CE-47001-23-31-000-2003-00267-01(PI)-2004

INHABILIDAD DE CONCEJAL - Celebración de contratos dentro de los 6 meses anteriores a la inscripción / CELEBRACION DE CONTRATOS COMO INHABILIDAD - No se exige que sean contratos con solemnidades plenas Con miras al examen de la inhabilidad debe tenerse en cuenta el numeral 4° del artículo 43 de la Ley 136 cuyo tenor es como sigue: ARTÍCULO 43.

INHABILIDADES: No podrá ser concejal: “... 4. Quien haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción....» Debe la Sala comenzar por señalar que yerra el Tribunal al sostener que el demandado no incurrió en la inhabilidad por cuanto no coincidían las fechas de celebración y ejecución de los contratos con la fecha de desempeño del cargo como concejal de FERNANDO CELY SANTOS, pues aunque es cierto que el Acto Legislativo 01 de 2003 circunscribe las incompatibilidades al tiempo por el cual se ejercen las funciones transitorias, también lo es que el artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994 es la norma aplicable, pues era la vigente al tiempo de ocurrencia de los hechos. Al tenor de esta norma, la causal de inhabilidad por celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, comprende los 6 meses anteriores a la fecha de la inscripción del candidato. Tampoco acertó el a quo al sostener que la relación contractual debe tener el carácter de «intuito personae» pues la calidad de socios es preponderante en las sociedades

colectivas, de responsabilidad limitada y en las de familia, así la sociedad sea una persona jurídica distinta de sus socios individualmente considerados. Ni cuando sostuvo que solo puede hablarse de contratos en tratándose de la modalidad que requiere de formalidades plenas. CELEBRACION DE CONTRATOS POR INTERPUESTA PERSONA - Se requiere de que el demandado sea socio mayoritario / INTERPUESTA PERSONA EN CELEBRACION DE CONTRATOS - Se requiere de que el demandado sea socio mayoritario / SOCIO MAYORITARIO - No se reputa “contratista” por no tener el control de la sociedad El criterio de la Sala Plena de la Corporación ha sido que una persona contrata a través de una sociedad o por intermedio de ella cuando tiene el control de la misma, bien porque sea socio mayoritario o por otra circunstancia que le habilite para dominar la sociedad y hacerla aparecer como contratista ocultando la relación real con el socio dominante. Solo cuando una persona controla la sociedad de manera que pueda servirse de ella, tiene el poder de interponer a la sociedad para ocultar un contrato verdaderamente celebrado con ella. Este ha sido el criterio de la Sala Plena al sostener que el socio mayoritario controla la sociedad y es el verdadero contratista. En sentencia de 26 de agosto de 1994 la Sala Plena expuso este criterio, así: «... Tanto la sociedad Mix Up Ltda. como Diario La Frontera son socie-dades de propiedad de la familia Salcedo Baldión y en las dos la participación de capital del señor Félix Salcedo Baldión era importante (80% en la primera y 48% en la segunda), lo cual le daba la posibilidad

de controlarlas administrativamente.» En sentencia de 13 de noviembre de 1997 la Sala Plena encontró probada la causal de contratación por interpuesta persona, al aplicar este criterio con los siguientes razonamientos: «... estima la Sala que la petición está llamada a prosperar porque el Dr. Henry Cubides O, mientras se desempeñaba como servidor público, en su carácter de senador de la República (art 123 de la constitución), celebró contratos, por interpuesta persona, con dos entidades públicas, Ecopetrol y el Departamento de Antioquia - Fábrica de Licores de Antioquia (art 127, en armonía con el art 180 nl 2). Si bien es cierto no lo hizo directamente o a nombre personal, sí se infiere del acervo probatorio que los concertó a través de la sociedad Coltanques Ltda, de la cual, como se dijo, es el socio mayoritario con un 90% de su capital social, y pese a que el representante legal para la época de la celebración de los contratos era el Sr. Guillermo Cubides O, hermano del congresista..» CONCEJAL - Pérdida de la investidura por celebración de contratos por interpuesta personal: ser socio minoritario no la configura / CELEBRACION DE CONTRATOS POR CONYUGE - Cada cónyuge administra libremente sus bienes / CONCEJAL - Socio minoritario en celebración de contratos: inexistencia de inhabilidad Nada de esto ocurre en este caso, pues también consta en el certificado de la Cámara de Comercio que el señor FERNANDO CELY SANTOS es socio minoritario, ya que de las 14.000 cuotas que conforman el capital social,

solamente posee 500, lo que significa que tiene apenas el 3.57%. La circunstancia de que su esposa posea 13.500 cuotas no desvirtúa esa condición pues según el régimen del matrimonio cada cónyuge administra libremente lo suyo, de manera que cabe presumir que el señor FERNANDO CELY SANTOS no controla las cuotas de capital de su cónyuge. (Ley 28/32 y Decreto 2820/74). El actor tampoco allegó el contrato tripartito de suministro de desayunos a niños de las escuelas oficiales del Distrito de Santa Marta, celebrado entre el ICBF, CELY CORTÉS Y CÍA LTDA. y el Distrito. Solamente allegó la orden de pago expedida por el Distrito de Santa Marta a favor de CELY CORTÉS Y CÍA LTDA. por concepto de la segunda acta de avance. Tampoco probó que el demandado hubiese intervenido en su celebración, ni que cuando ejerció el cargo de concejal tuviera la calidad de contratista del municipio. Se reitera que la orden de pago no constituye prueba de que el demandado haya intervenido en la celebración del contrato estatal y que en tal virtud, tuviese la calidad de contratista del municipio. Por lo demás, el certificado de la Cámara de Comercio de CELY CORTÉS Y CÍA LTDA. da cuenta que el demandado es socio minoritario pues de las 20.000 cuotas que componen el capital social tiene apenas 2.000. Su representante legal es el socio Hugo Cely Cortés. No el demandado. INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL - Vigencia de 6 meses excepto para ser alcalde por decreto / EXCEPCION A LA INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJALNombramiento como alcalde por decreto / ALCALDE POR DECRETOExcepción a la incompatibilidad de concejal Respecto del segundo cargo que se le endilga al demandado, si bien es cierto que según el artículo 47 de la Ley 136 de 1994 las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia hasta seis meses después al vencimiento del período respectivo, y que en caso de renuncia se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, también lo es que la misma norma exceptúa el caso de ser nombrado en el cargo de Alcalde Municipal por decreto. El mencionado artículo señala: «ARTÍCULO 47. DURACIÓN DE LAS INCOMPATIBILIDADES: Las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo. En caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el cargo de Alcalde Municipal por decreto cuando las circunstancias lo exigieren. Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión....» En el presente caso, como se anotó, FERNANDO CELY SANTOS fue llamado a ocupar temporalmente el cargo de concejal mientras duraba la licencia del titular, período que terminó el 13 de febrero de 2002 y su nombramiento para asumir el cargo de alcalde se hizo mediante Decreto 379 de 19 de febrero de 2003, lo que significa que no existía ninguna prohibición en virtud de la excepción establecida en el artículo 47 de la

Ley 136 de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 47001-23-31-000-2003-00267-01(PI)

Actor: ERNESTO RADA PACHECO

Demandado: FERNANDO CELY SANTOS Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por ERNESTO RADA PACHECO contra la sentencia de 21 de mayo de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó la solicitud de pérdida de la investidura de FERNANDO CELY SANTOS como concejal del Distrito de Santa Marta.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD ERNESTO RADA PACHECO presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Magdalena para que decretase la pérdida de investidura de Concejal del señor

FERNANDO CELY SANTOS. 1.1. Las Causales Invocadas El actor sostiene que el Concejal demandado incurrió en violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y en conflicto de interés. En cuanto a la inhabilidad sostiene que el Concejal demandado incurrió en la prevista en el numeral 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, conforme a la cual «no podrá ser concejal quien haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, dentro de los seis (6)

meses anteriores a la fecha de inscripción.» En lo tocante al conflicto de intereses señala que el demandado incurrió en la conducta prevista en el artículo 70 de la Ley 136 de 1994 que dispone: «ARTÍCULO 70. CONFLICTO DE INTERÉS: Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas. Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella.» En cuanto a la violación del régimen de incompatibilidades sostiene que transgredió las prohibiciones impuestas en los numerales 1° y 2° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, cuyo tenor preceptúa: «ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES: Los concejales no podrán:

1. Aceptar cargo alguno en la administración pública, ni vincularse como trabajador oficial o contratista, so pena de perder la investidura.

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren

tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.» Se aduce igualmente violación al artículo 48 de la Ley 617 de 2000 por considerar que al contratar con el Distrito de Santa Marta el demandado violó el régimen de incompatibilidades. La citada norma preceptúa: «Artículo 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

...» Los fundamentos de la demanda son los siguientes: 1.2. Hechos 1.2.1. El señor FERNANDO CELY SANTOS se inscribió el 17 de agosto de 2000 para el Concejo Distrital de Santa Marta como segundo renglón de la lista encabezada por ROMUALDO DE JESÚS MACÍAS SOBRINO. 1.2.2. En los comicios del 29 de octubre de 2000 ROMUALDO DE JESÚS MACÍAS SOBRINO resultó elegido Concejal del Distrito de Santa Marta para el período que va del 1° de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003, y se posesionó en debida forma el 1° de enero de 2001.

1.2.3. Mediante Resolución 107 de 15 de noviembre de 2001 el Presidente del Concejo Distrital concedió licencia temporal no remunerada a ROMUALDO DE JESÚS MACÍAS SOBRINO y ordenó la posesión en el cargo de FERNANDO CELY SANTOS para el lapso comprendido entre el 16 de noviembre de 2001 y el 13 de febrero de 2002. 1.2.4. FERNANDO CELY SANTOS, su esposa JACQUELINE VIVES LACOUTURE y su pariente INÉS LACOUTURE DE VIVES son socios en «VIAJES Y TURISMO MUNDIALES LTDA.», constituida mediante escritura pública No. 2023 de 9 de junio de 1992 de la Notaría Segunda de Santa Marta e inscrita el 11 de julio del mismo año. Sus representantes legales son FERNANDO CELY SANTOS y esposa. La composición accionaria es la siguiente:

SOCIOS CAPITALISTAS CUOTAS VALOR

CELY SANTOS FERNANDO 500 500.000

LACOUTURE DE VIVES INÉS 500 500.000

VIVES LACOUTURE JACQUELINE 13.000 13’000.000 1.2.5. La agencia de viajes VIAJES Y TURISMO MUNDIALES LTDA. contrató con la Alcaldía Distrital de Santa Marta el suministro de tiquetes aéreos antes y después de posesionarse FERNANDO CELY SANTOS como concejal el 16 de noviembre de 2001, como lo demuestra la siguiente relación de algunas de las órdenes de pago tramitadas en la Tesorería Distrital:

ORDEN DE PAGO FECHA DE SUMINISTRO VALOR

102233 Julio 27 de 2000 $ 539.050,00 100560 Mayo 11 de 2001 $ 2’673.200,00 000563 Mayo 11 de 2001 $ 1’476.900,00 000906 Julio 9 de 2002 $ 1’612.472,00 000967 Julio 17 de 2002 $ 368.000,00 000966 Julio 17 de 2002 $ 937.500,00 000178 Agosto 8 de 2002 $ 540.600,00 001179 Agosto 16 de 2002 $ 534.982,00 001200 Agosto 16 de 2002 $ 409.000,00 001315 Septiembre 2 de 2002 $ 439.000,00 001338 Septiembre 11 de 2002 $ 885.000,00 001736 Noviembre 26 de 2002 $ 833.312,00 1.2.6. FERNANDO CELY SANTOS es socio de la empresa FRESCOS DE LA SIERRA LTDA., cuyo objeto principal es la producción, procesamiento y comercialización de jugos naturales, constituida mediante escritura pública No. 386 de 17 de agosto de 1994, otorgada en la Notaría Tercera de Santa Marta e inscrita en la Cámara de Comercio de esa ciudad, cuyos socios son:

SOCIOS CAPITALISTAS CUOTAS VALOR FERNANDO CELY 20.000 $20.000.000,00

SANTOS

CELY CORTÉS Y CÍA 20.000 $20.000.000,00

LTDA. El gerente y representante legal de FRESCOS DE LA SIERRA LTDA.. es FERNANDO CELY SANTOS y su sub -gerente HUGO CELY CORTÉS. 1.2.7. FERNANDO CELY SANTOS es socio de CELY CORTÉS Y CÍA LTDA., que

posee el 50% del capital social de la empresa FRESCOS DE LA SIERRA LTDA.. 1.2.8. CELY CORTÉS Y CÍA LTDA. se constituyó mediante escritura pública No. 677 de 3 de agosto de 1973 de la Notaría Primera de Santa Marta, inscrita en la Cámara de Comercio de esta ciudad, y su capital social está representado de la siguiente manera:

SOCIOS CAPITALISTAS CUOTAS VALOR

CELY CORTÉS HUGO 6.000 $60.000.000,00

CELY SANTOS HUGO 2.000 $20.000.000,00

SANTOS DE CELY CECILIA 4.000 $40.000.000,00

CELY SANTOS SONIA 2.000 $20.000.000,00

CELY SANTOS FERNANDO 2.000 $20.000.000,00

CELY SANTOS LAURA 2.000 $20.000.000,00

CELY SANTOS RUBÉN 2.000 $20.000.000,00 1.2.9. El 11 de mayo de 2001 CELY CORTES Y CÍA LTDA., cuyo objeto principal es el procesamiento de leche y sus derivados, suscribió con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el contrato 47-08-01-763 para la ejecución del proyecto de «asistencia al escolar y adolescente, modalidad de desayuno escolar», en cuya virtud se obliga a suministrar 4.200 desayunos a niños de las escuelas oficiales de Santa Marta durante la vigencia del año lectivo. El contrato tuvo un valor de $143’361.704,00 de los cuales el Distrito de Santa Marta se comprometió a pagar a CELY CORTES Y CIA LTDA. el 50% por mensualidades

vencidas. 1.2.10Mediante oficio de 28 de febrero de 2003 el Secretario del Concejo Distrital de Santa Marta certificó que FERNANDO CELY SANTOS, actuando en calidad de concejal participó en la discusión y votación del Acuerdo No. 027 de 21 de diciembre de 2001 por «medio del cual se establece el Estatuto Tributario del Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta y se dictan otras disposiciones» en el cual se reguló el Régimen Tributario de las actividades industriales, comerciales y por servicios gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio por el Distrito de Santa Marta, desatendiendo así el mandato establecido en el artículo 70 de la Ley 136 de 1994. 1.2.11.El concejal demandado es socio de FRESCOS DE LA SIERRA LTDA., CELY CORTES Y CIA LTDA. y VIAJES Y TURISMOS MUNDIALES LTDA., empresas sujetas al pago del Impuesto de Industria y Comercio. 1.2.10. FERNANDO CELY SANTOS no se declaró impedido para aprobar y fijar las tarifas de industria y comercio del 7x1.000 definidas por los artículos 106 y 109 del Acuerdo 027 de 21 de diciembre de 2001 respecto de FRESCOS DE LA SIERRA LTDA.. 1.2.11. FERNANDO CELY SANTOS debió declararse impedido para aprobar las tarifas definidas en los artículos 108, 109, 110 y 111 del Acuerdo 027 de 21 de diciembre de 2001 respecto de CELY CORTES Y CÍA LTDA. y VIAJES Y

TURISMOS MUNDIALES LTDA.. 1.2.12. CELY CORTÉS Y CÍA LTDA. es propietaria del establecimiento comercial LÁCTEOS LA SIERRA, empresa de la cual la familia CELY es accionista y la única que procesa y vende leche y sus derivados con infraestructura industrial propia en Santa Marta. 1.2.15. FERNANDO CELY SANTOS aceptó su designación mediante Decreto 379 de 19 de febrero de 2003 como Alcalde Encargado del Distrito de Santa Marta, en reemplazo del alcalde titular por el término de tres meses. Al tomar posesión el 25 de febrero de 2003, aportó una declaración en que manifestó no encontrarse incurso en ninguna causal de incompatibilidad o inhabilidad para ocupar cargos públicos contrariando así lo preceptuado en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994. 1.2.16. FERNANDO CELY SANTOS estaba sometido al régimen de incompatibilidades hasta el 31 de diciembre de 2003, fecha en que concluía su período constitucional como concejal. 1.3. Fundamentos de derecho El actor invoca los numerales 1° y 2° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994; 70 ídem y 48 de la Ley 617 de 2000.

2. LA CONTESTACIÓN El demandado, mediante apoderado, sostuvo que durante el lapso comprendido entre el 16 de noviembre de 2001 y el 13 de febrero de 2002, en que se desempeñó como concejal con ocasión de la licencia temporal concedida a ROMUALDO DE JESÚS MACÍAS SOBRINO, las empresas de que es socio no

celebraron contrato alguno con el Distrito de Santa Marta, y por lo tanto, la solicitud de pérdida de investidura que se sustenta en la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades resulta infundada. Señaló que el contrato entre el ICBF, CELY CORTÉS Y CÍA LTDA. y el Distrito de Santa Marta fue celebrado el 11 de mayo de 2001, o sea antes de que FERNANDO CELY SANTOS desempeñara el cargo de concejal. Asimismo respecto de los tiquetes aéreos manifiesta que todos fueron adquiridos en fechas anteriores o posteriores a aquellas en que FERNANDO CELY SANTOS ocupó transitoriamente la curul de concejal. Plantea que el demandado no es representante legal de VIAJES Y TURISMO MUNDIALES LTDA. sino socio minoritario, y que entre ésta y el Distrito de Santa Marta no existe contrato de suministro de tiquetes aéreos. De otra parte, expresa que el Estatuto Tributario del Distrito de Santa Marta en el que se adoptan en forma integral las normas y procedimientos que regulan los impuestos distritales es de carácter general y que cuando se trata de normas de contenido y de alcance general no se estructura conflicto de intereses. Manifiesta que al momento de posesionarse como Alcalde de Santa Marta FERNANDO CELY SANTOS no ostentaba la calidad de concejal y por ello no debía renunciar para aceptar el cargo.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. Pruebas Se destacan en el expediente las siguientes pruebas:  Copia auténtica del formulario E-8 de la Registraduría Nacional del Estado

Civil en el cual consta la inscripción de FERNANDO CELY SANTOS, en segundo renglón en la lista encabezada por ROMUALDO DE JESÚS MACÍAS SOBRINO, el 17 de agosto de 2000.  Copia auténtica del oficio de 7 de noviembre de 2001 mediante el cual el concejal ROMUALDO DE JESÚS MACÍAS SOBRINO solicitó licencia temporal no remunerada.  Resolución 107 de 15 de noviembre de 2001 por la cual el Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta concedió licencia a ROMUALDO DE JESÚS MACÍAS SOBRINO.  Certificado de existencia y representación legal de CELY CORTÉS Y CÍA LTDA., expedido y renovado el 3 de marzo de 2003, en el que consta que la sociedad se encuentra vigente.  Certificado de existencia y representación legal de VIAJES Y TURISMOS MUNDIALES LTDA., expedido y renovado el 2 de mayo de 2002 en el que se consta que FERNANDO CELY SANTOS es socio activo.  Certificado de existencia y representación legal de FRESCOS DE LA SIERRA LTDA.  Copia del contrato número 47-08-01-755 de 11 de mayo de 2001 celebrado entre el ICBF, el Distrito de Santa Marta y CELY CORTÉS Y CÍA LTDA.  Catorce órdenes de pago expedidas por la Tesorería Distrital de Santa Marta a favor de VIAJES Y TURISMOS MUNDIALES LTDA. por concepto de pasajes aéreos en las siguientes fechas: 27 de julio de 2000, 11 de

mayo de 2001, 8 y 17 de julio de 2002, 8 de agosto de 2002, 7 de noviembre de 2002 y 28 de noviembre de 2002.  Copia del oficio de 28 de febrero de 2003 expedido por el Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta, en el que consta que FERNANDO CELY SANTOS, en calidad de concejal, participó en la discusión y votación del Acuerdo No. 027 de 21 de diciembre de 2001 por el cual se establece el Estatuto Tributario del Distrito de Santa Marta.  Copia del Acta No. 20 de la sesión ordinaria de la Comisión Segunda del Concejo de 29 de noviembre de 2001 en que se dio primer debate al proyecto que culminó con la expedición del Acuerdo No. 027 de 21 de diciembre de 2001.  Copia del Acta No. 147 de la sesión ordinaria del concejo distrital de 6 de diciembre de 2001, atinente al segundo debate del proyecto que culminó con la expedición del Acuerdo 027 de 21 de diciembre de 2001  Acta de posesión de 25 de febrero de 2003 del concejal FERNANDO CELY SANTOS como Alcalde Encargado de Santa Marta.

4. LA AUDIENCIA El 15 de mayo de 2003 se llevó a cabo Audiencia Pública sin la asistencia del demandado.

El apoderado del demandante reiteró los argumentos de la demanda y afirmó que existe diferencia entre los impuestos genéricos para todos los ciudadanos, y los que gravan la producción y envase de leche, refrescos y los servicios turísticos,

que se desarrollan por una parte mínima de la población. Las demás partes no intervinieron.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 21 de mayo de 2003 el Tribunal Administrativo del Magdalena denegó la solicitud.

Al referirse al conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura el a quo señaló que para su configuración se requiere que el interés sea directo y que consista en un provecho, utilidad o conveniencia. Señala que el problema jurídico que se plantea consiste en determinar si al intervenir el Concejal FERNANDO CELY SANTOS en la discusión del proyecto del Acuerdo No. 027 mediante el cual se aprobó el Estatuto Tributario de Santa Marta incurrió en conflicto de interés, por derivar de éste un beneficio en provecho propio, o de su cónyuge, o de las sociedades de que hace parte, y si, por ende, infringió el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido en los numerales 1° y 2° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994. Sostiene que el material probatorio allegado demuestra que el Concejal demandado no participó en la elaboración, discusión y aprobación en primer y segundo debates, y que el Acuerdo lo afecta en igualdad de condiciones que a la ciudadanía en general. En relación con el cargo referente a la celebración de contratos con la Alcaldía de Santa Marta por alguna de las sociedades en las que FERNANDO CELY SANTOS es socio, el a quo considera que si bien es cierto que del material aportado de desprende que tanto el concejal como su cónyuge son socios de VIAJES Y

TURISMOS MUNDIALES LTDA., no se aportó el registro civil de matrimonio, y mal haría el Tribunal en tener como probada la relación existente entre ellos sin estar debidamente acreditada. Para el Tribunal las órdenes de suministro de tiquetes libradas por el ordenador del gasto de la Alcaldía de Santa Marta a favor de la Agencia de VIAJES Y TURISMO MUNDIALES LTDA. carecen de formalidades plenas. Sostiene, además, que para que se configure la causal de incompatibilidad, la relación contractual debe tener el carácter de intuito personae, pues han de tenerse presente las diferencias entre la persona colectiva y sus asociados, en cuanto respecta a capital, responsabilidad y representación legal. Por tal razón, consideró infundado dicho cargo. En el mismo sentido desestimó el cargo relacionado con el contrato tripartito No. 47-08-01-763 celebrado entre el ICBF, la sociedad CELY CORTÉS LTDA. y el Distrito de Santa Marta. En cuanto a la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 1º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, a cuyo tenor el concejal no podrá aceptar dignidad o empleo alguno en la administración pública, ni mucho menos vincularse como trabajador oficial o contratista, so pena de perder la investidura, señala que el artículo 47 ibídem así lo corrobora al establecer: «ARTÍCULO 47. DURACIÓN DE LAS INCOMPATIBILIDADES: Las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo. En caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis meses

siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el cargo de Alcalde Municipal por decreto cuando las circunstancias lo exigieren. Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión». El Tribunal señala que de la prueba documental se infiere que el demandado ostentó la calidad de concejal en el lapso comprendido entre el 16 de noviembre de 2001 y el 13 de febrero de 2002 sin que hubiese presentado renuncia. Siguiendo los lineamientos de la sentencia C-194 de 1995, que declaró exequible de manera condicionada dicho artículo, planteó que en el caso en que el exconcejal sea nombrado por decreto para ocupar el cargo de Alcalde, el período de seis meses al cual se extienden las incompatibilidades no tiene aplicación. Añade que el demandado no se hallaba incurso en causal de incompatibilidad cuando asumió el cargo de Alcalde, pues había entrado a desempeñar el cargo de concejal en virtud de la licencia temporal concedida a ROMUALDO DE JESÚS MACÍAS SOBRINO, y el término de la incompatibilidad sólo le era aplicable mientras ostentara esta calidad.

III. EL RECURSO DE APELACION El actor sostiene que la prohibición de celebrar contratos es taxativa y que el legislador no distinguió entre contratos con formalidades plenas y contratos sin formalidades, amén de que el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 sustrae de los contratos con formalidades a los de mínima cuantía. Manifiesta que si en el expediente obra la solicitud de suministro y de pago con la respectiva reserva

presupuestal, mal hizo el juzgador al restarle validez a las órdenes de pago. Yerra el Tribunal al considerar que no podía imputársele responsabilidad a FERNANDO CELY SANTOS por la celebración del contrato entre las empresas en que es accionista y el Distrito de Santa Marta, pues la prohibición se predica tanto de la celebración de contratos tanto en forma personal como a través de terceros. Reitera que sí existió violación al régimen de inhabilidades que acarrea la pérdida de investidura, pues el concejal demandado es socio de CELY CORTÉS LTDA., firma que celebró contrato con la Alcaldía y el ICBF desde febrero hasta diciembre de 2001, y que durante el tiempo que ostentó la calidad de concejal el contrato se encontraba vigente. Insiste en que la calidad de cónyuges de FERNANDO CELY SANTOS y JACQUELINE JOSEFINA VIVES LACOUTURE es un hecho notorio pues a raíz de su nombramiento como Alcalde se hizo un gran despliegue publicitario. Para corroborarlo aporta copia auténtica del registro civil de matrimonio que reposa en la Notaría Segunda de Santa Marta.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. La competencia Esta Sección es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de Concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo a la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de enero de 1995, según la

cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado. 4.2. El Caso Concreto Se encuentra demostrado en el proceso que en la lista que se inscribió el 17 de agosto de 2000 para el Concejo del Distrito de Santa Marta encabezada por ROMUALDO MACÍAS SOBRINO, para las elecciones del 29 de octubre de 2000, (período del 1° de enero de 2001 a 31 de diciembre de 2003) aparece como segundo renglón el señor FERNANDO CELY SANTOS. Igualmente, está acreditado que el 16 de noviembre de 2001 el señor FERNANDO CELY SANTOS tomó posesión del cargo de concejal en virtud de licencia concedida según Resolución No. 107 de 15 de noviembre de 20011 al cabeza de la lista, señor ROMUALDO MACÍAS SOBRINO, y que lo ejerció desde el 16 de noviembre de 2001 hasta el 13 de febrero de 2002 Igualmente se demostró que el Distrito de Santa Marta compró tiquetes aéreos a VIAJES Y TURISMOS MUNDIALES LTDA., sociedad de la que tanto FERNANDO CELY SANTOS como su cónyuge son socios, según las siguientes órdenes de pago tramitadas en la Tesorería Distrital y que se relacionan a continuación2: 1 Folio 23 2 Folios 44 a 56.

ORDEN DE PAGO FECHA DE SUMINISTRO VALOR 102233 Julio 27 de 2000 $ 539.050 100560 Mayo 11 de 2001 $ 2.673.200

000563 Mayo 11 de 2001 $ 1.476.900 000906 J