CE-47001-23-31-000-2004-00504-02(AP)-2010

DESACATO - Ejercicio del poder disciplinario. Sanciones El desacato se concibe como un ejercicio del poder disciplinario frente a la desatención de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, y trae como consecuencia la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial, consultable con el superior jerárquico quien decidirá si debe revocarse o no. Para el desacato el legislador tiene previsto un trámite incidental especial, en la medida que se trata de resolver un aspecto principal de la acción popular como lo es el relacionado con el acatamiento de la sentencia, distinto de aquel donde de ordinario se ventilan cuestiones accesorias al proceso. De la solicitud de sanción por desacato se correrá traslado a la autoridad o el particular contra quien se dirija, o a aquellos respecto de quienes se infiera alguna responsabilidad en la desatención de lo ordenado, para que la conteste, aporte y pida la práctica de las pruebas que pretenda hacer valer, en caso de no reposar en el expediente, relacionadas con el cumplimiento de la orden impartida. Luego de ello se resolverá sobre las pruebas solicitadas, abriendo el correspondiente período probatorio para su práctica, donde el juzgador está llamado también a decretar pruebas de oficio para establecer la responsabilidad subjetiva de los demandados, vencido el cual se decidirá de fondo. En el incidente serán de recibo y se estudiarán todos los aspectos relacionados con el acatamiento o no de la orden proferida, pero de ninguna manera constituye un nuevo escenario para los reparos o controversias propias de la acción popular. Solo la sanción será consultada con el superior

jerárquico, sin que en su contra o respecto del auto que decida no sancionar proceda ningún recurso.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998

APERTURA DE INCIDENTE DE DESACATO - Procedencia de la solicitud En cuanto a la procedencia de la solicitud de apertura de incidente de desacato por falta de pago del incentivo reconocido a favor del actor popular en la sentencia de instancia, la Sala ha aceptado su trámite habida cuenta de que se trata de una orden consagrada en la parte resolutiva de la providencia y la cual debe ser cumplida en los mismos términos que las demás. DESACATO - Debe probarse la renuencia o negligencia, no basta el mero incumplimiento Objetivamente el desacato se entiende como una conducta que evidencia el mero incumplimiento de cualquier orden impartida dentro de la acción popular, cuando se han superado los términos concedidos para su ejecución sin proceder a atenderla; y desde un punto de vista subjetivo se tiene como un comportamiento negligente frente a lo ordenado, lo cual excluye de plano la declaratoria de responsabilidad por el simple incumplimiento. No es, entonces, suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia, negligencia o capricho en acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento. En el caso de autos, la Sala no vislumbra que se presenten ambos elementos - objetivo y subjetivo - para poder afirmar que el demandado incurrió en desacato de la sentencia proferida por esta Corporación el día 30 de abril de 2008. En efecto, si bien se encuentra demostrado dentro del plenario que la parte demandada no ha

cumplido con la orden relacionada con la cancelación del incentivo económico reconocido a favor del actor popular, también lo es que no se desprende del mismo la actuación culposa o negligente del Gerente Liquidador del Hospital para cumplir tal decisión. Por el contrario, dentro del expediente obra suficiente sustento a través del cual se puede concluir que no es culpa del Liquidador del Hospital la falta de cancelación del incentivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 47001-23-31-000-2004-00504-02(AP)

Actor: EDMUNDO ROBLES CASTAÑEDA Demandado: HOSPITAL CENTRAL JULIO MENDEZ BARRENECHE Se decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 7 de septiembre de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el cual se sancionó al señor JOSE ANTONIO FERNANDEZ DE CASTRO, en su condición de liquidador de la Empresa Social del Estado Hospital Central Julio Méndez Barreneche, con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, por haber incurrido en desacato a la orden que fue impartida en el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia del 30 de abril del año 2008, relacionada con la cancelación del incentivo económico.

