, la jerarquía de derecho fundamental, lo cual hace que, para su protección, sea procedente la acción de tutela. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“…la seguridad social puede ser un derecho fundamental por conexidad con otros derechos de rango fundamental, cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral o el libre desarrollo de la personalidad de las personas de la tercera edad (C.P. 46).”1 “En síntesis, la Corte ha entendido que el derecho a la seguridad social y en especial el derecho a la pensión de jubilación o vejez, en los términos definidos por la ley, constituye un derecho de aplicación inmediata en aquellos eventos en los cuales está destinado a suplir el mínimo vital y básico de las personas de la tercera edad. Lo anterior, no sólo por su estrecha relación con el trabajo, sino porque en tratándose de personas cuya edad hace incierta una virtual vinculación laboral, su trasgresión compromete la dignidad de su titular, como quiera que depende de la pensión para satisfacer sus necesidades básicas.”2 En el caso concreto la actora afirmó que se encuentra enferma y en situación de extrema pobreza, de lo cual se deduce que la afectación del derecho a la seguridad social ha producido la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el del mínimo vital y el de la subsistencia digna. 1 Corte Constitucional, Sentencia SU430 de 1998. Entre otras también T-181 /93, T-167/00,

T-120/00, T-092/00, T-611/97, T-075/98.

2 Corte Constitucional, Sentencia T-339 /97. Procedencia excepcional de la acción de tutela no obstante la

existencia de otros mecanismos de defensa judicial. La actora solicita que, por vía de tutela, se le ordene a la entidad demandada realizar el conteo pormenorizado de las semanas cotizadas durante su actividad laboral y, consecuentemente, se ordene el reconocimiento de su pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos establecidos en la ley. El artículo 33 de la ley 100 de 1993 prevé como requisito para acceder a la pensión de vejez haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. Así, con menos de mil (1000) semanas cotizadas no hay derecho a la pensión, salvo las circunstancias especiales contempladas en el acuerdo No. 049 de 1990 del I.S.S. que fue aprobado por el decreto 758 del mismo año. Tales circunstancias consisten en que, si durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los cincuenta y cinco años de edad, se hubieren cotizado 500 semanas, se tendrá derecho a la pensión de vejez. Habiendo cotizado menos de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de jubilación, o menos de 1000 semanas en cualquier tiempo, no surge el derecho a la pensión, pero, en cambio, sí se tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, conforme con lo dispuesto en el artículo 14 del acuerdo 049 de 1990 y el artículo 37 de la ley 100 de 1993. Estos artículos consagran lo siguiente: “Ley 100 de 1993. Artículo 37.- Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su

imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado” “Acuerdo 049 de 1990. Artículo 14.- Indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación. Las personas que habiendo cumplido las edades mínimas exigidas para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, se retirasen definitivamente de las actividades sujetas al seguro social y no hubieren acreditado el número de semanas de cotización requeridas para que tal derecho se cause, percibirán en sustitución, por cada veinticinco (25) semanas de cotización acreditadas, una indemnización equivalente a una mensualidad de la pensión por invalidez permanente total que les hubiere correspondido en el supuesto de haberse invalidado al cumplimiento de la respectiva edad. Para conceder esta indemnización se requiere, que no hayan transcurrido más de diez (10) años entre el período a que corresponda la última cotización acreditada y la fecha de cumplimiento de las edades para adquirir el derecho a la pensión de vejez, y que el asegurado tenga acreditadas no menos de cien (100) semanas de cotización.” La Corte Constitucional ha reiterado3 que la acción de tutela es un instrumento idóneo para solicitar el pago de la pensión únicamente cuando ella haya sido reconocida por la entidad demandada. En caso contrario, la actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para lograr el reconocimiento de

su pensión, pues puede ejercer la acción laboral o la de nulidad y restablecimiento del derecho para impetrar similares pretensiones a las de esta demanda. Sin embargo, dado que la demandante alegó la inminencia de un perjuicio irremediable y por tanto la vulneración a su derecho al mínimo vital que haría impostergable la acción del juez de tutela, la Sala procede a analizar la existencia de tal perjuicio. Al respecto se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional ha entendido que la sola circunstancia de pertenecer a la tercera edad no configura un perjuicio irremediable4, pero, en este caso, de la afirmación de la señora María Trinidad en el sentido de que actualmente tiene 63 años de edad, que no cuenta para procurar su subsistencia con otros recursos diferentes a los derivados de su pensión de jubilación y que, incluso, se encuentra enferma y desamparada, se puede deducir la inminencia y gravedad del perjuicio que sufre; lo cual hace impostergable intervención del juez de tutela. Además, por tratarse de una persona de la tercera edad, lo normal es que la pensión sea su único ingreso pues los ancianos están, por lo general, excluidos del mercado laboral y, por tal razón, es natural que dependan de su pensión de jubilación. La protección se hace necesaria e impostergable en el caso de derechos pensionales, pues, como lo ha señalado la Corte Constitucional: 3 Corte Constitucional, Sentencias T-038/97, T-093/95, T-477/93, T-392/94, T-220/94, T-513/98. 4 Corte Constitucional, sentencia T-908/99 y T-001/97 entre otras.

“(…) las pensiones no son un privilegio o premio que recibe el trabajador que ha dedicado parte de su vida al servicio de una persona natural o jurídica, pública o privada, sino una prestación social básica que opera como compensación al esfuerzo diario de muchos años, para percibir la mesada que constituirá su ingreso mensual.”5 Atendiendo la situación objetiva en la que manifestó encontrarse la actora y, obedeciendo las implicaciones del principio de la buena fe, se declarará procedente la acción de tutela para proteger el derecho al mínimo vital de la actora otorgando la indemnización sustitutiva de pensión, derecho que ya posee la actora, con el fin de evitar la causación de un perjuicio irremediable. Sin embargo, se le ordenará a la actora que, para lograr el reconocimiento y pago de su pensión, recurra a la jurisdicción competente. Para esos efectos, se ordenará a la entidad demandada que pague a la señora María Trinidad Márquez la suma de dinero que le correspondería por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión en el caso eventual de que hubiese optado por esta, mientras se resuelven las acciones pertinentes que la demandante inicie para obtener el reconocimiento de su pensión de vejez y estas se deciden. Tal como lo dispone el artículo 8 del decreto 2591 de 1991, la actora cuenta con cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la presente decisión para iniciar el proceso ante la jurisdicción correspondiente, con el fin de que dicha autoridad determine si tiene derecho o no a la pensión de vejez solicitada. En este punto, y para garantizar su debida representación, el defensor del Pueblo habrá de asistirla.

La decisión anterior se fundamenta en la sentencia de la Corte Constitucional T-101/00, en la cual se decidió un caso en que a la actora no se le había reconocido su derecho a la pensión porque no había cotizado las semanas requeridas por la ley. En esa ocasión, a pesar de que no se trataba de un derecho cierto y de que existía otro mecanismo de defensa judicial, la Corte concedió la tutela como mecanismo transitorio mientras se decidía el proceso laboral que debía ser iniciado por la interesada dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la sentencia. Mientras tanto, en aras a la protección de los derechos fundamentales afectados se ordenó que los empleadores pagaran un salario mínimo legal vigente 5 Corte Constitucional, Sentencia T-278/97. cada mes, pues ellos eran los responsables de que los derechos de la actora estuvieran amenazados por un perjuicio inminente. En esta ocasión, la orden se dará al I.S.S., en los términos expuestos, porque en todo caso, aunque la jurisdicción competente decida que la señora María Trinidad Márquez no tiene derecho a la pensión, ella podrá optar por la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; de manera que, para entonces, el Instituto no habrá hecho un pago de lo no debido. En caso de que se decida que el actor si tiene derecho a la pensión, se compensará el monto pagado con lo debido y sólo adeudará el remanente. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA: PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 17 de octubre de 2001.

SEGUNDO: En su lugar, CONCÉDESE la tutela para proteger el derecho al mínimo vital de la actora.

TERCERO: ORDÉNASE al Instituto de Seguros Sociales que cancele la suma que corresponda a la indemnización sustitutiva de la pensión a la señora María Trinidad Márquez, la cual deberá ser liquidada por el Instituto de Seguros Sociales. Dicho pago deberá hacerse a la señora María Trinidad Márquez dentro de los cinco (5) primeros días del mes siguiente a la notificación de esta sentencia.

Los trámites necesarios para cumplir la orden proferida en el párrafo anterior, deberán iniciarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia.

CUARTO: SOLICITAR al Tribunal Administrativo del Magdalena, verificar el cumplimiento de las ordenes impartidas en este fallo advirtiendo a las partes que el incumplimiento de la presente sentencia dará lugar a imponer las sanciones establecidas por los artículos 52 y 53 del decreto 2591 de 1991.

QUINTO: La orden impartida al I.S.S. mantendrá vigencia siempre que la señora María Trinidad Márquez, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la presente sentencia, inicie, ante la jurisdicción competente, el correspondiente proceso tendiente a definir si le asiste o no el derecho a la pensión de vejez.

SEXTO: ORDENASE al Defensor del pueblo, prestar al demandante toda la asistencia jurídica y legal necesaria para iniciar y llevar a término el proceso a que

se hace referencia en los numerales anteriores. Para tales efectos notifíquese la presente providencia al señor Defensor del Pueblo. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al tribunal de origen.