CE-47001-23-31-000-2002-01193-01(24849)A-2003

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACULTAD DE LA PARTE DEMANDANTE / PRONUNCIAMIENTOS DEL CONSEJO DE ESTADO - En caso de duda respecto de la escogencia de la acción / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La Sala ha reiterado que en principio, corresponde al demandante la facultad de escoger la acción a través de la cual procura obtener decisión favorable a las pretensiones que formule, y la Corporación ha sido del criterio que cuando exista duda, debe abrirse la jurisdicción para que en el trámite pertinente se debata la situación planteada. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 27 de marzo de 2003, Exp. 23975, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CUMPLIMIENTO DE LA

NORMA PROCESAL / APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL

[E]l acceso a la Administración de Justicia, debe hacerse con el cumplimiento de las reglas procesales establecidas por los Códigos que rijan cada materia, y dentro de lo probable y lo posible.

FUENTE DEL DAÑO / PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

DESVINCULACIÓN DE LA PLANTA DE PERSONAL / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INDEBIDA

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL RECHAZO DE LA DEMANDA Las pretensiones, aunque fundadas sobre una orientación reparatoria, realmente constituyen un restablecimiento del derecho, en el que se procura el pago de los

salarios dejados de devengar por la demandante, desde que fue retirada hasta la fecha de su vida probable. Y de la interpretación integral de la demanda, se deduce sin lugar a equívocos que la fuente del perjuicio la constituye la desvinculación que hizo el INURBE de la señora M. P. P. C., asunto discutible a través de otra acción y en otra oportunidad. No basta que en la demanda se diga que se pretende la indemnización de perjuicios ocasionados por la expedición de un acto o un decreto, para tener la acción como de reparación directa. Además debe tenerse un fundamento legal pertinente, una base fáctica concordante y una explicación convincente. (…) Ante la indebida escogencia de la acción por parte de la demandante, estuvo acertada la decisión del a quo y en consecuencia SE CONFIRMARÁ el auto apelado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil tres (2003) Radicación número: 47001-23-31-000-2002-01193-01(24849)A

Actor: MERY DEL PILAR PINEDO CANTILLO

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra el auto de 27 de noviembre de 2002, por el cual el Tribunal Administrativo del Magdalena, rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 8 de noviembre de 2002, a través de apoderado, MERY DEL PILAR PINEDO CANTILLO presentó demanda de reparación directa contra el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA “INURBE” (fls. 1 a 19 c. 1), para lo cual formuló

las siguientes pretensiones: “1.- Que LA NACIÓN, MINISTERIO DE DESARROLLO – INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA E INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA “INURBE”, son administrativamente responsables por los perjuicios materiales y morales, causado por la separación ilegal del cargo que venía desempeñando el ente demandado, acto ilegal este, de fecha 4 de Febrero de 1.992, el cual fue declarado inexistente e ilegal por medio del fallo del día 29 de Marzo del 2001, y fue notificada personalmente el día 4 de Julio del año en curso, emanada del Honorable Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. 2.- Que como consecuencia de lo anterior se condene a la NACIÓN MINISTERIO DE DESARROLLO – INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA E INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA “INURBE”, a pagar a la señora MERY DEL PILAR PINEDO CANTILLO, los perjuicios materiales y morales asÍ: a.- Los perjuicios materiales incluyendo el daño emergente y lucro cesante y los intereses que sumen desde que se causen hasta los límites máximos a que tiene derecho la actora, teniendo en cuenta que a la

fecha del despedido (sic) colectivo por parte del acto ilegal, contaba con 30 años y 2 días de nacido, y tenía una remuneración mensual de CIENTO DIECISÉIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS M/L ($116.593.oo), los cuales devengaba como empleada del ente demandado. b.- Los Perjuicios Morales el equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria del fallo para la señora MERY DEL PILAR PINEDO CANTILLO, en calidad de perjudicado por el acto ilegal la cantidad de cien (100) salarios mínimos, es decir TREINTA MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($30’900.000.oo). c.- Que se condene a la NACIÓN MINISTERIO DE DESARROLLO – INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA E INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA “INURBE”, a pagar los intereses moratorios a partir de la ejecución del fallo, según lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, el cual fue reformado. (...)” (fls. 1 y 2 c. 1).

