CE-47001-23-31-000-2003-1739-01(ACU)-2004

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Procedencia. Orden a Empresa de Servicios Públicos restablecimiento del servicio telefónico a municipio / ACTO ADMINISTRATIVO - Cumplimiento del que reconoce efectos de silencio administrativo positivo / SERVICIO PUBLICO DE TELEFONIA - Procedencia de la acción de cumplimiento para ordenar restablecimiento de servicio / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Orden de cumplimiento frente al acto administrativo que lo reconoce En el caso sub examine, se pretende el cumplimiento a lo decidido mediante el oficio número 47001205-523 del 9 de abril de 2003, expedido por el Gerente del Departamento del Magdalena de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones; el demandante invoca el incumplimiento de un acto administrativo. Por lo tanto, se analizará si esa decisión de la administración contiene un deber jurídico que ha sido omitido por la demandada. La trascripción del acto administrativo cuyo cumplimiento se reclama muestra que al reconocer los efectos del silencio administrativo positivo la empresa demandada, de un lado, informó que se realizaron “diligencias para la compra de un banco de baterías necesarias para la operación telefónica” y, de otro, se comprometió a restablecer el servicio “dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la expedición de esta comunicación”. En otras palabras, la demandada no sólo comunica un procedimiento, sino que señala un término preciso para cumplir con su deber legal (artículos 11, numeral 1º, y 79, numeral 11, de la Ley 142 de 1994) y constitucional (artículo 365) de prestar el servicio público domiciliario de telefonía en el corregimiento de

Menchiquejo que, por razones técnicas, no lo viene prestando. De consiguiente, para la Sala resulta claro que el acto administrativo cuyo cumplimiento se reclama contiene el deber jurídico de restablecer el servicio público de telefonía en el corregimiento de Menchiquejo, dentro de los 20 días siguientes al 9 de abril de

2003. Ahora, el demandante manifestó que, a la fecha en que presentó la demanda (11 de julio de 2003), el servicio público de telefonía no sólo no ha sido restablecido en el corregimiento de Menchiquejo, sino que la empresa no ha efectuado trabajos tendientes a restablecerlo. Esas afirmaciones no fueron desvirtuadas por la empresa demandada e, incluso, por la actitud procesal que asumió en el proceso, puede deducirse que el deber jurídico que contiene el acto reclamado ha sido omitido. De otro lado como el carácter subsidiario de la acción de cumplimiento se predica respecto de mecanismos judiciales para lograr el cumplimiento normas y no respecto de procedimientos administrativos, es evidente que el procedimiento señalado el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 no desplaza la acción de cumplimiento, y además porque el procedimiento administrativo objeto de estudio se establece para obligar a reconocer el silencio administrativo positivo y no, como el caso objeto de estudio, para hacer efectivo el acto administrativo que lo reconoció. Así las cosas, la Sala no encuentra que el demandante tuviere otro instrumento judicial para hacer efectivo el acto administrativo número 47001205–523 del 9 de abril de 2003 expedido por el Gerente en el Departamento del Magdalena de la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones Telecom. Y, demostrado que esa empresa omitió el deber

jurídico contenido en ese acto administrativo, se concluye que las pretensiones de la demanda prosperan.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 47001-23-31-000-2003-1739-01(ACU)

Actor: PERSONERO MUNICIPAL DE EL BANCO Demandado: EMPRESA TELECOM COLOMBIA S.A. ESP Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia del 2 de octubre de 2003, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se accedieron a las pretensiones formuladas por el Personero Municipal de El Banco, Magdalena, en ejercicio de la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A. PRETENSIONES El Personero Municipal de El Banco, Magdalena, ejerció la acción de cumplimiento contra la Empresa Telecom Colombia S.A. E.S.P., con el objeto de que ordene dar cumplimiento a lo dispuesto en el acto administrativo número 47001205 - 523 del 9 de abril de 2003 expedido por el Gerente de la Empresa Telecom en el Departamento del Magdalena. Como consecuencia de lo anterior, solicita que la empresa demandada restablezca el servicio telefónico en el corregimiento de Menchiquejo, municipio de El Banco (Magdalena).

B. HECHOS Como fundamento de la acción el demandante expone, en resumen, los siguientes hechos: 1º La Empresa Colombiana de Telecomunicaciones Telecom presta el servicio

telefónico en el corregimiento de Menchiquejo. A principios del 2002 el servicio telefónico en ese corregimiento presentó algunos problemas, razón por la cual varios usuarios se dirigieron a la empresa para buscar soluciones y pedir los correctivos del caso. Sin embargo, la empresa no contestó las peticiones. 2° Ante la ausencia de respuesta, el 12 de marzo de 2003, los usuarios del servicio telefónico solicitaron al Gerente Regional de la empresa demandada que declare y reconozca el silencio administrativo positivo a su favor. 3° En virtud de lo anterior, el Gerente encargado de la empresa, mediante escrito 47001205 - 523 del 9 de abril de 2003, declaró el silencio administrativo positivo a favor de la Señora Zaida Pérez Rangel y de los demás accionantes. En consecuencia, señaló un termino de 20 días hábiles siguientes a la expedición del acto para restablecer el servicio telefónico en el corregimiento de Menchiquejo. 4° Vencido el término señalado en el acto administrativo del 9 de abril de 2003 sin que se hubiere restablecido el servicio telefónico, mediante oficio número 277 del 28 de mayo de 2003, la Personería Municipal solicitó al Gerente de la entidad demandada que cumpla lo ordenado en el acto administrativo del 9 de abril de 2003. 5° Hasta la fecha en que se instauró la acción de cumplimiento no se ha restablecido el servicio telefónico ni se han adelantado los trabajos tendientes a restablecer ese servicio en el corregimiento de Menchiquejo, por lo que sus habitantes aún continúan incomunicados.

2. CONTESTACION

El Vicepresidente de Telefonía Local de Colombia Telecomunicaciones S.A.

E.S.P. (Fl 30-32) presentó escrito de contestación de la demanda en forma extemporánea.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 2 de octubre del 2003, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó a “la Gerencia Departamental del Magdalena de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones E.S.P. o TELECOM, COLOMBIA, a que en el término máximo de diez días, a partir de la notificación o comunicación de esta providencia, proceda a dar cumplimiento definitivo a lo expresado en su comunicación de 9 de abril del 2003 dirigida a varios habitantes del corregimiento de Menchiquejo en el Municipio de El Banco –Magdalena, en relación con el restablecimiento del servicio telefónico de dicha localidad. Los argumentos que sustentan el fallo apelado se resumen a continuación: 1° El acto administrativo cuyo cumplimiento se reclama es la respuesta que la demandada dio a los habitantes del corregimiento de Menchiquejo, con la cual se reconocen expresamente los efectos del silencio administrativo positivo y contiene el deber preciso de restablecer el servicio telefónico en 20 días. 2° El acto administrativo cuya observancia se pide reúne las condiciones que, de acuerdo con la jurisprudencia, son indispensables para que proceda la acción de cumplimiento, pues contiene una obligación expresa, clara y exigible que consiste en comprar un banco de baterías necesarias para la operación telefónica y, de esa manera, el servicio se restablecería dentro de los veinte días hábiles siguientes a la expedición de esa comunicación.

3° La empresa demandada no demostró el haber dado cumplimiento al acto administrativo por ella proferido, luego debe accederse a la pretensión de la demanda.

4. LA IMPUGNACION El Vicepresidente Financiero y Administrativo de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. inconforme con la sentencia del Tribunal, la impugnó. Como fundamento del recurso, señaló, en resumen lo siguiente: 1º Aunque en el presente caso se cumplen algunos de los requisitos para que prosperen las pretensiones de la demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento, lo cierto es que no procede porque, de acuerdo con el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción “no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo, que de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.” 2º En virtud de lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, el demandante puede exigir el cumplimiento del acto administrativo que reconoció el silencio administrativo positivo si se dirige a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que imponga las sanciones a que hubiere lugar, conforme a la ley. Y, no se evidencia la existencia de un perjuicio grave e inminente por el hecho de la no prestación del servicio de telefonía en el corregimiento de Menchiquejo, que autorice la intervención del juez de cumplimiento.

II. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo

del Magdalena, comoquiera que el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 393 de 1997 señala que, mientras entran en funcionamiento los jueces administrativos, la competencia para conocer de la acción de cumplimiento en segunda instancia corresponderá al Consejo de Estado. Además, por disposición del artículo 1º del Acuerdo número 55 del 5 de agosto de 2003, corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado conocer, en forma transitoria, de las acciones de cumplimiento. Cumplimiento de acto administrativo que reconoce efectos de silencio administrativo positivo El artículo 87 de la Constitución consagra la acción de cumplimiento en los siguientes términos: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. La Ley 393 de 1.997 que desarrolló la norma constitucional transcrita, dispuso, en su artículo 1º, que el objeto de la acción de cumplimiento es el siguiente: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento procesal de naturaleza pública con el que se busca exigir que las autoridades públicas o los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas cumplan real y efectivamente las leyes y los actos administrativos. Por tal motivo, es claro que esta acción constitucional busca la efectividad y realización del principal postulado del Estado de Derecho: el carácter imperativo y la vinculación cierta de la norma

jurídica. Además, como se evidencia, las normas no distinguen el tipo de acto administrativo cuyo cumplimiento puede exigirse por esta vía constitucional, por lo que la acción puede resultar procedente para exigir el cumplimiento tanto de actos administrativos generales como particulares y concretos. Ahora bien, de acuerdo con la regulación legal y constitucional, este mecanismo parte de la existencia de dos supuestos fundamentales: El primero, la consagración de una obligación jurídica que está contenida en una norma con fuerza material de ley o en un acto administrativo y, el segundo, la existencia de un deber jurídico omitido. Entonces, para que sea procedente la orden judicial de cumplimiento de la norma es indispensable que ella contenga un mandato que esté a cargo de la autoridad o particular que tenga la obligación jurídica. En el caso sub examine, se pretende el cumplimiento a lo decidido mediante el oficio número 47001205-523 del 9 de abril de 2003, expedido por el Gerente del Departamento del Magdalena de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones. En ese oficio se dijo lo siguiente: “En atención a su solicitud de silencio administrativo positivo, como consecuencia a la falta de respuesta a reclamaciones formuladas por ustedes, con ocasión a la falta de comunicación telefónica en ese corregimiento, me permito comunicarles que realizadas las averiguaciones del caso se pudo establecer que no se le dio la debida respuesta a sus reclamaciones, en virtud de lo anterior este despacho procede a la declaración del silencio administrativo positivo. Como consecuencia de la anterior declaración se realizaron las diligencias para la compra de un banco de baterías necesarias para la operación telefónica y el servicio se estará restableciendo dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes

a la expedición de esta comunicación” (folio 5) En el escrito de impugnación, la empresa demandada expresamente reconoció que concedió los efectos del silencio administrativo positivo, porque no respondió una petición formulada en relación con la interrupción del servicio telefónico en el corregimiento de Menchiquejo. (folio 101) Ahora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, si la empresa de servicios públicos no responde las peticiones presentadas por los usuarios, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de su presentación está obligada a reconocer los efectos del silencio administrativo positivo. Por lo tanto, la decisión proferida por la empresa en cumplimento de esa obligación implica, necesariamente, la producción de un acto administrativo. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho: “Es decir que el silencio administrativo puede ser negativo o positivo. De conformidad con los artículos 40 y 41 del Código Contencioso Administrativo, se produce el primero cuando, transcurridos tres meses contados a partir de la presentación de una petición, no se notifica la decisión que la resuelve; y el segundo sólo en los casos previstos expresamente en normas especiales, como ocurre con lo dispuesto por el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, anteriormente trascrito. Así las cosas, el silencio administrativo positivo produce un verdadero acto administrativo mediante el cual se reconocen derechos, razón por la cual, una vez éste se produzca, la administración no puede dictar un acto posterior contrario -el cual sería inocuoy sólo está facultada para revocarlo con el consentimiento expreso y escrito del particular o cuando resulte que

tal acto sea manifiestamente contrario a la Constitución Política o a la ley, cuando atente contra el interés público o social, cuando se cause agravio injustificado a una persona o, finalmente, cuando fuere evidente que tuvo ocurrencia por medios ilegales (artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo)”1 (negrillas fuera del texto original) Ello muestra que, efectivamente, el demandante invoca el incumplimiento de un acto administrativo. Por lo tanto, se analizará si esa decisión de la administración contiene un deber jurídico que ha sido omitido por la demandada. Ahora, como en el asunto sub iúdice se discute el incumplimiento de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad y constitucionalidad, la Sala no estudiará su validez sino únicamente si contiene un deber jurídico cuya exigencia puede imponerse por medio de la acción de cumplimiento. La trascripción del acto administrativo cuyo cumplimiento se reclama muestra que al reconocer los efectos del silencio administrativo positivo la empresa demandada, de un lado, informó que se realizaron “diligencias para la compra de un banco de baterías necesarias para la operación telefónica” y, de otro, se comprometió a restablecer el servicio “dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la expedición de esta comunicación”. En otras palabras, la demandada no sólo comunica un procedimiento, sino que señala un término preciso para cumplir con su deber legal (artículos 11, numeral 1º, y 79, numeral 11, de la Ley 142 de 1994) y constitucional (artículo 365) de prestar el servicio 1 Sección Quinta del Consejo de Estado. Sentencia del 15 de febrero de 2002, expediente ACU1118 público domiciliario de telefonía en el corregimiento de Menchiquejo que, por razones técnicas, no lo viene prestando. De consiguiente, para la Sala resulta claro que el acto administrativo cuyo cumplimiento se reclama contiene el deber jurídico de restablecer el servicio público de telefonía en el corregimiento de Menchiquejo, dentro de los 20 días siguientes al 9 de abril de 2003. Ahora, el demandante manifestó que, a la fecha en que presentó la demanda (11 de julio de 2003), el servicio público de telefonía no sólo no ha sido restablecido en el corregimiento de Menchiquejo, sino que la empresa no ha efectuado trabajos tendientes a restablecerlo. Esas afirmaciones no fueron desvirtuadas por la empresa demandada e, incluso, por la actitud procesal que asumió en el proceso, puede deducirse que el deber jurídico que contiene el acto reclamado ha sido omitido. Finalmente, la empresa Telefonía Local de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. sostiene que las pretensiones de la demanda objeto de estudio no pueden prosperar porque, en virtud de lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, existe otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma. Efectivamente, el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumentos judicial para lograr el efectivo cumplimiento de los actos administrativos, salvo, que de no proceder el juez se siga un perjuicio grave e inminente para el demandante. El artículo 158 de la Ley 142 de 1994, preceptúa lo siguiente:

“Del término para responder el recurso. La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él”. Se observa, que la norma en comento no contiene el texto normativo a que hace referencia la empresa demandada, pero su referencia está en el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, que a su tenor literal dispone: “Ambito de aplicación de la figura del Silencio Administrativo Positivo, contenida en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada Ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. “Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la

entidad prestadora del servicio público reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la Ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto. “Parágrafo. Para los efectos del presente capítulo, se entenderá que la expresión genérica de ‘Petición’, comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario” (subrayas fuera del texto) Nótese que el instrumento a que hace referencia la demandada no desplaza la acción de cumplimiento por dos motivos principales, a saber: El primero, porque la norma no señala la procedencia de un instrumento judicial para lograr el cumplimiento de actos de la administración sino que determina un mecanismo administrativo para exigir que las empresas de servicios públicos reconozcan el silencio administrativo positivo. Entonces, como el carácter subsidiario de la acción de cumplimiento se predica respecto de mecanismos judiciales para lograr el cumplimiento normas y no respecto de procedimientos administrativos, es evidente que el procedimiento señalado el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 no desplaza la acción de cumplimiento. El segundo, porque el procedimiento administrativo objeto de estudio se establece para obligar a reconocer el silencio administrativo positivo y no, como el caso objeto de estudio, para hacer efectivo el acto administrativo que lo reconoció. En

efecto, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 le permite al usuario acudir a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que, de un lado, imponga sanciones a la empresa incumplida y, de otro, haga efectiva la ejecutoria del acto administrativo presunto. De consiguiente, la intervención de esa Superintendencia está dirigida a reconocer el acto ficto; de ahí que en aquellos casos en los que se hubiere reconocido expresamente los efectos del silencio administrativo positivo, como el asunto objeto de estudio, no resultaría procedente la actuación de dicha autoridad administrativa. Luego, ese mecanismo no es procedente para exigir el cumplimiento efectivo del acto administrativo cuya observancia se reclama. Así las cosas, la Sala no encuentra que el demandante tuviere otro instrumento judicial para hacer efectivo el acto administrativo número 47001205 - 523 del 9 de abril de 2003 expedido por el Gerente en el Departamento del Magdalena de la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones Telecom. Y, demostrado que esa empresa omitió el deber jurídico contenido en ese acto administrativo, se concluye que las pretensiones de la demanda prosperan. Por las razones expuestas en precedencia, se debe confirmar la sentencia apelada.

III. LA DECISION En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia del 2 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal

Administrativo del Magdalena. 2º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICA FILEMON JIMENEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General