CE-47001-23-31-000-2002-00518-01(2672-08)-2011

EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No goza de fuero de estabilidad / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Facultad discrecional / ACTO DE INSUBSISTENCIA – No requiere motivación La Sección Segunda del Consejo de Estado, en repetidas oportunidades ha expresado que el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera y que la situación en provisionalidad no otorga a su titular fuero de estabilidad relativa alguno. Así mismo, ha advertido que aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente esta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. De otra parte, existen en el ordenamiento jurídico previsiones que son claras en señalar que el retiro del servicio de un empleado provisional puede operar en cualquier momento, antes de cumplirse el término de provisionalidad o su prórroga, sin necesidad de motivar el acto. Esta normatividad le ha permitido a la Sección Segunda reiterar en sus pronunciamientos que el acto de retiro del servicio de un empleado que se encuentra en provisionalidad, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión. Ello en razón a que por no estar escalafonado en la carrera no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la

ley consagra para los empleados de carrera.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1950 DE 1973 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTICULO 107 / DECRETO 1572 DE 1998 – ARTICULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 47001-23-31-000-2002-00518-01(2672-08)

Actor: CLARA AURORA MAYA GOMEZ

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION APELACIÓN SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el treinta (30) de abril de 2008 por el Tribunal

Administrativo del Magdalena. A N T E C E D E N T E S La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 0 – 0180 del 4 de febrero de 2002 (fl. 16) expedida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Profesional Universitario I de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Santa Marta. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirada del servicio o a otro igual o

de superior jerarquía y funciones afines para su ejercicio, con retroactividad al 11 de febrero de 2002, y se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectiva su revinculación. Así mismo, que se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios y se apliquen los ajustes del artículo 178 del C.C.A. Como hechos de la demanda, expone que fue nombrada en la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución 004 del 26 de junio de 1992 en el cargo de Asistente Administrativo II en la Seccional Administrativa y Financiera de Riohacha (La Guajira) del cual tomó posesión el 1 de julio de 1992. El 31 de mayo de 2000 fue designada en el cargo de Profesional Universitario I en la Seccional Administrativa y Financiera de Santa Marta (Magdalena). Por Resolución 0 – 0180 del 4 de febrero de 2002 fue declarada insubsistente del cargo de Profesional Universitario I, decisión que se le notificó el día 11 de febrero de 2002. Sostuvo que el cargo ejercido era de carrera administrativa según lo consagran los artículos 66 del Decreto 2699 de 1991 y 1º de la Ley 116 de 1994, y durante su permanencia en el servicio se desempeñó con idoneidad, eficiencia y honestidad. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L El Tribunal Administrativo del Magdalena denegó las pretensiones de la demanda (fls. 363 - 384).

El a quo luego de hacer un recuento de los estatutos legales aplicables a los empleados de la Fiscalía General de la Nación, logró comprobar que la actora se desempeñaba en un cargo de carrera administrativa, sin embargo la designación había sido realizada en provisionalidad, en cuanto la entidad no había implementado el sistema de acceso por concurso. Dijo que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado sostienen conceptos encontrados en cuanto al acto de retiro de los cargos de carrera cuando el empleado no ha accedido por concurso de méritos. Así mismo, reiteró el criterio del Consejo de Estado según el cual aunque se desempeñe un cargo de carrera administrativa no se puede considerar que quien lo ocupa goza de fuero alguno de estabilidad o inamovilidad, por lo que la entidad podía hacer uso de la facultad discrecional de remoción en cualquier momento, como evidentemente sucedió. Adicionalmente consideró que no era necesaria la motivación del acto de retiro por tratarse de una funcionaria no perteneciente a la carrera administrativa. E L R E C U R S O D E A P E L A C I O N La actora solicitó que se revoque la decisión del a – quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Insiste en que el acto de desvinculación fue expedido con ausencia de motivación, pues aunque se desempeñó en provisionalidad, el acto debía motivarse de acuerdo a la tesis de la Corte Constitucional diferente a la del Consejo de Estado, acogida por el juez de primera instancia, que se basa en la protección de la legalidad de todo acto administrativo. Dijo que el juez de primera instancia descuidó, pese a haber sido objeto de

