CE-47001-23-31-000-2002-01022-01(43086)-2020

FERROVÍAS / LIQUIDACIÓN DE FERROVÍAS / REPRESENTACIÓN JUDICIAL / MINISTERIO DE TRANSPORTE / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA En lo referente a la legitimación en la causa por activa, advierte la Sala que la Empresa Colombiana de Vías Férreas –Ferrovías-, hoy liquidada, ostentó vocación procesal para integrar el extremo demandante, toda vez que fungió como entidad pública contratante en el negocio jurídico objeto de controversia. [E]n la presente instancia del juicio, la representación de los intereses de la extinta Ferrovías es ejercida por la Nación–Ministerio de Transporteen virtud de lo dispuesto en el Decreto N° 1791 del 26 de junio de 2003, en el cual se ordenó la supresión de la indicada empresa y se dispuso que una vez culminada su liquidación, el Ministerio de Transporte asumiría la totalidad de los procesos judiciales en que aquella interviniera como parte. La liquidación de Ferrovías culminó el 11 de marzo de 2009, de suerte que a partir de esa fecha, la atención del proceso judicial debía ser ejercida por el Ministerio de Transporte, como parte demandante y demandada en reconvención y en tanto sucesor procesal de la suprimida empresa. Es de advertir que, habida la anterior circunstancia, se debe dar aplicación al artículo 60, inciso 2 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, si bien en audiencia de pruebas del 11 de marzo de 2011 (…) le fue reconocida personería al apoderado judicial de la Nación–Ministerio de Transporte-, resulta necesario reconocer a esta entidad como sucesora procesal de Ferrovías, lo cual

será declarado por la Sala en la presente sentencia, a la luz del citado artículo 60, inciso 2 del CPC.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2003 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 60 – INCISO 2

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PLAZO / PLAZO

PERENTORIO / PLAZO PRECLUSIVO / CÓMPUTO DEL TERMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / VIGENCIA DE LA LEY EN EL

TIEMPO

[C]orresponde a la Sala determinar si la acción de controversias contractuales se intentó dentro del plazo preclusivo previsto en la ley, toda vez que, para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales y evitar que las situaciones queden indefinidas en el tiempo, el legislador estableció unos plazos razonables para que las personas acudan ante la jurisdicción, con el fin de satisfacer sus pretensiones, término cuyo vencimiento trae como consecuencia la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad, lo cual, a su vez, implica la pérdida de la facultad de accionar y de hacer efectivos los derechos. En el presente caso, la pretensión aducida en la demanda, es la de nulidad parcial de un contrato

celebrado en 1995, lo cual, aunado al hecho de que se produjo un tránsito legislativo en las normas procesales de caducidad de la acción contenidas en el Código Contencioso Administrativo, -que se causó con la expedición de la Ley 446 de 1998-, hace necesario establecer cuál es la norma que se debe aplicar para efectos de determinar si en el presente caso, la demanda fue presentada oportunamente. (…) como la demandante lo que pretende es la de nulidad del contrato, pues a su sentir se celebró con violación de las normas legales y como el análisis de validez de los contratos se realiza, precisamente, en el momento en que surgen a la vida jurídica, es decir, a partir de su celebración, el término de dos años para presentar la demanda, de conformidad con el artículo 136 del C.C.A. vigente para la fecha de celebración del contrato –año de 1995debe contarse a partir “…de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento” y como en el sub examine el motivo de derecho que le sirve de fundamento es la celebración del contrato, la cual se realizó el 29 de marzo de 1995, es a partir de esta fecha que se contará el término de caducidad. Claro lo anterior, debe decirse que en el sub-lite el término de caducidad para demandar la nulidad de la estipulación contractual impugnada, teniendo en cuenta que el contrato se celebró el 29 de marzo de 1995, venció el 29 de marzo de 1997 y, como la demanda se presentó el 4 de octubre de 2002, ya habían transcurrido

más de los 2 años concedidos en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989 para interponer la acción. (…) si bien para la fecha de celebración del contrato regía el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, esta disposición no puede ser aplicada al caso concreto, porque, como atrás se explicó, ella regulaba el término para interponer en tiempo la acción en los eventos de conductas antijurídicas en que incurrieran las partes en desarrollo de la actividad contractual y que comprometieran su responsabilidad patrimonial y, como el presente asunto, se está impugnando la validez parcial del contrato estatal, resulta aplicable el término de caducidad previsto en el artículo 136 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 55 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / DECRETO 2304 DE 1989 - ARTÍCULO 23

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 24 de abril de 2017, exp. 56902, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente, Mauricio Fajardo Gómez, providencia del 11 de octubre de 2006, Exp: 30.566. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Auto de fecha 5 de marzo de 2015, M.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp: 49.307.

sentencia del 16 de marzo de 2015, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa, exp. 32.820)”. DEMANDA DE RECONVENCIÓN / NATURALEZA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN / REQUISITOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN La demanda de reconvención es un acto procesal que consiste en la formulación o presentación de un nuevo litigio entre las partes; se diferencia de la excepción, por cuanto esta va encaminada a cuestionar o atacar las pretensiones del demandante, mientras que aquella desencadena una controversia diferente. Lo que se pretende es que la demanda principal y la de reconvención se tramiten y se decidan en el mismo proceso, razón por la cual esta es una figura en la que se da aplicación al principio de economía procesal, dado que permite la acumulación de acciones. (…) En síntesis, la demanda de reconvención debe cumplir ciertos requisitos para su admisión, entre los cuales, se resaltan: (i) presentación dentro del término de fijación en lista; (ii) cumplir los requisitos de toda demanda y, (iii) formularse dentro del término de caducidad de la acción, -so pena de ser rechazada-. (…)

DEMANDA DE RECONVENCIÓN / DERECHO DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CARACTERÍSTICAS DE LA CADUCIDAD DE

LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / ACCIÓN

CONTRACTUAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / PLAZO / PLAZO PERENTORIO / PLAZO PRECLUSIVO / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CASO ODEBRECHT /

RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL En el presente asunto, el Consorcio Odebrecht-Conciviles, dentro del término de fijación en lista, interpuso demanda de reconvención contra Ferrovías con el fin de que se declarara el desequilibrio económico del contrato por el pago de la contribución especial, como quiera que el impuesto no existía al momento de presentar su propuesta. Sin embargo, sostuvo en el recurso de apelación que el término de caducidad debe iniciar a contarse desde la notificación de la demanda, porque fue en ese momento que el Consorcio Odebrecht-Conciviles tuvo conocimiento del desequilibrio económico del contrato. La Sala precisa que el derecho al acceso a la administración de justicia conlleva el deber de un ejercicio oportuno, razón por la cual, se han establecido legalmente términos de caducidad para el ejercicio de las diversas acciones que proceden ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, el fenómeno jurídico de la caducidad está fundamentado en la necesidad de señalar un plazo objetivo para garantizar la

seguridad jurídica por lo que no tiene en consideración situaciones particulares o subjetivas sino el término objetivo fijado en la ley. (…) la Sala precisa verificar si la demanda de reconvención se propuso dentro del término de caducidad, para lo cual debe tenerse en cuenta que sus pretensiones no se refieren a la validez del contrato, razón por la cual, la norma aplicable, es la vigente al momento de presentación de la demanda, época para la cual, estaba vigente el artículo 136 del C.C.A., con las modificaciones introducidas en el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. (…) se advierte que, mediante auto del 1° de agosto de 2019 , la Sala Plena de la Sección Tercera, en relación con el término de caducidad del medio de controversias contractuales en contratos con liquidación bilateral extemporánea, determinó que, en el evento en que la liquidación bilateral del contrato se haya practicado luego de vencido el término pactado en el contrato pero dentro de los 2 años de caducidad de la acción, el término para presentar la demanda debe iniciar a contarse a partir del día siguiente al de la firma del acta de liquidación de mutuo acuerdo del contrato. (…) Con base en lo expuesto, el contrato objeto de la controversia, se enmarca en el supuesto previsto por el numeral 10 literal c) del artículo 136 del C.C.A, el cual establece que el término de caducidad de la acción contractual debe contarse, para el caso de los contratos objeto de liquidación y que esta sea realizada de forma bilateral, a partir del día siguiente de la firma de la respectiva acta. En este orden de ideas, dando aplicación a la normativa en

mención, vigente para el momento en que se suscribió el acta de liquidación de mutuo acuerdo -28 de agosto de 2000del contrato (…), encuentra la Sala que el término para interponer la demanda, inició a contarse el día siguiente de la suscripción del acta referida, esto es, el 29 de agosto de 2000 hasta el 29 de agosto de 2002 y, como la demanda de reconvención se presentó el 16 de febrero de 2005, fuerza concluir que había operado el fenómeno preclusivo de la caducidad para ese momento. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará probada la excepción de caducidad de la acción tanto de la demanda principal como de la demanda de reconvención, en virtud de las anteriores consideraciones. (…) FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 – NUMERAL 10 – LITERAL C / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la noción de caducidad de la acción, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, exp. 16491, C.P. Ruth Stella Correo Palacio

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-31-000-2002-01022-01(43086)

Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS –FERROVÍASDemandado: CONSORCIO ODEBRECHT – CONCIVILES

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: cómputo del término de caducidad de la acción contractual Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena que declaró la nulidad del inciso 2° parágrafo primero de la cláusula décima quinta del contrato de obra pública 010060-0-95; condenó al consorcio al pago de una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y de sus adiciones y, negó las demás pretensiones. Respecto de la demanda de reconvención presentada por el Consorcio Odebrecht–Conciviles en contra de Ferrovías, declaró probada la excepción de caducidad.

SÍNTESIS DEL CASO La Empresa Colombiana de Vías Férreas –Ferrovíassolicitó la declaratoria de nulidad absoluta del inciso 2° parágrafo primero de la cláusula décimo quinta del contrato de obra pública 01-0060-0-95 celebrado con el Consorcio OdebrechtConciviles, que estableció la obligación a cargo de Ferrovías de pagar la contribución especial equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y de sus adiciones, obligación que legalmente le correspondía al contratista, de conformidad con el artículo 123 de la Ley 104 de 1993.

A su turno, el Consorcio Odebrecht-Conciviles, integrado por la Constructora Norberto Odebrecht S.A. y Construcciones Civiles S.A., formuló demanda de reconvención y solicitó declarar el desequilibrio económico del contrato por el pago de la contribución especial, porque el tributo no existía al momento de presentar su propuesta.

I.- A N T E C E D E N T E S

1. Demanda El 4 de octubre de 2002 (fls. 3-29, c. 3), la Empresa Colombiana de Vías Férreas – Ferrovías-, a través de apoderado (fl. 2, c. 2), presentó demanda de controversias contractuales contra el Consorcio Odebrecht–Conciviles, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Que se declare la nulidad total de los apartes que se indican del inciso segundo (2°) del parágrafo primero (1°) de la cláusula décima quinta (15) del contrato de obra pública No. 01-0060-0-95, suscrito entre FERROVÍAS y el CONSORCIO NORBERTO ODEBRECHT –CONCIVILES S.A.-, inciso que textualmente reza: ‘De conformidad con la Ley 104 de 1993, EL CONTRATISTA está obligado a pagar la contribución especial del cinco por ciento (5%) en la forma que para tal efecto determine esta Ley. Como esta contribución no está incluida en los precios unitarios del contrato por haber sido creada después del cierre de la licitación, la misma será cancelada directamente por Ferrovías, sin ningún descuento al CONTRATISTA por este concepto ’. (Subrayamos

íntegramente la parte del inciso acusado). 1.2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare igualmente, que el CONSORCIO demandado es el único responsable de pagar íntegramente el monto de la contribución especial de que trata el artículo 123 de la Ley 104/93, derogado por el artículo 62 de la Ley 241 de 1995, derogado a su vez por el artículo 120 de la Ley 418 de 1997 y prorrogado éste último por virtud de lo señalado en la Ley 548 de 1999, valor éste que deberá ser girado a FERROVÍAS, para que esta a su vez, proceda a girar los recursos respectivos con destino al FONDO NACIONAL DE SEGURIDAD Y CONVIVENCIA CIUDADANA, cuenta especial sin personería jurídica, administrada por el MINISTERIO DEL INTERIOR, o en su defecto, se ordene al CONSORCIO cancelarlos directamente al citado FONDO, monto éste equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato de obra pública No. 01-0060-0-95, cuyo objeto fue la reconstrucción y mantenimiento de la red férrea en el tramo La Loma-Santa Marta, vía férrea del orden nacional, así como los respectivos contratos adicionales de mantenimiento, que modificaron y/o ampliaron su monto definitivo, junto con la actualización y/o intereses que eventualmente lleguen a exigirse por parte del FONDO NACIONAL DE SEGURIDAD Y CONVIVENCIA CIUDADANA, cuenta especial sin personería jurídica, administrada por el MINISTERIO DEL INTERIOR, respecto del monto total de la contribución especial que se encuentra pendiente de ser cancelada.

1.3. Que en el evento de resultar procedente, se condene al CONSORCIO demandado al pago de las costas y agencias en derecho. Como fundamento fáctico señaló lo siguiente:

1. El 16 de marzo de 1992, a través de la Resolución 365, Ferrovías ordenó la apertura de la licitación pública internacional LPI-001-92, con el fin de contratar la ejecución de las obras para la reconstrucción de la vía férrea nacional en el tramo comprendido entre La Loma y Santa Marta. El 8 de octubre de 1992, fue el cierre de la licitación.

2. El 19 de marzo de 1993, a través de la Resolución 470, se adjudicó el contrato al Consorcio Odebrecht-Conciviles, integrado por la Constructora Norberto

Odebrecht S.A. y Construcciones Civiles S.A.

3. El 29 de marzo de 1995, Ferrovías y el Consorcio Odebrecht-Conciviles suscribieron el contrato de obra pública 01-0060-0-95, con un plazo de ejecución de 18 meses –entre el 11 de mayo de 1995 y el 11 de noviembre de 1996y por un valor de $33.616’870.606,53 más US$24’339.441,86.

4. Entre la adjudicación del contrato -19 de marzo de 1993y la suscripción del mismo -29 de marzo de1995-, el Congreso de la República de Colombia expidió la Ley 104 del 30 de diciembre de 1993, “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras

disposiciones”. Esta norma dispuso en su artículo 123, que todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, les corresponde pagar a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

5. Teniendo en cuenta lo anterior, las partes acordaron introducir en el inciso 2° parágrafo primero de la cláusula décimo quinta del contrato, la previsión consagrada en la Ley 104 de 1993 en relación con la contribución especial. Sin embargo, en dicha cláusula se estipuló que la misma sería a cargo de Ferrovías cuando la ley ordenaba que dicha obligación estaba a cargo del contratista. Al respecto, el aparte de la cláusula demandada señalaba: DÉCIMA QUINTA: COSTOS DEL CONTRATISTA Y PRECIOS DEL CONTRATO. EL CONTRATISTA se obliga para con FERROVÍAS a ejecutar, a

los precios estipulados en el Anexo No. 1, todos los trabajos y obras necesarios para la correcta realización, estabilidad, funcionamiento, seguridad y adecuación a su objeto de la obra contratada (…).

PARÁGRAFO PRIMERO: En la componente pagadera en pesos Colombianos deben incluirse los impuestos, aranceles, tasas y contribuciones de carácter municipal, departamental o nacional vigentes en la fecha de/ cierre de la licitación. Las modificaciones, y/o complementaciones a los impuestos y tasas

vigentes en la fecha de cierre de la licitación serán a cargo o a favor, según el caso, de FERROVIAS y pagados o abonados por su costo real. En caso de que FERROVIAS obtenga la reducción o eliminación de impuestos, aranceles, tasas y contribuciones u otros costos que en las condiciones actuales deben ser cubiertos por el CONTRATISTA, los valores correspondientes serán excluidos de los respectivos pagos a EL CONTRATISTA. De conformidad con la Ley 104 de 1993, EL CONTRATISTA está obligado a pagar la contribución especia/ de/ cinco por ciento (5%) en la forma que para tal efecto determine esta Ley. Como esta contribución no está incluida en los precios unitarios del contrato por haber sido creada después del cierre de la licitación la misma será cancelada directamente por Ferrovías, sin ningún descuento al CONTRATISTA por este concepto. (Subrayado el aparte del inciso acusado).

6. El 25 de julio del 2000, previo a la liquidación del contrato, Ferrovías solicitó a la Dirección General de Presupuesto Público Nacional los recursos tendientes a cancelar la contribución especial correspondiente al 5% del valor del contrato de obra suscrito con el Consorcio Odebrecht-Conciviles.

7. El 4 de agosto de este mismo año, la Dirección General de Presupuesto Público Nacional dio respuesta a la solicitud formulada por Ferrovías, en la cual explicó la imposibilidad de dar trámite a la petición, como quiera que el sujeto pasivo de la contribución especial era el contratista, por lo que no le correspondía a Ferrovías legal y contractualmente asumir esta obligación.

8. El 28 de agosto de 2000, las partes suscribieron el acta de liquidación del

contrato de obra pública 01-0060-0-95. En el acta, Ferrovías dejó constancia de que demandaría la legalidad del aparte de la cláusula décimo quinta del contrato de obra que señalaba que Ferrovías debía asumir el valor de la contribución especial. Por su parte, el Consorcio Odebrecht–Conciviles dejó la salvedad de que defendería la legalidad de la mencionada cláusula y en caso de que se declarara su ilegalidad, demandaría la ruptura del equilibrio económico del contrato.

9. Según certificación expedida por el Jefe de la División de Contabilidad de Ferrovías, el valor de la contribución especial por concepto del contrato de obra y sus adicionales, al momento de la presentación de la demanda, asciende a la suma de $8.519’.206.381.

10. Durante la ejecución del contrato, Ferrovías realizó reconocimientos económicos al Consorcio Odebrecht–Conciviles a través de dos laudos arbitrales y una conciliación prejudicial administrativa1. Estos reconocimientos también estarían sujetos a grabarse con la contribución especial del 5% a cargo del contratista: a) Laudo Arbitral proferido el 30 de Octubre de 1997, en el que se condenó a Ferrovías a pagar la suma de $3.067’729.275, por concepto de los sobrecostos ocasionados al Consorcio Odebrecht–Conciviles por la demora en la suscripción del contrato. b) Conciliación prejudicial administrativa de la Procuraduría Delegada ante el Honorable Tribunal Administrativo del Magdalena, aprobada por esa Corporación el 19 de febrero de 1998, por ruptura del equilibrio económico del contrato de obra

pública 01-0060-0-95, en la que se autorizó un pago a favor del Consorcio Odebrecht-Conciviles por valor de US6’695.692,49. c) Laudo Arbitral proferido el 11 de diciembre de 2001 y Laudo complementario del 19 de diciembre de ese mismo año, en los cuales se condenó a Ferrovías a pagar la suma de $12.276’632.425 y US23.249,40, por concepto de los sobrecostos ocasionados al Consorcio Odebrecht–Conciviles por desequilibrio económico del contrato y otros conceptos. La parte demandante adujo que el inciso 2° parágrafo primero de la cláusula décimo quinta del contrato 01-0060-0-95 de 1995, era ilegal, por haberse expedido con “desviación de poder”, y concretamente, por haber desconocido las siguientes normas: artículos 2 (inciso 2), 6, 13, 95 (numeral 9), 121, 209, 338 de la Constitución Política y los artículos 4 (numeral 8 y 9), 5 (numeral 1°), 13, 40, 44 y 47 de la Ley 80 de 1993. 1 La contribución especial no fue objeto de pronunciamiento. El 14 de noviembre de 2002, el Tribunal Administrativo de Magdalena admitió la demanda y dispuso su notificación al Consorcio Odebrecht–Conciviles y al Ministerio Público (fl. 537, c. 2). El 5 de febrero de 2010, el a quo integró el contradictorio, en consecuencia, ordenó notificar la demanda a los integrantes del

consorcio: Constructora Norberto Odebrecht S.A. y Construcciones Civiles S.A. (fls. 797-798, c. 2).

2. Contestación de la demanda 2.1. El 16 de febrero de 2005, el Consorcio Odebrecht-Conciviles contestó la demanda (fls. 63-69, c. 5). Se opuso a sus pretensiones. Como razones de su defensa, manifestó: -. El demandante no sustentó la solicitud de declaratoria de nulidad alegada.

Simplemente se limitó a hacer referencia a la violación de algunas normas constitucionales y de la contratación estatal en que incurrieron Ferrovías y el Consorcio Odebrecht-Conciviles. -. Con la modificación de la cláusula acusada, no se evadió el pago del tributo a cargo del Consorcio Odebrecht-Conciviles, sino que, se buscó una alternativa de pago, que permitiera dar viabilidad a la ejecución del contrato y así evitar la interposición de demandas judiciales para obtener el restablecimiento de la ecuación contractual. -. Ferrovías con la demanda violó el principio que establece que nadie puede alegar a su favor su propia culpa, en tanto, fue quien propuso y estableció como alternativa para solucionar el sobrecosto oneroso e imprevisible generado con la creación de la contribución especial a cargo del contratista, la modificación a la cláusula décimo quinta del contrato en los términos en que lo hizo. Propuso las excepciones que denominó “caducidad de la acción”, “falta de agotamiento de la etapa de conciliación prejudicial por no haberse citado a la totalidad de los demandados”, “falta de legitimación en la causa” e “inexistencia de

las obligaciones demandadas”: (i) Caducidad de la acción. Por tratarse de una acción que pretende la nulidad absoluta de algunos apartes del inciso 2° parágrafo primero de la cláusula décimo quinta del contrato, el término para presentar la demanda se debe contar a partir del perfeccionamiento del mismo -29 de marzo de 1995-, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 10 literal e)2 del artículo 136 del C.C.A., que estableció un término igual al de la vigencia del contrato, sin que en ningún caso exceda de 5 años. En el presente caso, habían transcurrido más de 5 años para el ejercicio oportuno de la acción. (ii) Falta de agotamiento de la etapa de conciliación prejudicial por no haberse citado a la totalidad de los demandados. La parte demandante no convocó a audiencia de conciliación prejudicial a las sociedades que hacen parte del

Consorcio Odebrecht-Conciviles: Constructora Norberto Odebrecht S.A. y

Construcciones Civiles S.A. (iii) Falta de legitimación en la causa. Ferrovías no está facultada para efectuar el cobro del denominado impuesto de guerra contenido en la Ley 104 de 1993 al Consorcio Odebrecht–Conciviles. (iv) Inexistencia de las obligaciones demandadas. El contrato de obra y la actuación del Consorcio Odebrecht-Conciviles fueron legales, razón por la cual es improcedente el reconocimiento de las pretensiones consignadas en la demanda. 2.2. El 17 de enero de 2011, las sociedades Constructora Norberto Odebrecht S.A. y Construcciones Civiles S.A., empresas que conforman el Consorcio Odebrecht –

Conciviles, contestaron la demanda (fls. 837-850, c. 2); se opusieron a sus pretensiones y, como razones de su defensa, manifestaron: -. Pese a que la demanda trae a colación una supuesta violación a normas de rango constitucional, lo cierto es que, la intención de Ferrovías es la revocatoria de su propio acto enmarcada dentro de una acción contractual caducada. 2 El numeral 10 literal e) del artículo 136 del C.A.A. dispone: “e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”. -. El contratista realizó las reclamaciones pertinentes por concepto de la contribución especial sobreviniente y, obtuvo como resultado la estipulación que se plasmó en el acuerdo contractual, que hoy pretende la demandante dejar sin

efecto. -. El contratista no está obligado a asumir el pago de la contribución especial sin el reconocimiento de dichos recursos por parte de la administración, ni la falta de previsión de la entidad respecto de la disponibilidad de los recursos para su pago, dado que este hecho fue posterior a lo válidamente convenido por las partes. -. El demandante no alegó la nulidad del acto de liquidación como negocio jurídico independiente, teniendo en cuenta que la prosperidad de las pretensiones depende de las declaraciones, salvedades y reconocimientos que se hubieren estipulado en dicho acto. Propusieron las siguientes excepciones: (i) Caducidad de la acción. Como el contrato de obra pública 01-0060-0-95 fue liquidado por mutuo acuerdo entre las partes el 28 de agosto de 2000, el término de caducidad de 2 años contados a partir de la firma del acta, expiraba el 27 de agosto de 2002, fecha en la cual no se había interpuesto la demanda. (ii) Improcedencia de la acción de nulidad impetrada. La contribución especial es de creación legal y las obligaciones fiscales que por dicho medio nacen a la vida jurídica no son objeto de declaratoria por vía judicial.

3. La demanda de reconvención El 16 de febrero de 2005 (fls. 642-656, c. 2), en escrito separado y, estando dentro del término de fijación en lista3, el Consorcio Odebrecht-Conciviles presentó demanda de reconvención en contra de la Empresa Colombiana de Vías Férreas – Ferrovías-. En el libelo de reconvención, solicitó se hicieran las siguientes

declaraciones y condenas:

PRIMERA.- Declarar que por causas no imputables al CONSORCIO ODEBRECHT-CONCIVILES, se rompió la ecuación económica contractual, al momento de la celebración del contrato de obra pública 01-0060-0-95, suscrito entre la EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS –FERROVÍASy el 3 Según constancia secretarial, la fijación en lista fue el 3 de febrero de 2005 (fl. 672, c. 2). CONSORCIO ODEBRECHT-CONCIVILES, como consecuencia del pago de la contribución espec