2. Mediante auto de 27 de noviembre de 2002, el Tribunal Administrativo del Magdalena rechazó la demanda y ordenó archivar las diligencias, decisión que fundamentó en lo siguiente: “Así las cosas, que la acción en examen es de responsabilidad extracontractual siendo pasible de ejercitar en tratándose de hechos, omisiones, operaciones administrativas u ocupación de inmueble por causa de trabajos públicos. De suerte, pues, que la misma no es pasible de ejercitar en tratándose de actor (sic) administrativos

presuntamente ilegales ya que en tales eventualidades la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho normado en el artículo 85 del C.C.A. En efecto, la responsabilidad de los entes oficiales encausados se hace descansar en el hecho de la separación ilegal del cargo ocupado por medio de un acto declarado nulo con posterioridad. De tal manera que debió el actor en oportunidad precisamente cuestionar ante esta jurisdicción por vía del artículo 85 del C.C.A., consagratoria de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el acto administrativo que propició su desvinculación impetrando además el restablecimiento correspondiente que no sería otro que su reintegro a la dignidad oficial junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. Empero, no puede utilizar a su arbitrio una acción con una naturaleza y finalidad diferente, como lo es la de reparación directa y encasillarla dentro del cauce que corresponde a una acción normada en el artículo 85 del C.C.A.” (fls. 36 a 39 c. 2).

3. Contra dicho auto, el demandante interpuso recurso de apelación. En procura de su petición revocatoria, argumentó que “.. la acción valida (sic) es la de reparación directa porque en ningún momento, en la presente demanda no (sic) se está contradiciendo la ilegalidad del acto administrativo en virtud del cual se declaro (sic) insubsistente a mi poderdante contenida (sic) en la resolución numero

(sic) 0400 de fecha 1992, ya que esta (sic) fue declarada ilegal por la entidad u órgano competente como fue la sentencia de fecha 28 de Marzo del 2001, del

Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda...” (fls. 44 a 46 c. 2). CONSIDERACIONES La Sala1 ha reiterado que en principio, corresponde al demandante la facultad de escoger la acción a través de la cual procura obtener decisión favorable a las pretensiones que formule, y la Corporación ha sido del criterio que cuando exista duda, debe abrirse la jurisdicción para que en el trámite pertinente se debata la situación planteada. Pero el acceso a la Administración de Justicia, debe hacerse con el cumplimiento de las reglas procesales establecidas por los Códigos que rijan cada materia, y dentro de lo probable y lo posible. La acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo permite su ejercicio para demandar “la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa” (se resaltó). De la lectura de la demanda, se concluye que la acción se instauró para que las entidades demandadas indemnicen “... por los perjuicios materiales y morales, causado por la separación ilegal del cargo que venía desempeñando el ente demandado, acto ilegal este, de fecha 4 de Febrero de 1.992...”. Se pidió condena por “Los perjuicios materiales incluyendo el daño emergente y lucro cesante y los intereses que sumen desde que se causen hasta los límites máximos a que tiene derecho la actora, teniendo en cuenta

que a la fecha del despedido (sic) colectivo por parte del acto ilegal, contaba con 30 años y 2 días de nacido, y tenía una remuneración mensual de CIENTO DIECISÉIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS M/L ($116.593.oo), los cuales devengaba como empleada del ente demandado” (se resaltó). Las pretensiones, aunque fundadas sobre una orientación reparatoria, realmente constituyen un restablecimiento del derecho, en el que se procura el pago de los salarios dejados de devengar por la demandante, desde que fue retirada hasta la fecha de su vida probable. Y de la interpretación integral de la demanda, se deduce sin lugar a equívocos que la fuente del perjuicio la constituye la desvinculación que hizo el INURBE de la señora MERY DEL PILAR PINEDO CANTILLO, asunto discutible a 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 27 de marzo de 2003, expediente 23975, actor: Margarita López Rodríguez. través de otra acción y en otra oportunidad. No basta que en la demanda se diga que se pretende la indemnización de perjuicios ocasionados por la expedición de un acto o un decreto, para tener la acción como de reparación directa. Además debe tenerse un fundamento legal pertinente, una base fáctica concordante y una explicación convincente. Tampoco puede admitirse que por el hecho de presentarse una demanda en ejercicio de la acción escogida a criterio del apoderado, ésta deba tramitarse, porque se recuerda que el papel del juez es eminentemente dinámico, a través de una actividad analítica y jurídica, y no puede relegarse simplemente a ser un

instrumento para convalidar las actuaciones y deseos de las partes. Ante la indebida escogencia de la acción por parte de la demandante, estuvo acertada la decisión del a quo y en consecuencia SE CONFIRMARÁ el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E : CONFIRMAR el auto de 27 de noviembre de 2002 del Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el cual se rechazó la demanda presentada por la señora MERY DEL PILAR PINEDO CANTILLO. DEVOLVER el proceso al Tribunal.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Presidente de Sala

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

RICARDO HOYOS DUQUE ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