CE-47001-23-31-000-2002-01210-01(25349)A-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE AUTO – Que rechazó la demanda / APELACIÓN DE AUTO – Niega IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daño causado por acto administrativo / ACCIÓN PROCESAL – La determinación de la acción procedente la indica el perjuicio causado / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA - Daño causado por acto administrativo / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La actora busca a través de la acción de reparación directa prevista en el art. 86 del C.C.A., que se declare administrativamente responsable a la NACIÓNMINISTERIO DE DESARROLLO-INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA “INURBE” por la falla en el servicio derivada de la resolución No. 0400 de 1992, mediante la cual se adoptó un plan colectivo de retiro compensado para algunos funcionarios de la entidad demandada, entre ellos la señora SILVA MERCADO. Ha sido tesis reiterada de esta Sala que la acción mediante la cual se acude ante el juez no depende del capricho del demandante, pues para determinar cual es la procedente debe tenerse en cuenta la fuente del perjuicio. Si bien en el caso concreto no se controvierte la validez del acto administrativo, el hecho generador de la responsabilidad descansa en la ilegalidad de la resolución 0400 de 1992, expedida por la entidad demandada, de la que se derivarían los perjuicios morales y materiales que reclama la accionante. Tales elementos constituyen, precisamente,

los presupuestos básicos que permiten acudir ante la jurisdicción para reclamar la invalidez del acto, por considerarlo ilegal y la indemnización de los perjuicios que hubiere ocasionado, pretensión que se ejerce a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Aunque la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de aquella resolución y por lo tanto, ese tema no sería objeto de este proceso, es evidente que la fuente generadora del daño es la decisión de la administración que, en todo caso, por presumirse ajustada a la ley, tenía que ser atacada ante la jurisdicción contenciosa administrativa para que se le retirara del ordenamiento y se restableciera el derecho presuntamente violado y no supeditar el reclamo de la indemnización a la previa declaratoria de nulidad. Para que la acción de reparación directa sea procedente es necesario que el daño provenga de un hecho, una omisión o una operación administrativa y no de un acto ilegal expedido por ella, pues, en estos casos, tal y como se ha venido sosteniendo, lo pertinente es acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, se confirmará el auto apelado porque, ciertamente como lo sostuvo el a quo, el actor se equivocó en la escogencia de la acción, puesto que la procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

86

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil tres (2003)

Radicación número: 47001-23-31-000-2002-01210-01(25349)A

Actor: ROSIRIS SILVA MERCADO

Demandado: MINISTERIO DE DESARROLLO Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Conoce la Sala de la impugnación presentada por la parte demandante en contra del auto dictado por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 9 de diciembre de 2002, mediante el cual resolvió rechazar la demanda.

ANTECEDENTES 1°.- El 12 de noviembre de 2002 la señora ROSIRIS SILVA MERCADO, mediante apoderado judicial, presentó demanda de reparación directa contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DESARROLLO-INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA INURBE con el fin de que se declarare lo siguiente: "1-Que LA NACIÓN-MINISTERIO DE DESARROLLO-INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA “INURBE”, son administrativamente responsables por los perjuicios materiales y morales, causados por la separación ilegal del cargo que venía desempeñando en el ente demandado, acto ilegal este, de fecha 4 de febrero de 1992, el cual fue declarado inexistente e ilegal por medio del fallo del día 29 de marzo del 2001, y fue notificado personalmente el día 4 de julio del año en curso, emanado del Honorable Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda. 2.- Que como consecuencia de lo anterior se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE DESARROLLO-INSTITUTO NACIONAL DE

VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA “INURBE”, a

pagar a la señora ROSIRIS SILVA MERCADO, los perjuicios materiales y morales así: a.- Los perjuicios materiales incluyendo el daño emergente y lucro cesante y los intereses que sumen desde que se causen hasta los limites máximos a que tiene derecho la actora, teniendo en cuenta que a la fecha del despido colectivo por parte del acto ilegal, contaba con 30 años, 3 meses y 3 días de nacido, y tenía una remuneración mensual de CIENTO VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/L ($125.976.oo), los cuales devengaba como empleada del ente demandado. b.- Los perjuicios morales el equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria del fallo para la señora ROSIRIS SILVA MERCADO, en calidad de perjudicado (sic) por el acto ilegal la cantidad de cien (100) salarios mínimos, es decir TREINTA MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($30’900.000.oo). c.- Que se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE DESRROLLOINSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA “INURBE”, a pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo, según lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, el cual fue reformado. 4.- Igualmente que se declare a pagar la sumas liquidadas por concepto de indemnización de perjuicios del orden material, éstos deben reajustarse con base en la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la

ejecutoria de la sentencia conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y la certificación que expida el DANE. 5.- Que la NACIÓN-MINISTERIO DE DESARROLLO-INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA “INURBE”, están obligadas a dar cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.” 2°.- El a quo, mediante el auto recurrido, rechazó la demanda por considerar que el actor equivocó la acción que se debía interponer, ya que su pretensión se orienta al pago de los perjuicios morales y materiales derivados de un acto administrativo expedido por el INURBE, que adoptó un plan colectivo de retiro compensado para los empleados de dicha entidad, entre ellos la señora SILVA MERCADO. Por lo tanto, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. 3°.- El actor impugnó la decisión por considerar que la acción correcta es la de reparación directa, ya que en la demanda nunca se atacó la legalidad de dicho acto, pues la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de marzo de 2001, declaró la nulidad del mismo y fue precisamente en virtud de tal declaración que la demandante se percató de la falla del servicio, que estructura la responsabilidad extracontractual.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. La actora busca a través de la acción de reparación directa prevista en el art. 86 del C.C.A., que se declare administrativamente responsable a la NACIÓNMINISTERIO DE DESARROLLO-INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA “INURBE” por la falla en el servicio derivada de la resolución No. 0400 de 1992, mediante la cual se adoptó un plan colectivo de retiro compensado para algunos funcionarios de la entidad demandada, entre ellos la señora SILVA MERCADO.

Ha sido tesis reiterada de esta Sala que la acción mediante la cual se acude ante el juez no depende del capricho del demandante, pues para determinar cual es la procedente debe tenerse en cuenta la fuente del perjuicio. Si bien en el caso concreto no se controvierte la validez del acto administrativo, el hecho generador de la responsabilidad descansa en la ilegalidad de la resolución 0400 de 1992, expedida por la entidad demandada, de la que se derivarían los perjuicios morales y materiales que reclama la accionante. Tales elementos constituyen, precisamente, los presupuestos básicos que permiten acudir ante la jurisdicción para reclamar la invalidez del acto, por considerarlo ilegal y la indemnización de los perjuicios que hubiere ocasionado, pretensión que se ejerce a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Aunque la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de aquella resolución y por lo tanto, ese tema no sería objeto de este proceso, es evidente que la fuente generadora del daño es la decisión de la administración que, en todo caso, por presumirse ajustada a la ley, tenía que ser atacada ante la jurisdicción contenciosa administrativa para que se le retirara del ordenamiento y se restableciera el derecho presuntamente violado y no supeditar el reclamo de la

indemnización a la previa declaratoria de nulidad. Para que la acción de reparación directa sea procedente es necesario que el daño provenga de un hecho, una omisión o una operación administrativa y no de un acto ilegal expedido por ella, pues, en estos casos, tal y como se ha venido sosteniendo, lo pertinente es acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, se confirmará el auto apelado porque, ciertamente como lo sostuvo el a quo, el actor se equivocó en la escogencia de la acción, puesto que la procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE: CONFIRMASE la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 9 de diciembre de 2002.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR RICARDO HOYOS DUQUE Presidente de la Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA