CE-47001-23-31-000-2002-0110-01(ACU-1356)-2002

SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES - Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. Financiación / ENTIDAD TERRITORIAL - Financiación de servicios de salud y educación. Sistema General de Participaciones. Certificación de municipios / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia. Plazo para atender mandato contenido en artículo 32 de la ley 715 de 2001 no ha vencido / DOCENTESInforme sobre costos de los financiados con el sistema general de participaciones. Improcedencia de la acción de cumplimiento Mediante el artículo 356 de la Constitución –según fue modificado por el artículo 2.º del acto legislativo 1° de 2001, fue creado el sistema nacional de participaciones de los departamentos, distritos y municipios, para el efecto de atender los servicios a cargo de estos y proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, y prioritariamente al servicio de salud y los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media; por el inciso segundo del parágrafo primero transitorio del artículo 357 de la Constitución – modificado por el artículo 3º del mismo acto legislativo– se estableció que, en lo concerniente a educación, la base inicial del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios contemplaba los costos por concepto de docentes y administrativos pagados con el situado fiscal y el fondo de compensación educativa, docentes y otros gastos en educación financiados en lo distrital y municipal con las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, y los docentes, personal administrativo de los planteles educativos y directivos

docentes departamentales y municipales pagados con recursos propios, todos ellos a 1 de noviembre de 2000; y que la incorporación sería automática a partir del 1 de enero de 2002. Según lo dispuesto en el artículo 32 de la ley 715 de 2001, que los demandantes dicen incumplido por el Alcalde de Zona Bananera, los departamentos y municipios deben contar con un sistema de información educativo y mantenerlo actualizado de acuerdo con las orientaciones que para tal fin determine la Nación; y los gobernadores y alcaldes deben informar anualmente al Ministerio de Educación Nacional la nómina de todo el personal con cargo a todas las fuentes de financiación, discriminada por cada una de ellas, con sus modificaciones, refrendada por el contador municipal o departamental. Mediante el artículo 35 de la misma ley, se señaló un período de transición de hasta dos años contados a partir de su vigencia, que aún no han transcurrido; además, no estableció la ley ni lo ha hecho el reglamento término especial dentro del cual deban los alcaldes informar sobre la nómina de personal, sino solo que han de hacerlo anualmente, lo que quiere decir que es oportuna la información que se suministre en el curso del año de que se trate. Siendo así, no puede tenerse aún por incumplida la disposición referida, y en ello se modificará la sentencia impugnada, para denegar la pretensión de los demandantes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil dos (2002)

Radicación número: 47001-23-31-000-2002-0110-01(ACU-1356)

Actor: JORGE ELIÉCER RUDAS GALÁN Y OTROS Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO ZONA BANANERA Se resuelve la impugnación interpuesta contra la sentencia de 21 de marzo de 2.002 dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Los señores Jorge Eliécer Rudas Galán, Maritza Isabel Amador Espinoza, Édgar Montes Castro, Mercier de Jesús López Buelvas, Sixta Helena Weffer Caballero y Víctor Manuel Bravo Salas, por medio de apoderado y diciendo actuar en ejercicio de la acción de cumplimiento, presentaron demanda contra el Alcalde del municipio Zona Bananera, señor Jesús Alberto Avendaño Miranda, o quien hiciera sus veces, en tanto no ha establecido la planta de personal de los años 2.000 y 2.001, en la cual deben incluirse 121 docentes que estuvieron vinculados al municipio de Ciénaga.

Dijeron los demandantes que el Alcalde de Zona Bananera no ha cumplido lo dispuesto por el artículo 32 de la ley 715 de 2.001, según el cual los gobernadores y alcaldes deben informar anualmente al Ministerio de Educación Nacional la nómina de todo el personal con cargo a todas las fuentes de financiación, discriminada por cada una de ellas, con sus modificaciones, refrendada por el contador municipal o departamental, habida cuenta de que el parágrafo transitorio primero del artículo 357 de la Constitución incorpora al sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios los costos de la planta

de personal docente, administrativo y directivo docente financiada con recursos oficiales en servicio activo en 1 de noviembre de 2.000; que tampoco ha establecido el Alcalde la planta de personal de los años 2.002 y 2.001 de acuerdo con las manifestaciones dadas en informe de octubre de 2.001 del Ministerio de Educación Nacional; y que conforme a los artículos 36 y 38 de la misma ley debe el Alcalde de Zona Bananera crear la planta de cargos y de personal financiada con recursos de la participación municipal en los ingresos corrientes de la Nación, en la cual deben ser incluidos los 121 docentes “vinculados por el municipio de Ciénaga para prestar sus servicios en el antes mencionado municipio Zona Bananera con antelación al 9 de agosto de 1.999 y ejerciendo sus funciones a 1.º de noviembre de 2.000, con el objeto de que este nuevo municipio acceda a los recursos del sistema general de participación de los entes territoriales, vigentes a partir del 1.º de enero de 2.002”.

2. La contestación a la demanda El Alcalde de Zona Bananera al contestar la demanda manifestó que son entidades territoriales certificadas los departamentos y los distritos, y que, conforme a los artículos 20 y 41 de la ley 715 de 2.001, la Nación antes de finalizar 2.000 ha de certificar a los municipios con más de cien mil habitantes, que no es el caso de Zona Bananera; que según lo establecido en el artículo 8.º de esa ley las funciones de los municipios no certificados son las siguientes: “8.1.

Administrar y distribuir los recursos del sistema general de participaciones que le

asignen para el mantenimiento y mejoramiento de la calidad. / 8.2. Trasladar plazas y docentes entre sus instituciones educativas mediante acto administrativo debidamente motivado. / 8.3. Podrán participar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación. Los costos amparados por estos recursos no podrán generar gastos permanentes para el sistema general de participaciones. / 8.4. Suministrar la información al departamento y a la Nación con la calidad y en la oportunidad que señale el reglamento”; que el artículo 32 de la ley 715 de 2.001 ha de ser aplicado por los departamentos, distritos y municipios certificados, en concordancia con el artículo 6.º, numeral 6.1.2, según el cual es competencia general de los departamentos “[a]dministrar y responder por el funcionamiento, oportunidad y calidad de la información educativa departamental y suministrar la información a la Nación en las condiciones que se requiera”, y ese municipio ya entregó a la Secretaría de Desarrollo de la Educación del Departamento del Magdalena el plan de inversión para la vigencia fiscal de 2.001 y las nóminas de los docentes de enero a julio de 2.001, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 8.º, numeral 8.4, de esa ley; que la petición de los demandantes será determinada por el departamento dentro de sus competencias y establecida por la Nación dentro del tiempo de transición previsto, que es de dos años, según el artículo 35 de la misma ley; que el municipio Zona Bananera tiene establecida la planta de personal docente dentro de su estructura administrativa; que los

artículos 36 y 38 de la ley 715 de 2.001 se refieren a la incorporación de costos educativos y a la incorporación de docentes al sistema general de participaciones, pero solo puede ser aplicado por los departamentos, distritos y municipios certificados; que la incorporación no pueden hacerla los alcaldes de municipios no certificados, ya que según lo establecido en el inciso tercero del artículo 23 de la ley “[l]os municipios no certificados o los corregimientos departamentales no podrán vincular o contratar docentes, directivos docentes ni funcionarios administrativos para el sector educativo, o contratar bajo cualquier modalidad personas o instituciones para la prestación del servicio; dicha función será exclusiva del respectivo departamento”, que no solamente ha dado cumplimiento a la ley 715 de 2.001, sino que ha buscado las pautas para dar solución a la forma de vinculación que tuvieron los docentes nombrados por el municipio de Ciénaga para trabajar en el municipio Zona Bananera; y que algunos no tienen vinculación laboral con el nuevo municipio, ya que está vigente la resolución 2.000-11-20-01 por la cual fueron desvinculados para efectos de la reestructuración de la nómina de la planta de personal.

3. La sentencia impugnada Mediante sentencia de 21 de marzo de 2.002 el Tribunal Administrativo del Magdalena resolvió rechazar por improcedente la demanda.

Dijo el Tribunal que la pretensión de cumplimiento de los demandantes docentes se refería a la creación por parte de ese municipio de la planta de cargos y personal de docentes que fueron vinculados por el municipio de Ciénaga; que para ello “se requiere la erogación que cubra los costos correspondientes, por lo

cual en principio la acción resultaría pertinente dado que el legislador ordinario tratándose del cumplimiento que genere gastos solo precisó su improcedencia cuando aquellos estuviesen establecidos por normas objeto de la citada acción”; que, sin embargo, no puede desatenderse lo establecido en el artículo 9.º de la ley 393 de 1.997, pues los demandantes “cuentan con medio de acción judicial eficaz consistente en adelantar ante el juez correspondiente la acción que permita la protección de los derechos que se alegan como infringidos”.

4. La impugnación Los demandantes, por medio de su apoderado, impugnaron la sentencia alegando, en síntesis, que el Tribunal debió tener en cuenta que se trata de un perjuicio grave e inminente, por cuanto de no hacerse cumplir los artículos 32, 36 y 38 de la ley 715 de 2.001 se estarían violando sus derechos al trabajo y los principios mínimos fundamentales a la remuneración mínima vital y móvil establecidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución, respectivamente, pues al no ser asimilados a la planta de personal docente seguirían sin recibir salario alguno, siendo que las normas legales exigen de los alcaldes y gobernadores la nómina de los docentes financiados con recursos propios del ente territorial o de la Nación, ya que esto es lo que garantiza que la Nación mediante el sistema general de participación financie la prestación del servicio, lo cual incluye el pago de salarios; que esto afecta también la remuneración mínima vital y en último término el derecho a la vida de los docentes y de sus núcleos familiares; que, por

otra parte, es de conocimiento general que la Nación está girando a los municipios no certificados los costos del servicio educativo causados en el año 2.001, lo cual incluye el pago de salarios, pero el Alcalde de Zona Bananera no les ha pagado los salarios ni ha hecho los trámites necesarios para incorporarlos a la planta de personal docente; que de lo anterior se concluye la incongruencia entre lo pretendido en relación con los hechos y la sentencia fallo impugnado; que bajo el supuesto de que se persiguiera la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela, el juez, conforme al artículo 9.º de la ley 393 de 1.997, debe dar a la solicitud el trámite correspondiente a la acción de tutela; que, además de que no existe otro medio de defensa judicial para obligar al municipio de Zona Bananera a cumplir lo dispuesto en los artículos 32, 36 y 38 de la ley 715 de 2.001, la actitud omisiva de la autoridad demandada les ha generado perjuicios en sus intereses y derechos y los de sus familias, pues no han podido cumplir con sus deberes como padres cabezas de hogar ni con sus deudas personales, y se encuentran actualmente en una situación crítica.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Los demandantes pretenden que, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 32, 36 y 38 de la ley 715 de 2001 –vigente desde el 21 de diciembre de ese año–, se ordene al Alcalde del municipio Zona Bananera o a quien haga sus veces que establezca la planta de personal de los años 2000 y 2001, en la cual se

incluyan 121 docentes que estuvieron vinculados al municipio de Ciénaga, siendo que mediante la ordenanza 11 de 9 de agosto de 1.999, copia de la cual obra en el expediente, la Asamblea Departamental del Magdalena creó el municipio Zona Bananera, segregándolo del de Ciénaga.

1. Mediante el artículo 356 de la Constitución –según fue modificado por el artículo 2.º del acto legislativo 1 de 2.001– fue creado el sistema nacional de participaciones de los departamentos, distritos y municipios, para el efecto de atender los servicios a cargo de estos y proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, y prioritariamente al servicio de salud y los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizar la prestación de los servicios y la ampliación de la cobertura; y que la ley reglamentaría los criterios de distribución del sistema de participaciones de acuerdo con las competencias que asignara a cada una de tales entidades.

Por el inciso segundo del parágrafo primero transitorio del artículo 357 de la Constitución –modificado por el artículo 3.º del mismo acto legislativo– se estableció que, en lo concerniente a educación, la base inicial del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios contemplaba los costos por concepto de docentes y administrativos pagados con el situado fiscal y el fondo de compensación educativa, docentes y otros gastos en educación financiados en lo distrital y municipal con las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, y los docentes, personal administrativo de los planteles educativos y directivos docentes departamentales y municipales pagados con

recursos propios, todos ellos a 1 de noviembre de 2.000; y que la incorporación sería automática a partir del 1 de enero de 2.002.

2. Posteriormente fue expedida la ley 715 de 2.001, “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (acto legislativo 1 de 2.001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, vigente a partir del 21 de diciembre de 2.001, fecha de su sanción y promulgación, pero, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la misma, “[e]l período de transición de la presente ley será de hasta dos (2) años, contados a partir de la vigencia de la misma.

Según el artículo 15 de la ley 715 de 2.001, los recursos de la participación para educación del sistema general de participaciones se destinarán a financiar la prestación del servicio educativo, atendiendo los estándares técnicos y administrativos en las actividades señaladas en esa disposición. Según el artículo 16, en los casos de municipios no certificados los recursos serán administrados por el respectivo departamento. Por el artículo 20 se estableció que son entidades territoriales certificadas en virtud de esa ley los departamentos y los distritos, y que la Nación certificaría los municipios con más de cien mil habitantes, pero que también podrían ser certificados los municipios con menos de cien mil habitantes que llenaran los requisitos que señalara el reglamento en materia de capacidad administrativa y financiera. Y, según el artículo 23, los municipios no certificados y los corregimientos

departamentales no pueden vincular o contratar docentes, directivos docentes ni funcionarios administrativos para el sector educativo, o contratar bajo cualquier modalidad personas o instituciones para la prestación del servicio, pues dicha función será exclusiva del respectivo departamento.

3. Pues bien, según lo dispuesto en el artículo 32 de la ley 715 de 2.001, que los demandantes dicen incumplido por el Alcalde de Zona Bananera, los departamentos y municipios deben contar con un sistema de información educativo y mantenerlo actualizado de acuerdo con las orientaciones que para tal fin determine la Nación; y los gobernadores y alcaldes deben informar anualmente al Ministerio de Educación Nacional la nómina de todo el personal con cargo a todas las fuentes de financiación, discriminada por cada una de ellas, con sus modificaciones, refrendada por el contador municipal o departamental.

Al respecto alegó el Alcalde de Zona Bananera que esa disposición ha de ser aplicada solo por los departamentos, los distritos y los municipios certificados, que no lo es el municipio Zona Bananera, y que conforme a lo establecido en los artículos 6.º, numeral 6.1.2, y 8.º, numeral 8.4, de la ley 715 de 2.001, ya había entregado a la Secretaría de Desarrollo de la Educación del Departamento del Magdalena el plan de inversión para la vigencia fiscal de 2.001 y las nóminas de los docentes de enero a julio de 2.001. Pero, conforme al artículo 32 de la ley 715 de 2.001, deben los alcaldes informar anualmente al Ministerio de Educación Nacional la nómina del personal con cargo a todas las fuentes de financiación, discriminada por cada una de ellas, con sus

modificaciones, refrendada por el contador municipal o departamental; y esa es función de todos los alcaldes, y no solo de los alcaldes de los municipios certificados, en lo cual no hace distinciones la ley. Y ello, claro está, sin perjuicio de los informes que deba rendir a otras autoridades. Sin embargo de lo anterior, mediante el artículo 35 de la misma ley –ya se dijo– se señaló un período de transición de hasta dos años contados a partir de su vigencia, que aún no han transcurrido; además, no estableció la ley ni lo ha hecho el reglamento término especial dentro del cual deban los alcaldes informar sobre la nómina de personal, sino solo que han de hacerlo anualmente, lo que quiere decir que es oportuna la información que se suministre en el curso del año de que se trate. Siendo así, no puede tenerse aún por incumplida la disposición referida, y en ello se modificará la sentencia impugnada, para denegar la pretensión de los demandantes.

4. Por el artículo 36 de la misma ley, que también consideran incumplido los demandantes, se estableció que la incorporación de los costos al sistema general de participaciones se realizaría el 1 de enero de 2.002, lo cual no es más que reiteración de lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo primero transitorio del artículo 357 de la Constitución, en que fue dispuesto que la incorporación sería automática a partir del 1 de enero de 2.002.

No puede en ello haber incumplimiento alguno de la autoridad demandada, en lo cual será modificada también la sentencia impugnada para, en su lugar, denegar la pretensión de los demandantes, en lo que concierne.