impugnación, el análisis acerca de que el Fiscal General de la Nación no tenía competencia para nombrar funcionarios en provisionalidad. Adujo que el Tribunal “especula con que el ataque al acto acusado debió dirigirse a demostrar que con la desvinculación no se logró el mejoramiento del servicio; y que la labor desplegada por la demandante tuvo mayor calidad que la de la persona que la reemplazó, para así poder inferir que el acto acusado no tuvo por fin el buen servicio”, pues si se revisa la demanda se apreciará que en parte alguna se hace alusión a la desviación de poder referida. Resalta que la Fiscalía General de la Nación fue creada hace 17 años, sin que a la fecha haya sido posible que se ponga en marcha la carrera administrativa. Finalmente manifiesta que en su hoja de vida no se evidencia que haya incurrido en falta disciplinaria que justificara su desvinculación, como tampoco que se haya iniciado concurso para ocupar el cargo, lo que prueba que fue desvinculada con violación de sus derechos fundamentales. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral la señora CLARA AURORA MAYA GÓMEZ a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 0 – 0180 del 4 de febrero de 2002 expedida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual se declaró insubsistente

su nombramiento como Profesional Universitario I de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Santa Marta. Se encuentra demostrado en el expediente, que la demandante mediante Resolución 004 del 26 de junio de 1992 fue incorporada en la planta de personal de la Fiscalía general de la Nación, en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 4 (fl. 285) en la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Riohacha (Guajira), posesionada a partir del 1 de julio de 1992 según Acta No. 029 (fl. 283). Estuvo encargada como Técnico Administrativo II desde el 28 de noviembre de 1995 mientras duró la vacancia de su titular. Posteriormente estuvo en comisión como Investigador Judicial I en la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones desde el 4 de septiembre de 1998 por un término de 90 días (fl. 18). El Fiscal General de la Nación mediante Resolución 0 – 0072 del 17 de enero de 2000 la nombró en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario I de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Santa Marta (fl. 286) del cual tomó posesión mediante Acta No. 005 del 31 de enero de 2000 (fl. 287). Por Resolución 0 – 0180 del 4 de febrero de 2000 fue declarada insubsistente, decisión que le fue comunicada el 11 de febrero de 2002 (fl. 16). Así mismo se estableció que a través de la Resolución 0 – 0433 del 11 de marzo de 2002, el Fiscal General de la Nación en cumplimiento de lo ordenado en sentencia de tutela del 8 de marzo de 2002, proferida por el Juzgado Primero (1º)

Penal del Circuito de Santa Marta, reintegró a la actora al cargo de Profesional Universitario I en la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Santa Marta (fls. 290 – 291). Teniendo en cuenta el fallo de segunda instancia del 30 de abril de 2002, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución 0 – 0790 del 3 de mayo de 2002 dejó sin efecto el acto administrativo que ordenó el reintegro de la actora (fls. 292 – 293). Sin embargo, por Resolución 0 – 2154 del 18 de diciembre de 2002, en cumplimiento del fallo de tutela emitido por la Sala Novena (9) de Revisión de la Corte Constitucional, en sentencia del 17 de octubre de 2002, dispuso reintegrarla al cargo de Profesional Universitario I, en provisionalidad (fls. 294 - 296). De lo anterior se deduce que la demandante no ha sido jamás funcionaria inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al servicio por concurso o selección por méritos. Es decir que se trataba de una empleada con nombramiento provisional, que podía ser válidamente retirada del servicio por el nominador, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia, ni adelantar procedimiento previo para su expedición, esto es, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. Los derechos de permanencia y estabilidad son inherentes a los funcionarios

de carrera administrativa o judicial, mas no de quienes acceden a la Administración mediante nombramiento provisional, como es el caso de la actora. Una cosa es que el cargo sea de carrera y otra, bien distinta, es que quien lo desempeñe ostente la calidad de empleado de carrera administrativa; en el sub - júdice, si bien el cargo era de carrera lo cierto es que la demandante no tenía la condición de empleada escalafonada. En sentencia del 13 de marzo de 2003, dictada en el proceso 1834-01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, la Sección Segunda unificó su criterio, en el sentido de señalar que a los funcionarios provisionales los rodea un doble fuero de “inestabilidad”. De una parte, porque al no pertenecer a la carrera administrativa, pueden ser retirados discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisión, y, de otra, por cuanto pueden ser desplazados por quien supere las etapas del concurso de méritos, en los términos que señale la ley. Tal orientación obedece a que, tanto el acto por cual se retira del servicio por insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción, como el que desempeña un cargo en provisionalidad, son de la misma naturaleza, es decir, se presume que son expedidos en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público. Lo anterior tiene fundamento en preceptos, tanto de orden constitucional como legal. En efecto, por mandato constitucional (Art. 230) el juez en sus decisiones

está sometido al imperio de la ley. La jurisprudencia, la doctrina y la equidad, son criterios auxiliares en la administración de justicia. Con fundamento en esta disposición, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en repetidas oportunidades ha expresado que el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera y que la situación en provisionalidad no otorga a su titular fuero de estabilidad relativa alguno. Así mismo, ha advertido que aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente esta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. De otra parte, existen en el ordenamiento jurídico previsiones que son claras en señalar que el retiro del servicio de un empleado provisional puede operar en cualquier momento, antes de cumplirse el término de provisionalidad o su prórroga, sin necesidad de motivar el acto. Así, encontramos que el Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, en el artículo 107 señalaba: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” Por su parte, el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, prevé: “ARTÍCULO 7º El término de duración del encargo, de la

provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento, antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.” Esta normatividad le ha permitido a la Sección Segunda reiterar en sus pronunciamientos que el acto de retiro del servicio de un empleado que se encuentra en provisionalidad, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión. Ello en razón a que por no estar escalafonado en la carrera no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera. Esta presunción legal, desde luego, puede ser desvirtuada, aduciendo y demostrando en el proceso que no fueron razones del servicio o motivos de interés general, los que indujeron al nominador a dar por terminada la designación en provisionalidad, circunstancia que no sucedió en el sub - júdice. Ahora bien, en contravía con la posición adoptada por el Consejo de

Estado, la Corte Constitucional sostiene que el hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad, no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivar el acto de retiro. Así, en la sentencia T-254 de 30 de marzo de 2006 aceptó que hay planteamientos dispares entre dicha Corte y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad. Al respecto manifestó que el Consejo de Estado, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad, realiza un análisis legal, más no constitucional ni “iusfundamental”, como sí lo aborda la Corte. La Sección Segunda – Subsección “B”, mediante sentencia del 17 de abril de 20081, se apartó de dicha tesis anotando que la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Con base en tal disposición constitucional, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada que al no haber ingresado al servicio los empleados provisionales en virtud del mérito, sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales, no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se

reservan a los empleados cuyo nombramiento obedeció a que tenían derechos de carrera y que conferirles a aquellos el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de determinada entidad. Lo anterior significa que el Consejo de Estado también tiene un apoyo “iusfundamental”, en la medida en que el artículo 29 de la Constitución manda que el debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Que el Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso, pues acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso.2 Ahora, es cierto, como lo afirma la Corte, que el nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad, pero también lo es que dicho nombramiento no puede crear derechos en 1 Expediente 3197-2005. Actor: Jorge de Jesús Quitama Vergara. Consejero Ponente: Jesús Maria Lemos Bustamante. 2 ibídem favor de quien no los adquirió en los términos del artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política. No obstante, como se dijo anteriormente, el acto que disponga el retiro del servicio de un empleado provisional puede ser demandado para establecer si fue

objeto del ejercicio irregular de la facultad nominadora. Ello significa, que si bien el nombrado en provisionalidad no puede reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo que ocupa, no queda expósito frente al abuso de poder de la administración y al quebrantamiento de sus derechos como trabajador, particularmente si la administración incurre en alguna de las causales de anulación de los actos administrativos previstas en el artículo 84 del C.C.A.3 Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que la parte actora está obligada (carga procesal) a aportar las pruebas que lleven al juez a la certeza incontrovertible de que los motivos o fines que tuvo la administración, son ajenos al interés público en que se funda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a los funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad, lo cual no se acreditó en el sub lite. Finalmente, la actora en su escrito de apelación alega la incompetencia de la Fiscalía General de la Nación para designar funcionarios en provisionalidad por no implementar el sistema de carrera administrativa. Al respecto dirá la Sala que si bien la entidad está en el deber y la obligación de convocar a concurso de méritos, para proveer mediante este sistema los cargos de carrera administrativa vacantes, tal omisión o negligencia podría en un momento dado comprometer la responsabilidad de los servidores públicos, sin que esto sea óbice para que la entidad pueda nombrar con carácter provisional el reemplazo de la actora; dicha afirmación no puede considerarse de tal envergadura que afecte los elementos estructurales del acto de insubsistencia atacado. Así las cosas, al no haberse logrado desvirtuar la legalidad del acto

acusado, la Sala confirmará la sentencia de a - quo por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 3 ibídem En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del treinta (30) de abril de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por la señora CLARA AURORA MAYA GÓMEZ. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO