CE-47001-23-31-000-2003-00174-01(0904-08)-2012

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Consulta de sentencia / AUXILIO DE CESANTIAS - Sanción moratoria / SANCION MORATORIAReconocimiento por vencimiento del término para su pago / TERMINO PARA RECONOCIMIENTO - Sanción moratoria Es un hecho indiscutible que el obligado al pago de las cesantías es la E.S.E. demandada, en consideración a que de conformidad con el inciso quinto del artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 24 del Decreto 530 de 1994, las instituciones de salud continúan con la responsabilidad de presupuestar y pagar directamente las cesantías y pensiones a las que están obligadas, hasta el momento en que se firme el contrato en el cual se establece la concurrencia para el pago de la deuda, circunstancia que como bien lo expresó el Tribunal no ha ocurrido en el presente asunto, pues así no se probó dentro del proceso. (…) Lo anterior quiere decir, que asiste razón al procurador, por cuanto el término, existiendo acto administrativo, empieza a correr a partir del momento en que éste queda en firme y como en efecto, la actora interpuso recurso de reposición, la Resolución sólo vino a adquirir firmeza al vencimiento del término que consagra la Ley como máximo para resolver los recursos en vía gubernativa, es decir, 3 meses.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 242 / DECRETO 530 DE 1994 - ARTICULO 24

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 47001-23-31-000-2003-00174-01(0904-08)

Actor: TOMASA CARDENAS MIRANDA Demandado: HOSPITAL SAN CRISTOBAL DE CIENAGA ESE - MAGDALENA Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia del 14 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

ANTECEDENTES TOMASA CÁRDENAS MIRANDA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Magdalena, la nulidad de la Resolución No. 0369 del 16 de abril de 2002, expedida por el Gerente de la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga (Magdalena), mediante la cual reconoció el auxilio de cesantías definitiva a la actora y del acto presunto negativo frente al recurso de reposición interpuesto el 2 de mayo de 2002, contra la anterior decisión. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene la reliquidación de sus cesantías teniendo en cuenta para el efecto el último salario devengado y la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: La actora se desempeñó como auxiliar de enfermería en la entidad demandada, hasta el día 29 de diciembre de 1999.

El 14 de abril de 2000, el Gerente de la época, le expidió certificación en la que le reconocía las cesantías definitivas como extrabajadora de dicha institución teniendo en cuenta la retroactividad de sus cesantías, en suma de $18’871.026.oo. En vista del no pago, la actora procedió a iniciar un proceso ejecutivo, demanda que le fue rechazada por cuanto la certificación que aportó no prestaba mérito ejecutivo, pues las cesantías debían ser reconocidas a través de una resolución. Por lo anterior, en ejercicio del derecho de petición, solicitó se le expidiera la Resolución respectiva y mediante la Resolución demandada, la entidad le autorizó el pago del auxilio de cesantías definitivo, por un valor de $1’101.947.oo, por el período comprendido entre el 1º de septiembre de 1978 y el 30 de diciembre de 1993, argumentando que el Fondo Pasivo Prestacional no ha cumplido aún con el depósito del dinero que le corresponde, por lo que se le cancelaron las mismas no en forma retroactiva, sino conforme a lo devengado año por año. Normas violadas y concepto de la violación.  C.P., artículos 1, 25 y 53  Ley 50 de 1990.  Ley 100 de 1993, artículo 242  Ley 60 de 1993, artículo 33. LA SENTENCIA CONSULTADA El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la sentencia apelada, accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Luego de hacer referencia a las normas que regulan la materia en el sector salud y

definir que la Ley 50 de 1990 que subrogó el Código Sustantivo del Trabajo, establece la no retroactividad del auxilio de cesantías. Sin embargo, el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, instituyó el Fondo Prestacional de los Servidores del Sector Salud y el inciso 3º del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, además de señalar que a partir de su vigencia no podrían reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicables, reiteró que el Fondo del Pasivo Prestacional para el sector salud de que trata la Ley 60 de 1993 sería el responsable de cubrir las cesantías netas y acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. Igualmente, por medio del Decreto 530 de 1994 se reglamentó el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y el 242 de la Ley 100 de 1993. Esta última norma dispuso en el inciso 5º que las instituciones de salud continuarán con la responsabilidad de presupuestar y pagar directamente las cesantías y pensiones a las que estaban obligadas, hasta el momento en que se firme el contrato en el cual se establece la concurrencia para el pago de la deuda. Posteriormente, el artículo 61 de la Ley 715 de 2001, suprimió el Fondo del pasivo Prestacional del Sector Salud y dispuso que para atender la responsabilidad financiera a cargo de la Nación para el pago de las cesantías y pensiones de quienes eran beneficiarios de dicho Fondo, la Nación por intermedio del Ministerio

de Hacienda y Crédito Público, se haría cargo del giro de los recursos a las respectivas entidades y suscribiría los respectivos contratos de concurrencia. Agregó que no podía perderse de vista que el artículo 683 del Decreto 1298 de 1994, señaló que a partir del 23 de diciembre no podrían reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable, es decir, que a partir de esa fecha se desmontaba el régimen de retroactividad y como el actor venía prestando sus servicios desde 1978, debe acceder al reconocimiento retroactivo de su cesantía, tal como lo había efectuado el ente oficial. Para resolver, se CONSIDERA Consta en el expediente que la actora (fl. 11), laboró para la Secretaría de Desarrollo de la Salud del Magdalena E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga (Magdalena), entre el 1º de septiembre de 1978 y el 30 de diciembre de 1993, es decir, por espacio de 15 años y 4 meses. Para efecto de la liquidación y pago de la cesantía ordenada mediante los actos acusados, la entidad demandada, tomó lo devengado por la actora año por año, punto en el que radica la inconformidad de la actora quien considera que estaba cobijada por el régimen retroactivo de cesantías y en consecuencia se ha debido tomar el salario devengado en el último año de servicio y multiplicarlo por el tiempo total de servicio a la Entidad. La E.S.E. demandada, por su parte, en el acto acusado, afirma que como el FONDO PASIVO PRESTACIONAL no ha cumplido con el depósito del dinero que

por cesantía corresponde a la actora, procede a cancelar las cesantías liquidándolas año por año. La Sala confirmará la providencia consultada, por lo siguiente: Como se encuentra probado y no es materia de discusión, la actora se desempeñó como auxiliar de enfermería hasta el 29 de diciembre de 1999, así como tampoco que sus cesantías eran de régimen retroactivo, en atención a que sólo hasta la expedición de la Ley 100 de 1993, en el artículo 242, se prohibió en adelante, el reconocimiento de la retroactividad en el régimen de cesantías aplicable a los nuevos servidores del sector salud. Posteriormente, se expidió el Decreto 1298 de 1994, que en el artículo 683, dispuso: ARTICULO 683. RETROACTIVIDAD DE LA CESANTIA. A partir del 23 de diciembre de 1993, no podrá reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. (Se subraya). En consecuencia, asiste razón al Tribunal, al señalar: De tal suerte que a partir de esa calenda era dable suponer que se desmontaba el régimen de retroactividad para el pago del auxilio de cesantía para los empleados del sector salud y en tal virtud dado que el accionante venía prestando sus servicios al ente oficial desde el año de 1978 cabe suponer que debe acceder al reconocimiento retroactivo de su cesantía como incluso lo había efectuado en oportunidad precedente la propia entidad oficial. Así mismo, es un hecho indiscutible que el obligado al pago de las cesantías es la E.S.E. demandada, en consideración a que de conformidad con el inciso quinto

del artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 24 del Decreto 530 de 1994, las instituciones de salud continúan con la responsabilidad de presupuestar y pagar directamente las cesantías y pensiones a las que están obligadas, hasta el momento en que se firme el contrato en el cual se establece la concurrencia para el pago de la deuda, circunstancia que como bien lo expresó el Tribunal no ha ocurrido en el presente asunto, pues así no se probó dentro del proceso. Ahora bien, el Tribunal Administrativo del Magdalena, ordenó el pago de la sanción moratoria a partir del 25 de junio de 2002, fecha en que venció el término de los 45 días que tenía la entidad para el pago de las cesantías. Por su parte, el Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación, solicita modificar los numerales segundo y tercero de la sentencia. El segundo para que se determine que el valor a liquidar por concepto de auxilio de cesantía es de $2'053.0’3 y en cuanto al numeral tercero para que se aclare que la fecha a partir de la cual empieza a correr la sanción moratoria, es el 11 de julio de 2002 y no el 25 de junio de ese año, como lo señaló la sentencia consultada, en consideración a que la actora interpuso recurso de reposición contra el acto de reconocimiento y en tal virtud, los 45 días empiezan a correr vencidos los 3 meses para la ocurrencia del silencio administrativo. En cuanto a la primera de las inconformidades, se tiene que en efecto, en el expediente a folio 12, la Secretaría de Desarrollo Social del Departamento del Magdalena certificó que la actora para el 31 de diciembre de 1993 devengaba un

salario de $132.098.oo y en esas condiciones, como lo señaló el Procurador Tercero Delegado, entre el 1 de septiembre de 1978 y el 31 de diciembre de 1993 transcurrieron 5595 para un total de $2’053.023.oo. En este sentido se adicionará la sentencia consultada. Sobre el término a partir del cual empiezan a correr los 45 días para efecto de la sanción moratoria, la Sala Plena de la Corporación ha tenido la oportunidad de expresarse en el siguiente sentido: Sobre este aspecto conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la

ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante.1 Lo anterior quiere decir, que asiste razón al procurador, por cuanto el término, existiendo acto administrativo, empieza a correr a partir del momento en que éste queda en firme y como en efecto, la actora interpuso recurso de reposición, la Resolución sólo vino a adquirir firmeza al vencimiento del término que consagra la Ley como máximo para resolver los recursos en vía gubernativa, es decir, 3 meses. En las anteriores condiciones, se modificará el numeral tercero de la sentencia

consultada, para señalar que la fecha a partir de la cual corre la sanción moratoria es la del 11 de julio de 2002. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 14 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda incoada por TOMASA CÁRDENAS MIRANDA. 1 Sala Plena del Consejo de Estado. 27 de marzo de 2007. Expediente No. 2777-04. Ponente Dr. JESÚS

MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

MODIFÍCASE el numeral 2 de la sentencia consultada para señalar, que la suma adeudada a la actora por concepto de cesantía definitiva es la de dos millones cincuenta y tres mil veintitrés pesos moneda corriente ($2’053.023.oo). MODIFÍCASE el numeral 3 de la sentencia consultada en el sentido de fijar como fecha a partir de la cual empieza a correr el término para el pago de la sanción moratoria es la del 11 de julio de 2002. COPIESE Y NOTIFÍQUESE. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.