5. Mediante el artículo 38 de la misma ley, se dispuso: “ARTÍCULO 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del sistema general de participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.

Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del sistema general de participaciones, solo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1.º de noviembre de 2.000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos fueron renovados en el año 2.001, por el municipio o el departamento, indistintamente, serán vinculados de manera provisional durante el año lectivo de 2.002. Mientras ello ocurre, deberán, los departamentos y municipios, renovarles los contratos a más tardar el 1.º de febrero de 2.002. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos

de los planteles educativos que demuestren que estuvieron vinculados por órdenes de prestación de servicios por los departamentos o municipios, dentro de los dos meses antes y el 1.º de noviembre de 2.000, demostrando solución de continuidad durante ese período, y que cumplan los requisitos del cargo, serán vinculados de manera provisional durante el año 2.002. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1.º de noviembre de 2.000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos no fueron renovados en el 2.001, serán vinculados durante el año 2.002 de manera provisional, previa identificación y verificación de requisitos, salvo que sus contratos hayan sido suprimidos como resultado del proceso de reorganización del sector educativo o de la entidad territorial. PARÁGRAFO PRIMERO. Para los efectos del presente artículo los servidores públicos que realicen funciones de celaduría y aseo se consideran funcionarios administrativos. PARÁGRAFO SEGUNDO. Para los efectos de la presente ley se entiende por orden de prestación de servicios toda relación contractual directa entre un departamento o municipio y un docente o administrativo para la prestación de servicios de enseñanza o administrativos en una institución educativa oficial, por un término no inferior a cuatro meses, con dedicación de tiempo completo, exceptuando los que se nombran o contratan para reemplazar docentes, directivos docentes o administrativos en licencia, horas cátedra y otra modalidad que no implique

vinculación de tiempo completo”. Son varias las reflexiones que han de hacerse al respecto, la primera, que tratándose de un municipio no certificado –así lo dijo el Alcalde y nada se encuentra probado en contrario– sus recursos deben ser administrados por el respectivo departamento, conforme al artículo 16 de la ley 715 de 2.001; además, que los municipios no certificados no pueden vincular o contratar docentes, directivos docentes ni funcionarios administrativos para el sector educativo, o contratar bajo cualquier modalidad personas o instituciones para la prestación del servicio, pues dicha función será exclusiva del respectivo departamento, conforme al artículo 23 de la ley; y que mediante el artículo 35 se señaló un período de transición de hasta dos años contados a partir de la vigencia de la ley, que aún no han transcurrido. Pero, sobre todo, que según el artículo 9.º, parágrafo, de la ley 393 de 1.997, “por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”, en ejercicio de la acción de cumplimiento no puede perseguirse el cumplimiento de normas que establezcan gastos, y resulta claro que el establecimiento de una planta de personal y la incorporación de 121 docentes a la misma, requiere la erogación que cubra los gastos correspondientes, de donde se trataría del cumplimiento de una disposición legal que lleva consigo el establecimiento de gastos. Solicitaron los demandantes se imprimiera a su demanda el trámite de la acción de tutela, en conformidad con lo establecido en el artículo 9.º de la ley 393 de 1.997, considerando que el incumplimiento de los artículos 32, 36 y 38 de la ley

715 violaría sus derechos fundamentales al trabajo y a la remuneración mínima vital y móvil establecidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución. Pero, aparte de que dispondrían para el efecto de otro medio judicial de defensa, no se advierte la inminencia de un perjuicio irremediable, además ya se dijo, los recursos del municipio contra el cual se dirigió la demanda deben ser administrados por el departamento y no le está permitido vincular docentes. En lo que corresponde y por las razones expresadas se confirmará la sentencia impugnada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Modifícase la sentencia de 21 de marzo de 2.002 dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en los siguientes términos: Deniéganse las pretensiones de que sean cumplidos los artículos 32 y 36 de la ley 715 de 2.001, y se declara improcedente el ejercicio de la acción de cumplimiento en lo concerniente a la pretensión de que sea cumplido el artículo 38 de la misma ley.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MÉNDEZ ROBERTO MEDINA LÓPEZ

DARÍO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General