I-. ANTECEDENTES El señor EDMUNDO ROBLES CASTAÑEDA, promovió acción popular contra el

HOSPITAL CENTRAL JULIO MENDEZ BARRENECHE con miras a obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública, por cuanto considera que los usuarios, profesionales de la medicina, trabajadores y comunidad aledaña, están siendo afectados por la inadecuada ubicación de la morgue, toda vez que la misma se encuentra contigua al pabellón de emergencia. Mediante sentencia de 26 de marzo de 2006, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio, considerando que en la sala de necropsia no son manipulados los cadáveres en descomposición, puesto que ello se realiza en el cementerio Jardines de Paz. Además, sostuvo que el anfiteatro cumple con las exigencias legales para su funcionamiento. Previamente interpuesto y admitido el recurso de apelación contra el anterior proveído, esta Corporación en providencia fechada el día 30 de abril de 2008, decidió revocar la sentencia recurrida, declarando al Hospital Central Julio Méndez responsable por la amenaza a los derechos colectivos invocados, reconociendo a favor del actor la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. El 2 de julio de 2009, el señor Edmundo Robles Castañeda, actor dentro de la presente acción popular, solicita al Tribunal Administrativo del Magdalena ordenar la apertura de incidente de desacato en contra del Gerente Liquidador del Hospital Central Julio Méndez Barreneche, en el entendido que no ha cumplido con la

orden referida al pago del incentivo reconocido a su favor. El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de auto de 10 de julio de 2009, dispuso la apertura del incidente de desacato de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998.

II. LA CONTESTACION DEL INCIDENTE DE DESACATO

1. EL HOSPITAL CENTRAL JULIO MENDEZ BARRENECHE, a través apoderado judicial, en escrito visible a folios 54 y 55 del expediente, manifiesta que con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado por esta Corporación en sentencia de 30 de abril de 2008, se procederá a adicionar en el acto administrativo No. 004 de 7 de mayo de 2009 “por el cual se determina el pasivo cierto reclamado extemporáneamente de la entidad”, la acreencia del actor popular, en razón a que ya ha sido determinado el orden de prelación de créditos a cargo de la masa en liquidación.

Expresa que está realizando las gestiones ante la Gobernación para conseguir los recursos económicos que permitan solucionar los problemas financieros que padece el Hospital. Señala que no ha sido posible cumplir con la orden proferida, debido a la imposibilidad de vender los bienes de la entidad hoy en liquidación y así proceder a cancelar la totalidad de las acreencias, lo anterior en razón a que en la actualidad en el predio de la entidad funciona el Hospital Mental, el Laboratorio de Salud Pública, la Secretaría de Salud Departamental, el Cesmag, entre otras entidades. Finalmente, indica que como resultado del proceso liquidatorio del centro hospitalario, los acreedores de dicha entidad deben acogerse a lo dispuesto en la Ley 510 de 1999 y en el Decreto 2211 de 2004, razón por la que considera

improcedente pretender que se le pague de preferencia al actor, pues nadie está obligado a lo imposible y la entidad no cuenta con la disponibilidad presupuestal para cancelar dichas acreencias. II-. LA PROVIDENCIA CONSULTADA En providencia de 7 de septiembre de 2009, el Tribunal Administrativo del Magdalena expuso que el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, prevé el trámite que se debe imprimir al incidente de desacato a efecto de asegurar el cumplimiento inmediato de los fallos adoptados dentro de un juicio de Acción Popular. En cuanto al alcance del término desacato precisó que en sentido literal dicho concepto traduce la idea de irreverencia o inobservancia de una orden impartida, que para el caso concreto implica el propósito malsano de sustraerse de la obligación de acatar la decisión proferida por el Juez Popular. En atención a las pruebas allegadas al proceso, observó que el ente oficial se ha sustraído del cumplimiento de la orden judicial impartida por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en la que se estableció la amenaza a los derechos colectivos al medio ambiente sano y a la salubridad pública y, en consecuencia, reconoció el incentivo económico al señor EDMUNDO ROBLES CASTAÑEDA, fijado en la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Remitiéndose a lo dispuesto en los artículos 2º y 229 de la Constitución Política, infirió que el derecho de acceso a la Administración de Justicia encarna entre otras cosas, que las partes obtengan un pronunciamiento definitivo sobre la cuestión

litigiosa planteada y que la autoridad judicial protegerá el derecho o pretensión objeto de la controversia, asegurando que la misma se haga efectiva. Precisó que la entidad oficial no puede abstenerse o evadir el cumplimiento de un mandato judicial, argumentando que la acreencia o beneficio reconocido a favor del actor no fue incluido dentro del pasivo por haber sido reclamado extemporáneamente o por la iliquidez presupuestal, ante la imposibilidad de vender los bienes de la entidad en liquidación. Resaltó que razones como las expuestas han impedido que la E.S.E. Hospital Central Julio Méndez Barreneche, cumpla a cabalidad con la orden impartida en la sentencia de segunda instancia, llevándola a incurrir en desacato y resultando procedente acceder a la imposición de la sanción que se solicita, resolviendo lo siguiente: “1°) DECLARESE que el señor JOSE ANTONIO FERNANDEZ DE CASTRO en su condición de liquidador de la Empresa Social del Estado Hospital Central Julio Méndez Barreneche- “en liquidación”, incurrió en desacato por virtud del incumplimiento de la orden judicial plasmada en fallo de calenda treinta (30) de abril de dos mil ocho (2008), proferido por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esa providencia. 2°) En consecuencia, se le impone al citado funcionario, como sanción multa equivalente al valor de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos que de no cancelarse en el término de

un mes, contados a partir de la ejecutoria de esta decisión se conmutará con arresto domiciliario de cuatro (4) días supervisada por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, para lo cual se comunicará esta decisión al Director Seccional, quien deberá informar a esta corporación el estricto acatamiento a la misma. Para el cumplimiento de esta decisión deberá el accionado suministrar la dirección de su domicilio. 3°) En el efecto devolutivo, CONSULTESE con el superior jerárquico, para lo cual deberá la Secretaría de la Corporación remitir el expediente al H. Consejo de Estado. 4°) Por la Secretaría del Tribunal, comuníquese esta providencia al señor liquidador, señor JOSE ANTONIO FERNANDEZ DE CASTRO, enviándole copia de la misma, para los efectos legales pertinentes. Igualmente al Director Seccional del DAS, para los efectos señalados en providencia una vez se ejecutoríe la misma. 5°) Reconózcasele personería a la doctora BEATRIZ ELENA HOYOS PORTACIO, como apoderada judicial de la parte demandada en los términos del poder a ella conferido.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 41 de la Ley 472 de 1998, esta Corporación resulta competente para conocer de la consulta de la sanción por desacato impuesta al señor JOSE ANTONIO FERNANDEZ DE CASTRO, en su condición de liquidador de la Empresa Social del Estado Hospital Central Julio Méndez Barreneche, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de quien el Consejo de Estado es su superior jerárquico. En consecuencia, por

contemplarlo así la norma antes citada, corresponde determinar si debe revocarse o no la aludida sanción.

2. EL INCIDENTE DE DESACATO EN LA ACCION POPULAR El artículo 41 de la Ley 472 de 1998 dispone: “Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta será en el efecto devolutivo.” El desacato se concibe como un ejercicio del poder disciplinario frente a la desatención de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, y trae como consecuencia la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial, consultable con el superior jerárquico quien decidirá si debe revocarse o no. Para el desacato el legislador tiene previsto un trámite incidental especial, en la medida que se trata de resolver un aspecto principal de la acción popular como lo es el relacionado con el acatamiento de la sentencia, distinto de aquel donde de ordinario se ventilan cuestiones accesorias al proceso. De la solicitud de sanción

por desacato se correrá traslado a la autoridad o el particular contra quien se dirija, o a aquellos respecto de quienes se infiera alguna responsabilidad en la desatención de lo ordenado, para que la conteste, aporte y pida la práctica de las pruebas que pretenda hacer valer, en caso de no reposar en el expediente, relacionadas con el cumplimiento de la orden impartida. Luego de ello se resolverá sobre las pruebas solicitadas, abriendo el correspondiente período probatorio para su práctica, donde el juzgador está llamado también a decretar pruebas de oficio para establecer la responsabilidad subjetiva de los demandados, vencido el cual se decidirá de fondo. En el incidente serán de recibo y se estudiarán todos los aspectos relacionados con el acatamiento o no de la orden proferida, pero de ninguna manera constituye un nuevo escenario para los reparos o controversias propias de la acción popular. Solo la sanción será consultada con el superior jerárquico, sin que en su contra o respecto del auto que decida no sancionar proceda ningún recurso.

3. EL CASO BAJO ESTUDIO.

Corresponde a la Sala determinar si resulta ajustada o no a derecho la multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, impuesta al señor JOSE ANTONIO FERNANDEZ DE CASTRO, en su condición de liquidador de la Empresa Social del Estado Hospital Central Julio Méndez Barreneche, por haber incurrido en desacato a la orden que fue impartida en el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 30 de abril del año 2008, cuyo tenor es el siguiente: “3°) RECONOCESE a favor del actor, señor EDMUNDO ROBLES

CASTAÑEDA, y a cargo del HOSPITAL CENTRAL JULIO MENDEZ BARRENECHE, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998”. Para resolver, observa la Sala: En cuanto a la procedencia de la solicitud de apertura de incidente de desacato por falta de pago del incentivo reconocido a favor del actor popular en la sentencia de instancia, la Sala ha aceptado su trámite habida cuenta de que se trata de una orden consagrada en la parte resolutiva de la providencia y la cual debe ser cumplida en los mismos términos que las demás. En efecto, en providencia del 18 de marzo de 2010, Exp. No. 2003 - 10432, Consejero Ponente Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, se consideró lo siguiente: “En lo que se refiere a la cancelación del incentivo en la parte correspondiente fijada a cargo del Departamento del Meta, el Tribunal consideró que dicho ente territorial no debía ser sancionado, toda vez que el actor tenía a su disposición la acción ejecutiva para hacer efectivo al pago de la suma respectiva. Al respecto, debe esta Sala aclarar que como quiera que se trata de una orden consagrada en la parte resolutiva de la sentencia y que opera por mandato de la ley, ésta debe ser cumplida así como las que se encuentran previstas en los demás numerales. Así lo ha reconocido esta sección, cuando en un caso similar la entidad demandada no dio cumplimiento a la orden de publicación del fallo en un diario de amplia circulación nacional confirmando la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de la Guajira…”

En tal contexto, al imponerse la sanción por el incumplimiento de un deber que pudiera llamarse formal, si se compara con las órdenes sustanciales dispuestas en los fallos estimatorios de las pretensiones de una acción popular, como el de la publicación de la sentencia en un diario de amplia circulación nacional, con mayor razón debe sancionarse por el incumplimiento en el pago del incentivo debidamente ordenado, máxime si se tiene en cuenta que es el reconocimiento a la actuación de un ciudadano orientada a obtener por vía judicial el amparo de los derechos e intereses colectivos de la comunidad”. De otra parte, en relación con la sanción por desacato impuesta al Gerente Liquidador del Hospital Central Julio Méndez Barreneche, la Sala estima pertinente hacer las siguientes precisiones: El desacato se concibe como el ejercicio del poder disciplinario frente a la desatención de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular. Objetivamente el desacato se entiende como una conducta que evidencia el mero incumplimiento de cualquier orden impartida dentro de la acción popular, cuando se han superado los términos concedidos para su ejecución sin proceder a atenderla; y desde un punto de vista subjetivo se tiene como un comportamiento negligente frente a lo ordenado, lo cual excluye de plano la declaratoria de responsabilidad por el simple incumplimiento. No es, entonces, suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia, negligencia o capricho en acatarla por parte de la persona encargada

de su cumplimiento. En el caso de autos, la Sala no vislumbra que se presenten ambos elementosobjetivo y subjetivo - para poder afirmar que el demandado incurrió en desacato de la sentencia proferida por esta Corporación el día 30 de abril de 2008. En efecto, si bien se encuentra demostrado dentro del plenario que la parte demandada no ha cumplido con la orden relacionada con la cancelación del incentivo económico reconocido a favor del actor popular, también lo es que no se desprende del mismo la actuación culposa o negligente del Gerente Liquidador del Hospital para cumplir tal decisión. Por el contrario, dentro del expediente obra suficiente sustento a través del cual se puede concluir que no es culpa del Liquidador del Hospital la falta de cancelación del incentivo. Justamente, se encuentra que ya se han realizado múltiples actuaciones en aras de obtener recursos en aras de pagar las acreencias del Hospital en Liquidación, tales como:  Se protocolizó la venta de los equipos médicos, de muebles y enseres en el primer trimestre del año 2008.  Se celebró contrato para la promoción y venta del único activo que tiene el Hospital el día 24 de octubre de 2008. No obstante, se informa que no se ha podido realizar la venta del inmueble, dado que en la actualidad el lote se encuentra ocupado por el Hospital Psiquiátrico, la Secretaría de Salud, el Laboratorio Público, el Cesmag y otras instituciones públicas.  Se firmó un acuerdo de pago con el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. En este orden de ideas, no es posible inferir que a la fecha el desacato se mantiene como consecuencia del comportamiento negligente y/o renuente del

señor JOSE ANTONIO FERNANDEZ DE CASTRO, en su condición de liquidador de la Empresa Social del Estado Hospital Central Julio Méndez Barreneche, más aun cuando cumplió con su deber de incluir en la masa de acreedores al actor popular a través de la resolución No. 008 de 14 de agosto de 2009. En consecuencia, en el sub lite no se encuentran reunidos los dos presupuestos necesarios para la aplicación de la medida de sanción por desacato, por lo que la Sala revocará el proveído consultado, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 7 de septiembre de 2009. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCASE el proveído consultado, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 14 de mayo de 2008, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 8 de julio de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO