CE-47001-23-31-000-2004-0051-01(ACU)-2004

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia para hacer cumplir norma que establece gastos. Prima de navidad a docentes / PRIMA DE NAVIDADImprocedencia de la acción de cumplimiento. Decreto Departamental 400 de 1977 / NORMA QUE ESTABLECE GASTOS - Improcedencia de la acción de cumplimiento. Decreto departamental 400 de 1977 / DOCENTE - Prima de navidad contenida en Decreto Departamental 400 de 1977. Improcedencia de la acción de cumplimiento para obtener su pago Si bien en la demanda no se indica, con total claridad, la norma o acto administrativo que contiene la obligación cuyo incumplimiento se predica de las autoridades demandadas, lo cierto es que de las afirmaciones sostenidas por el actor se concluye que lo que éste persigue a través de la acción de cumplimiento es el reconocimiento a su favor de la prestación contenida en Decreto Departamental 400 del 29 de septiembre de 1977. De conformidad con el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento “no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”; como el Decreto Departamental 400 de 1977 regula una prestación social, su cumplimiento necesariamente implicaría gastos, pues aún si se ordenara el solo reconocimiento de tal derecho -en el evento de que ello fuera procedente a través de la acción interpuestaello implicaría imponer a la entidad correspondiente la obligación de cancelar dicha prestación. En esta forma la acción, en cuanto pretende el cumplimiento de esa disposición, resulta improcedente. Además, advierte la Sala que la pretensión del demandante envuelve el reconocimiento de un derecho, como él mismo lo reconoce en la impugnación, pues como

consecuencia del cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Departamental 400 de 1977 pretende que se ordene el reconocimiento a su favor de la prima que dicho decreto prevé. Pero ocurre que una decisión sobre el particular corresponde adoptarla la autoridad que de conformidad con la ley tiene competencia para ese efecto. Y, precisamente, se encuentra demostrado que el Secretario de Educación Departamental del Magdalena emitió un pronunciamiento sobre el derecho reclamado, aunque en sentido desfavorable al demandante, pues, según se indica en la demanda, mediante oficio del 4 de julio de 2003 le negó dicho reconocimiento bajo la consideración de que tal prestación no podía pagarse con cargo al sistema general de participaciones del Distrito de Santa Marta. Esa decisión constituye un acto administrativo susceptible de impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Significa lo anterior que el demandante dispuso o dispone de instrumentos judiciales para discutir el derecho que alega en su favor y obtener del juez competente una decisión de fondo, circunstancia que, en términos del artículo 9º, inciso segundo, de la Ley 393 de 1997, igualmente, torna en improcedente la acción de cumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 47001-23-31-000-2004-0051-01(ACU)

Actor: ÁLVARO EMILIO ELÍAS RUIZ

Demandado: GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, EL

ALCALDE MAYOR DEL DISTRITO DE SANTA MARTA, EL SECRETARIO

DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN DEL MAGDALENA Y EL SECRETARIO DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE SANTA MARTA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2004 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de acción de cumplimiento presentada por el Señor Álvaro Emilio Elías Ruiz.

I - ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A. PRETENSIONES El Señor Álvaro Emilio Elías Ruiz ejerció la acción de cumplimiento contra el Gobernador del Departamento del Magdalena, el Alcalde Mayor del Distrito de Santa Marta, el Secretario Departamental de Educación del Magdalena y el Secretario Distrital de Educación de Santa Marta, con el objeto de que se les ordene que perfeccionen el acta de entrega de docentes del Departamento del Magdalena al Distrito de Santa Marta firmada el 29 de abril de 2003, de manera que en dicha entrega se incluya el reconocimiento y pago de la prima de navidad prevista en el Decreto Departamental 400 del 29 de septiembre de 1977.

B. HECHOS Como fundamento de la acción, el demandante expone los hechos que se pueden resumir de la siguiente forma: 1°. Fue nombrado como docente departamental de tiempo completo, mediante Decreto Departamental 249 del 15 de marzo de 1993. 2°. A partir del año 1993 y de conformidad con la Ley 60 de 1993, los salarios y

prestaciones de todos los docentes (pagados o no con recursos propios de las entidades territoriales) debieron ser incluidos dentro del situado fiscal de la entidad territorial correspondiente. 3° Sin embargo, existen como él muchos educadores cuyos emolumentos nunca fueron incluidos en el situado fiscal del Departamento del Magdalena. Tales docentes corresponden al código interno número 830 de la nómina de ese Departamento. 4°. Con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2001 desaparecieron los conceptos de situado fiscal y de participaciones en los ingresos corrientes de la nación, que ahora se agrupan en uno solo denominado sistema general de participaciones, regulado por la Ley 715 de 2001. 4°. El 29 de abril de 2003 se firmó el Acta de Entrega de los educadores departamentales a incorporar en la planta de personal docente del Distrito de Santa Marta, dentro de los cuales se encuentra el demandante. 5°. Al día siguiente, la administración Distrital expidió el Decreto número 181, por medio del cual se hizo efectiva la citada incorporación y en el que se señaló que al personal incorporado -que venía siendo financiado por el sistema de general de participacionessólo le sería reconocido el régimen salarial y prestacional establecido por la ley. 6°. Junto con otros docentes, el 12 de mayo de 2003 solicitó al Secretario de Educación Departamental que certificara si con los recursos del sistema general de participaciones se había cancelado la prima de navidad de que trata el Decreto Departamental 400 del 29 de septiembre de 1977. 7°. La anterior petición fue respondida el 4 de julio de 2003, mediante oficio en el

que se manifestó que “es cierto que se pagó en el año 2002 con recursos del sistema general de participaciones, SPG, una prima extralegal a los docentes departamentales (que eran pagados con recursos propios del Departamento) identificados en la nómina pagada con el SPG con el código interno No. 830, pero para el año 2003 se le dio aplicación al Decreto 1919 de 2002 por el cual se expide el nuevo régimen prestacional para los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel territorial (..) se puede observar con claridad meridiana que el Departamento del Magdalena en ningún momento se ha apartado de lo dispuesto en la ley al suspender el pago de la prima extralegal reclamada”. 8°. Esa posición de la administración encuentra respaldo en un concepto emitido por la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, según el cual no existe viabilidad jurídica para financiar, con cargo a los recursos del sistema general de participaciones, las primas docentes extralegales, pues considera que a partir de la Constitución Política de 1991, las entidades territoriales no están autorizadas para fijar prestaciones que vayan más allá de la ley. Considera el actor que, como quiera que en los actos de incorporación de docentes al Distrito de Santa Marta no se contempló expresamente el reconocimiento y pago de la prima de navidad regulada en el Decreto Departamental 400 de 1977, tal omisión menoscaba el derecho adquirido que le asiste a gozar de esa prestación. Al respecto, agrega que el nuevo régimen salarial docente no puede cobijar a los educadores que se encontraban

vinculados antes de la entrada en vigencia de dicho régimen y que la inviabilidad jurídica a que se refiere el Ministerio de Educación sólo puede predicarse de las prestaciones extralegales creadas con posterioridad a la Constitución de 1991.

2. CONTESTACIÓN La apoderada del Distrito de Santa Marta contestó la demanda y, al efecto, manifestó, en resumen, lo siguiente: 1°. Los docentes pertenecientes a la nómina número 830 del Departamento del Magdalena tienen derecho a la prima de que trata el Decreto Departamental 400 de 1977, que es, por demás, un derecho adquirido de aquellos educadores cuya remuneración fue incorporada al sistema general de participaciones del Distrito de Santa Marta mediante acta de entrega del 29 de abril y Decreto 181 del 30 de abril de 2003. 2°. El Distrito de Santa Marta no desconoce la anterior situación y “en el momento indicado se dará el debido cumplimiento al acta de entrega (...) y viene gestionando esos recursos ante el sistema general de participación”. 3°. Si bien son ciertos los derechos reclamados por el actor, la acción de cumplimiento no es la vía procedente para solicitar su reconocimiento y pago, pues además de que existen para ello mecanismos ordinarios de defensa, la acción de cumplimiento no puede perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

Por su parte, el Secretario de Educación Distrital de Santa Marta, por intermedio de apoderado, contestó la demanda para oponerse a las pretensiones de la misma, con fundamento en los argumentos que se resumen de la siguiente manera: 1°. No es cierto que en virtud de la Ley 60 de 1993 todo el personal docente

debía ser incorporado al situado fiscal de la respectiva entidad territorial, pues era necesario, no sólo satisfacer determinados requisitos previstos en la misma ley, sino que las necesidades del servicio así lo impusieran. 2°. A pesar de que en la demanda el actor no es claro al identificar la norma cuyo cumplimiento invoca, es claro que su pretensión es la de obtener que con cargo al sistema general de participaciones se reconozca y pague la prima extralegal prevista en el Decreto Departamental 400 de 1977, lo cual no es viable jurídicamente, pues con cargo a dichos recursos sólo se pueden pagar las primas legales y los emolumentos que expresamente señale la Ley 715 de 2003. 3°. El Distrito de Santa Marta no puede asumir el pago de una obligación que el Departamento no le trasladó, pues no hay constancia de ello ni en el acta de entrega, ni en el decreto de incorporación de los docentes. Al respecto aclara que, desde que los educadores identificados con el código de nómina número 830 fueron incorporados al Distrito de Santa Marta, se ha cumplido a cabalidad con las cargas salariales y prestacionales correspondientes que sí fueron asumidas por esa entidad territorial. A su turno, la apoderada del Departamento del Magdalena contestó la demanda para indicar que mal puede el actor reclamar su incorporación al sistema general de participaciones en virtud de la Ley 715 de 2001, pues lo cierto es que el Distrito de Santa Marta se abstuvo de recibir a los docentes en cumplimiento de la Ley 60 de 1993 y que, para el reconocimiento y pago de la prima extralegal que reclama es necesario que acredite cumplir los requisitos del caso. Finalmente,

afirmó que tanto el Departamento del Magdalena como el Distrito de Santa Marta han intentado que los docentes departamentales que laboran en el Distrito sean incorporados a la nómina de esta última entidad territorial. Por último, el Secretario de Desarrollo de la Educación del Departamento del Magdalena intervino en el proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda, con apoyo en los argumentos que se resumen así: 1°. Contrario a lo que sucedió con la Ley 60 de 1993, en virtud de la Ley 715 de 2001 sí fue posible la incorporación de los docentes departamentales a la cuenta especial del sistema general de participaciones del Distrito de Santa Marta, puesto que con la nueva ley se destinaron los recursos necesarios para ello. 2°. El Departamento del Magdalena, acogiéndose a lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002, ajustó las escalas de remuneración de sus empleados, respetando las normas del orden nacional. Por tanto, no es cierto que el demandante sea titular de un derecho adquirido y amparado por tal decreto, pues su ingreso al servicio oficial se produjo en el año 1993, en vigencia de la Ley 4 de 1992. 3°. La acción instaurada es improcedente, toda vez que a través de ella se busca el cumplimiento de una norma que implica gasto.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda de acción de cumplimiento presentada.

Para adoptar esa decisión consideró que como la prima extralegal que se pretende fue establecida por una disposición del orden departamental, su cumplimiento no obliga a las autoridades distritales y porque es, en sí misma,

inconstitucional, pues desde la Constitución Política de 1886 la competencia para crear prestaciones sociales en todos los niveles del Estado está radicada exclusivamente en cabeza del Congreso de la República. 4 - LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó la sentencia del Tribunal y, al efecto, aclaró que su pretensión está en verdad encaminada al pago, sino al reconocimiento de la prima de que trata el Decreto Departamental 400 de 1977 y a la cual considera tener derecho, no sólo porque dicha norma se encuentra vigente, sino porque, en su criterio, la misma encuentra respaldo constitucional en los artículos 187, numeral 1 y 5 de la anterior Carta Política y 300, numeral 7, de la actual.

II. CONSIDERACIONES El artículo 87 de la Constitución Política consagró la acción de cumplimiento como un mecanismo para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. En este mismo sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, señaló que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento idóneo para exigir a las autoridades públicas o a los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las normas con fuerza material de ley y los actos administrativos. En el caso en estudio, el Señor William Gutiérrez Fonseca ejerce la acción de

cumplimiento con el objeto de que se ordene al Gobernador del Departamento del Magdalena, al Alcalde Mayor del Distrito de Santa Marta, al Secretario Departamental de Educación del Magdalena y al Secretario Distrital de Educación de Santa Marta, que perfeccionen el acta de entrega de docentes del Departamento del Magdalena al Distrito de Santa Marta firmada el 29 de abril de 2003, de manera que en dicha entrega se incluya el reconocimiento de la prima de navidad prevista en el Decreto Departamental 400 del 29 de septiembre de 1977. Si bien en la demanda no se indica, con total claridad, la norma o acto administrativo que contiene la obligación cuyo incumplimiento se predica de las autoridades demandadas, lo cierto es que de las afirmaciones sostenidas por el actor se concluye que lo que éste persigue a través de la acción de cumplimiento es el reconocimiento a su favor de la prestación que el Decreto Departamental 400 del 29 de septiembre de 1977 regula en los siguientes términos (folio 23): “Artículo primero.- Modifícase el numeral 1° del artículo 65 del Decreto 536 de 24 de agosto de 1971, en el sentido de que la prima que en él se establece será equivalente a mes y medio (1½) del salario que corresponda al cargo desempeñado efectivamente en treinta (30) de noviembre de cada año. Artículo segundo.- El aumento de que trata el artículo anterior, correspondiente al presente año, no se tendrá en cuenta para liquidar el aporte del quince por ciento (15%) con destino al Fondo Departamental de Cesantías. Artículo tercero.- Por Decreto separado se harán las traslaciones

presupuestales necesarias para el cabal cumplimiento del presente Decreto. Artículo cuarto.- Este Decreto rige desde la fecha de su expedición y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” De conformidad con el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento “no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”. Esa norma, como lo advirtió la Sección Primera del Consejo de Estado1, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia en la que precisó que la misma impide el ejercicio de la acción de cumplimiento para pretender que el juez ordene la ejecución de una partida incluida en el presupuesto. Así, la Corte, en sentencia C-157 del 29 de abril de 1998, expresó: “Las órdenes de gasto contenidas en las leyes, por sí mismas no generan constitucionalmente a cargo del Congreso o de la administración correlativos deberes de gasto. No puede, en consecuencia, extenderse a ésta componente de 1 Sentencia de 24 de junio de 1999. Expediente ACU-770. las normas legales, la acción de cumplimiento. La aprobación legislativa de un gasto es condición necesaria, pero no suficiente para llevarlo a cabo. En efecto, según el artículo 345 de la C.P., no puede hacerse erogación alguna con cargo al tesoro que no se halle incluida en la ley de presupuesto. Igualmente, corresponde al gobierno decidir libremente qué gastos ordenados por las leyes se incluyen en el respectivo proyecto de presupuesto (C.P. art. 346). “Finalmente, las partidas incorporadas en la ley anual de presupuesto no

corresponden a gastos que ‘inevitablemente’ deban efectuarse por la administración, puesto que su carácter es el de constituir ‘autorizaciones máximas de gasto’. El artículo 347 de la Carta Política, en punto a las apropiaciones del presupuesto precisa que en ellas se contiene ‘la totalidad de gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva’. De ninguna manera se deriva de la Constitución el deber o la obligación de gastar, aún respecto de las apropiaciones presupuestales aprobadas por el Congreso. “En el marco de la acción de cumplimiento, facultar al juez para que el gasto previsto en una ley se incorpore en la ley de presupuesto o que la partida que en ésta se contempla se ejecute, quebranta el sistema presupuestal diseñado por el constituyente, lo mismo que el orden de competencias y procedimientos que lo sustentan. La acción de cumplimiento tiene un campo propio en el que ampliamente puede desplegar su virtualidad. La eficacia del novedoso mecanismo debe garantizarse y promoverse por la ley. Sin embargo, ello no puede perseguirse a costa de alterar las restantes instituciones y mecanismos constitucionales.” Ahora bien, como el Decreto Departamental 400 de 1977 regula una prestación social, su cumplimiento necesariamente implicaría gastos, pues aún si se ordenara el solo reconocimiento de tal derecho -en el evento de que ello fuera procedente a través de la acción interpuestaello implicaría imponer a la entidad correspondiente la obligación de cancelar dicha prestación. En esta forma la acción, en cuanto pretende el cumplimiento de esa disposición, resulta improcedente. Además, advierte la Sala que la pretensión del demandante envuelve el

reconocimiento de un derecho, como él mismo lo reconoce en la impugnación, pues como consecuencia del cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Departamental 400 de 1977 pretende que se ordene el reconocimiento a su favor de la prima que dicho decreto prevé. Pero ocurre que una decisión sobre el particular corresponde adoptarla la autoridad que de conformidad con la ley tiene competencia para ese efecto. Y, precisamente, se encuentra demostrado que el Secretario de Educación Departamental del Magdalena emitió un pronunciamiento sobre el derecho reclamado, aunque en sentido desfavorable al demandante, pues, según se indica en la demanda, mediante oficio del 4 de julio de 2003 le negó dicho reconocimiento bajo la consideración de que tal prestación no podía pagarse con cargo al sistema general de participaciones del Distrito de Santa Marta. Esa decisión constituye un acto administrativo susceptible de impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Significa lo anterior que el demandante dispuso o dispone de instrumentos judiciales para discutir el derecho que alega en su favor y obtener del juez competente una decisión de fondo, circunstancia que, en términos del artículo 9º, inciso segundo, de la Ley 393 de 1997, igualmente, torna en improcedente la acción de cumplimiento. En esta forma, la sentencia impugnada será modificada en cuanto negó las pretensiones de la demanda para, en su lugar, rechazar la acción por improcedente.

III. LA DECISIÓN Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA : 1º. Modifícase la sentencia dictada el 11 de febrero de 2004 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de acción de cumplimiento interpuesta por el Señor Álvaro Emilio Elías Ruiz para, en su lugar, rechazar la acción por improcedente. 2º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN REINALDO CHAVARRO BURITICÁ Presidenta Ausente con excusa

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA DARÍO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General