CE-47001-23-31-000-2004-00514-01(0219-10)-2011

TITULO EJECUTIVO - Acto que no cuenta con las características propias / TRASLADO AL NUEVO REGIMEN DE CESANTIAS - Docente universitario / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acto administrativo que reconoce auxilio de cesantía. Procedencia Los docentes universitarios que escogieron la opción de traslado al nuevo régimen de cesantías, como el demandante, quedaron sometidos a ese término de gracia concedido a la administración para el pago de la acreencia, circunstancia que hizo indeterminado el momento de exigibilidad de la obligación y por ende viable la procedencia de demandar vía acción de nulidad y restablecimiento de derecho, un acto que no cuenta con las características propias de un título ejecutivo. Precisado lo anterior, es del caso señalar que estuvo acertado el peticionario al considerar que para obtener el pago del 9.89% insoluto del auxilio de cesantías parciales, era necesario provocar un pronunciamiento concreto de la Universidad, acto administrativo a partir del cual pudiera iniciarse y agotarse la vía gubernativa si aquél fuere adverso, con miras a cumplir el requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. ACTO ADMINISTRATIVO - Actos a demandar / ACTOS DEMANDABLES - Acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración frente a una situación jurídica particular y los que ajusten la vía gubernativa / DECLARACION INHIBITORIA - Configuración de la proposición jurídica incompleta que impide el ejercicio de la capacidad decisoria del juez Es claro que en todo caso debe demandarse el acto administrativo que contiene la

manifestación de voluntad de la Administración frente a una situación jurídica particular, junto con aquellas decisiones que en vía gubernativa constituyan una unidad jurídica con el mismo, pues ello compone necesariamente la órbita de decisión del Juez frente a una pretensión anulatoria, precisamente por la identidad y unidad de su contenido y de sus efectos jurídicos, sin que pueda segmentarse bajo tales condiciones el análisis de su legalidad. Que la inobservancia de lo expuesto vicia sustancialmente el contenido de la pretensión anulatoria en el marco de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lo que se traduce en la configuración de la denominada proposición jurídica incompleta que impide el ejercicio de la capacidad decisoria del Juez frente al litigio propuesto, tornando procedente la declaración inhibitoria al respecto. Que a nivel del petitum la situación en mención se suscita en dos casos de ocurrencia alternativa o sumada a saber: i) Cuando el acto acusado torna lógicamente imposible la decisión de fondo debido a una irreparable ruptura de su relación con la causa petendi, o ii) Cuando el acto demandando no es autónomo por encontrarse en una inescindible relación de dependencia con otro u otros no impugnados que determinan su contenido, validez o su eficacia, eventos en los que como se expresó resulta imposible emitir una decisión de fondo por parte del Juez. CADUCIDAD DE LA ACCION - Definición Como es sabido, la caducidad de la acción, es un fenómeno de creación legal, por cuyo efecto, el simple paso del tiempo impide el debate judicial sobre la legalidad

de los actos de la Administración. Tradicionalmente se ha entendido como una manera de darle firmeza a las decisiones administrativas y de otorgar seguridad jurídica a los ciudadanos. AUXILIO DE CESANTIA - Pago porcentaje / ACTO QUE LIQUIDA CESANTIANo procede control judicial cuando el trabajador está de acuerdo con la liquidación / PASIVO DE CESANTIA - Es obligación de la universidad estatal cancelarlas / ENTE TERRITORIAL - Debe concurrir al pago de las cesantías de los docentes El actor solicitó mediante derecho de petición del 22 de septiembre de 2003 a la Universidad del Magdalena, el pago del 9.89% del auxilio de cesantías parciales. Que como respuesta a tal solicitud el Rector de la Universidad del Magdalena profirió el acto demandado del 24 de octubre de 2003, que negó tal reconocimiento con el argumento de que a la fecha el Departamento del Magdalena y/o la Gobernación del Departamento, no ha transferido los recursos correspondientes a la Universidad para el pago del porcentaje del 9.89% en que este Ente territorial debe concurrir al pago de las cesantías de los docentes de la Universidad del Magdalena.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 47001-23-31-000-2004-00514-01(0219-10)

Actor: RODRIGO OÑATE VILLA

Demandado: UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA Y DEPARTAMENTO DEL

MAGDALENA

I. ANTECEDENTES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 21 de octubre de 2009, dentro del proceso promovido contra la Universidad del Magdalena y el Departamento del Magdalena.

2. PRETENSIONES El señor RODRIGO OÑATE VILLA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó de esta jurisdicción lo siguiente: “PRIMERA: Declarar la nulidad del Acto Administrativo de fecha 24 de Octubre de 2003, proferido por el Rector de la Universidad del Magdalena, señor, CARLOS EDUARDO CAIDEDO OMAR, Acto Administrativo, plasmado en documento que anexo a la presente demanda y en el cual manifiesta en su parte final: “En este orden de ideas y de acuerdo a lo expresado anteriormente, teniendo en cuenta que el resto de sus peticiones se generan de la no cancelación por parte de la Gobernación del Porcentaje del 9.89% de sus cesantías definitivas, esta institución no puede acceder a su solicitud.” Frente a mis PETICIONES, elevadas a través de agotamiento de vía gubernativa de Reclamo, mediante escrito presentado el día 22 de septiembre del año 2003, respecto al pago del nueve punto ochenta y nueve por ciento (9,89%), de la cesantía que me corresponde, tomando como base de liquidación el último salario, por mi devengado, más los intereses del doce por ciento (12%), ya

reconocido mediante Acto Administrativo. Dado que, mi cesantía ha sido parcial y no definitiva. Según consta en la Resolución 1133 del 13 de octubre de 1994, cuando se canceló el 80% de ellas.

SEGUNDA: Declarar que la Universidad del Magdalena se halla en mora en el pago correspondiente al NUEVE PUNTO OCHENTA Y NUEVE PORCIENTO, (9.89%) del total de mis cesantías definitivas.

TERCERA: Declarar que la Universidad del Magdalena, es responsable por el incumplimiento y por lo tanto deberá restablecerme el derecho, cancelándome el valor adeudado, con intereses moratorios e indemnización.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: “CONDENAS: PRIMERA - Condenar a la Universidad del Magdalena al reconocimiento y pago del NUEVE PUNTO OCHENTA Y NUEVE POR CIENTO, (9.89%), del total del auxilio de Cesantía, faltante que me corresponde, y no se me ha pagado, tomando como base de liquidación el último salario devengado a partir del día en que fui pensionado, esto es el día 1° de Marzo, del año 2003, en desarrollo del artículo 88 de la Ley 30 de 1992, el Decreto 1444 de 1992 y demás normas que lo complementan o adicionan. SEGUNDA. - Condenar a la Universidad del Magdalena al reconocimiento y pago del DOCE POR CIENTO (12%), de intereses sobre la cesantía, causados y no cancelados oportunamente, según el Acto Administrativo que ordenó su pago, por haberme acogido al

sistema de liquidación del Decreto 1414 de 1992 y demás normas que lo complementan o adicionan. TERCERA.- Condenar a la Universidad del Magdalena, al reconocimiento y pago de la indemnización consagrada en la Ley 244 de 1995, por el retardo en el pago total del Auxilio de Cesantía, a razón de un día de salario por cda día de mora en el pago, a partir del día hábil N°. 450, esto es, a partir del 7 de mayo del año 2003, después de mi desvinculación como docente de tiempo completo, cual fue el 28 de febrero del año 2003, fecha en que se hizo exigible y hasta cuando definitivamente se cancele la deuda por concepto de Pago Definitivo, de mis cesantías, obligación que tiene la Universidad del Magdalena, como empleador al terminarse mi contrato de trabajo. CUARTO, - Ordenar la indexación de los valores que resulten de la Sentencia, de conformidad con las pautas fijadas por la Honorable Corte Constitucional, según Sentencia T-4 18 de 9 de septiembre del año 1996, modificada favorablemente para los trabajadores, según criterios expuestos en la sentencia C-188 de 1999. QUINTA,- Condenar a la Universidad del Magdalena, al reconocimiento y pago de las costas procesales y agencias en Derecho, a que haya lugar. SEXTA,- Para el cumplimiento de la Sentencia, se ordenará dar aplicación a los Artículos 176 y 177 del Código Contencioso administrativo.”

3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que fundamentan las pretensiones del señor Rodrigo Oñate Villa, se pueden resumir de la siguiente manera:

Que se vinculó a la Universidad del Magdalena, como docente de tiempo completo el día 29 de marzo de 1976, según consta en el acta de posesión. Que adquirió el status de pensionado en el mes de septiembre de 2002, previo los requisitos de edad y tiempo de servicios esenciales para gozar de ese derecho, que fue desvinculado el día 28 de febrero de 2003 y hasta el momento la Universidad del Magdalena quien fue su empleadora durante 26 años y 10 meses, no ha cancelado en su totalidad el auxilio de cesantía por no haberle pagado el (9.89%), para completar el 100% y se pueda hablar del pago definitivo de cesantías. Que el 3 de septiembre de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1444, por medio del cual se dictaron disposiciones en materia salarial y prestacional para los Empleados Públicos Docentes de las Universidades Públicas del Orden Nacional. Que mediante la expedición del Decreto N°. 55 del 10 de enero del año 1994, se facultó a los empleados públicos docentes de la universidades públicas estatales u oficiales del orden departamental, municipal y distrital, vinculados actualmente por el estatuto docente vigente de la respectiva universidad para optar por el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992. Que de conformidad con el artículo 10 del Decreto N°. 15 de 1996. “Los empleados públicos docentes de las universidades estatales u oficiales podrán optar por el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992, el Decreto 26 de 1993, el Decreto 54 de 1994 el Decreto 55 de 1995 y

aquellos que lo adicionen y modifiquen”. Que subsiguientemente a la expedición de las mencionadas Disposiciones se profirió el Decreto N°. 44 del 5 de enero de 1996, por medio del cual se dictaron disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las Universidades estatales u oficiales del orden departamental, municipal y distrital. Que teniendo en cuenta estas opciones sobre el régimen salarial y prestacional decidió acogerse al nuevo régimen establecido en el Decreto 1444 de 1992 y las demás normas que lo complementaron y extendieron a los docentes universitarios del orden departamental o municipal. Que la Universidad del Magdalena para cumplir con la obligación anteriormente mencionada, expidió la Resolución N°. 1133 del 13 de octubre de 1994, que reconoció al actor una cesantía parcial por el periodo correspondiente entre el 29 de marzo de 1976 y el 30 de abril de 1994, por valor de $18.057.607.00, y se ordenó el pago por la suma de $14.446.085.60, correspondiente al 80% del valor total de la cesantía del periodo afectado. Quedando pendiente un saldo del 20% de las cesantías. Que el día 28 de septiembre de 2001, se llevó acabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría N° 43 en lo Judicial, Asunto Administrativos de Santa Marta, en donde se llegó al acuerdo de realizarle otro pago parcial, del 10.11% sobre el 20% restante, y la Universidad del Magdalena, así lo hizo quedando pendiente por pagar el (9.89%) del auxilio de cesantías, porcentaje que

hasta la fecha no ha cancelado la Universidad del Magdalena a pesar de haberse finalizado el contrato de trabajo mediante la Resolución 0073 de 2003. Que respecto a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, la cesantía fue liquidada anualmente y consignada en un Fondo Privado de Cesantías, en aplicación de las normas que dispusieron este nuevo sistema de liquidación para los docentes universitarios. Que para la fecha de presentación de la demanda la Universidad del Magdalena aún no le ha pagado al actor el porcentaje del 9.89% del auxilio de cesantías definitivo con corte a diciembre de 1996, a pesar de tener el status de pensionado. Que ante tal situación el día 22 de septiembre de 2003, presentó escrito de agotamiento de la vía gubernativa ante la Oficina de Recurso Humanos de la Universidad del Magdalena, para lograr el reconocimiento de sus derechos. Que mediante el acto administrativo de 24 de octubre de 2003, notificado el 31 de octubre del mismo año, el Rector de la Universidad del Magdalena, al darle respuesta al derecho de petición elevado le manifestó que el 9.89% adeudado le correspondía pagarlo al Departamento quien se encontraba intervenido económicamente, y no había transferido los recursos correspondientes a la Universidad para efectuar dicho pago. Que el 15 de diciembre de 2003, presentó solicitud extrajudicial de conciliación con la Universidad del Magdalena, ante el señor Procurador Judicial N° 43 ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, para que la Universidad le reconociera y pagara el 9.89%, que se le debe del valor total de las cesantías

definitivas y el pago de la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de retardo en el pago. Que la solicitud anteriormente mencionada, suspendió el término de caducidad de la acción de nulidad del acto administrativo que se demanda, es decir, el fechado el 24 de octubre de 2003, como quiera que a los 4 meses con los que se cuenta para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en tiempo, deben agregársele 60 días (hábiles) y descontarle los 20 días de diciembre del año 2003 al 12 de enero de 2004, fecha en que estuvo de vacancia la rama judicial, motivo por el cual se debe concluir que la acción se interpuso en tiempo. Que la Universidad del Magdalena en mayo de 2003, celebró contrato de transacción de derechos laborales con un grupo de profesores, sobre el pago del 9.89%, el cual fue presentado ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, quien aceptó el acuerdo al que llegaron las partes.

4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Citó como normas transgredidas el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 4°, 13, 25, 53 de la Constitución Política; la Ley 6ta de 1946; el Decreto 1160 de 1947; Decreto 1945 de 1978; Ley 50 de 1990; artículos 98, 99 y demás normas concordantes; Ley 4ta de 1992; Ley 244 de 1995; Decreto 1444 de 1992; Decreto 26 de 1993; Decreto 54 y 55 de 1994; Decreto 55 de 1995; Decreto Ley 44 de

1996. Como concepto de violación, la parte actora señaló que el auxilio de cesantía consiste en una compensación adicional, que la ley reconoce al trabajador por los servicios que ha prestado a otra persona natural o jurídica, porque evidentemente solo se reconoce en virtud de esos servicios. Si no se ha prestado un servicio, no existe la posibilidad de que ese auxilio se reconozca. Y es adicional, porque se reconoce, además del salario y otras prestaciones de carácter indemnizatorio, que también se satisface en dinero en efectivo. Que el principio general es, pues, el de que todo Empleador esta en la obligación de pagar por ley al trabajador, público o privado, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de sueldo por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de años. Que los elementos que lo integran son en consecuencia: En primer lugar, todos los patrones y en segundo, el auxilio solo se paga al terminar el contrato de trabajo. Que de conformidad con lo anterior, es claro que la Universidad del Magdalena, ha violado los artículos 249 a 258 del Código Sustantivo del Trabajo, al cual está sometido el nuevo sistema de liquidación de los servidores públicos, profesores de Universidades del Orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal ordenadas en el Decreto 1444 de 1992. Que al acogerse al sistema de liquidación consagrado en el decreto anteriormente mencionado y demás normas que lo complementan, renunció a la retrospectividad de esta prestación social, con la esperanza de que su derecho le fuera reconocido total y oportunamente situación que no ocurrió en el sub examine.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La parte demandada contestó oportunamente el libelo oponiéndose a las pretensiones de la demanda y proponiendo las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho e ineptitud sustantiva. Manifestó, que el actor cumplió sus funciones de docente en la Universidad del Magdalena y se acogió al régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992, que en concordancia con el artículo 90 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 015 de 1996, se estableció un corte de cesantías al 15 de abril de 1994 y al 31 de diciembre de 1996, cesantías que debían cancelarse por la Universidad a más tardar en el mes de mayo de 1994 y febrero de 1997. Que el Gobierno Nacional adoptó las medidas necesarias para garantizar los aportes presupuéstales para el pago del pasivo prestacional, consistente en las cesantías adeudadas a los docentes de las Universidades. Que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES, establecieron con base en los aportes de la Nación, los Entes Territoriales y las mismas Universidades, el monto de los aportes en que debía concurrir cada ente para el pago del pasivo sobre cesantías a cargo de las Universidades. Que a la Nación le correspondió aportar en un 80%, al Departamento del Magdalena en el (9.89%) y a la Universidad del Magdalena en el (10.11%) del pago de cesantías adeudadas a los docentes que se acogieron al régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992 de conformidad con la Ley 50

de 1990. Que la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público situó los dineros correspondientes al (80%) del valor de las cesantías de los docentes acogidos previamente al régimen salarial y prestacional del Decreto 1444 de 1992, procediendo la Universidad a la consignación inmediata de esos recursos en los respectivos fondos, de la misma manera cumplió la Universidad con su aporte del (10.11%) al cancelar al docente sus cesantías en igual porcentaje.

6. EL FALLO RECURRIDO.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, declaró probada en forma oficiosa la excepción de caducidad de la acción. Manifestó, que dentro del expediente se observa la Resolución 1133 del 13 de octubre de 1994, que reconoce al actor el pago de una cesantía parcial correspondiente al período comprendido entre el 29 de marzo de 1979 y el 30 de abril de 1994 a favor del actor en virtud de haberse acogido al nuevo régimen de liquidación del auxilio de cesantía que establece el Decreto 1444 de 1992 por la suma de ($18’057.607.00) equivalentes al 100% de la misma pero ordenando tan solo el pago de ($14’446.085.60) correspondiente al 80% del auxilio de cesantía disponiendo que dicha suma se depositara en la administradora de Fondos de Cesantías y Pensiones (Colpatria) escogida por el actor. Tambien, obra en el plenario el acta de conciliación del 28 de septiembre de 2001 surtida ante la Procuraduría N°. 43 en lo Judicial Asuntos Administrativos de Santa Marta celebrada entre el actor y el apoderado judicial de

la entidad demandada dentro de la cual conciliaron el monto correspondiente al 10.11%, quedando un saldo pendiente por pagar equivalente al 9.89% cuya cancelación el actor solicitó a través de escrito elevado en calenda el 22 de septiembre de 2003 siendo resuelto por parte de la entidad demandada el 24 de octubre de 2003, fundamentando tal decisión en el hecho de que la Universidad ya le había cancelado el 80%, monto con el cual concurre la Nación y el 10.11% cuya cancelación corresponde a la Universidad aduciendo que el porcentaje del 9.89%, excedente le corresponde asumirlo al Departamento del Magdalena el cual se encuentra intervenido económicamente y a la fecha no ha cancelado el referido porcentaje con el cual debe concurrir. Señaló, que por regla general la vía procesal pertinente para controvertir el derecho que le asiste a los empleados públicos al pago del auxilio de cesantía y el reconocimiento de la sanción moratoria que se causa como consecuencia del pago tardío de la cesantía es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción. En el caso sub exámine existe un acto de reconocimiento del 100% proferido por la Universidad del Magdalena entidad en la que en última recae la obligación de cancelar las sumas correspondientes a las cesantías y demás acreencias laborales de sus empleados, lo que significa según el criterio del Consejo de Estado, que actor no precisaba provocar un pronunciamiento previo de la entidad demandada con la solicitud presentada el 22 de septiembre de 2003, puesto que su acreencia ya se encontraba reconocida lo pertinente era que en sede judicial ante la jurisdicción

ordinaria laboral, se solicitara el cumplimiento de la obligación contenida en el acto de 13 de octubre de 1994, mediante la acción ejecutiva. Que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado en un caso similar al presente1, lo procedente era que el demandante presentara demanda ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria a fin de que en sede judicial se hiciera efectivo el pago del 100% del auxilio de cesantía, conforme a la obligación contenida en la Resolución 1133 de 13 de octubre de 1994, sin embargo toda vez, que el actor optó por presentar equivocadamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio del 24 de octubre de 2003 proferido por el Rector de la Universidad del Magdalena en respuesta a la petición elevada el 22 de septiembre de 2003, la misma se encuentra caducada, puesto que surge al romper que lo pretendido por el actor con la solicitud en mención es revivir 1 Radicación N° 47-001-2331-000-2005-00033-01Consejera Ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez. términos que se encuentran más que fenecidos, toda vez, que su inconformismo se deriva principalmente de la Resolución N°. 1133 del 13 de octubre de 1994 habida consideración que en ésta a pesar de que se reconoce el 100%, solamente se ordena el pago del 80%, y bajo esta óptica, de la fecha en la cual se profirió éste acto a la de la presentación de la demanda en el año 2004 han transcurrido 10 años, razón por la cual, es claro que se encuentra caducada la acción

impetrada. Que a pesar de lo anterior, si aún en gracia de discusión se aceptara que la acción no se encuentra afectada por el fenómeno jurídico de la caducidad, el derecho al pago de las cesantías se encontraría prescrito por cuanto para el caso sub exámine el derecho se hizo exigible a partir del acto administrativo que ordena el reconocimiento y pago de las cesantías parciales Resolución 1133 del 13 de octubre de 1994, por un valor de ($18’.057.607), esto es, el cien por ciento de la prestación. Que en el presente caso si el término de prescripción se hubiere empezado a contar a partir de la fecha en que se hizo el reconocimiento a saber: 13 de octubre de 1994, es claro que los tres años para presentar la reclamación fenecieron en el año 1997 y dado que la solicitud sólo fue presentada el 23 de septiembre de 2003, es decir 8 años después, es evidente que se encontraba más que prescrito el derecho del demandante. Que en consecuencia, es factible llegar a la conclusión que aún en el evento hipotético de no aceptarse el planteamiento de hallarse por demás extinguido el plazo para ejercitar la acción, lo pertinente hubiera sido que se declararan extinguidos los derechos invocados por la parte actora por el paso inexorable del tiempo, habida cuenta de que transcurrió el término de los tres años sin que el demandante presentara su reclamación, porque si bien es cierto, que la formulación de la misma interrumpe el lapso trienal es obvio que en el sub exámine no hay lugar a tal interrupción porque la misma se hizo por fuera del

término legal. Así las cosas, si se hubiera declarado probada la prescripción respecto de la pretensión principal, ésta también operaria respecto de la sanción moratoria, siguiendo el aforismo que reza que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Afirmó, que respecto de la solicitud del peticionario de que se le pague el 12% por concepto de intereses sobre las cesantías que le fueron liquidadas a través de los actos que ordenaron el pago del monto del 9.89%, es decir, los intereses aplicables al auxilio de cesantía causada bajo el régimen anterior. Que atendiendo al hecho de que el actor es un funcionario público del orden departamental, su relación jurídica se encontraba reglamentada por las leyes 6ta de 1945 y 65 del 1946 en cuyo caso la liquidación del auxilio de cesantía debía efectuarse teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o todo el tiempo de servicio, si fuere menor de doce meses. De tal suerte, que la prestación así consagrada tenía un carácter retroactivo; sin embargo, por medio del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico con los objetivos de pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales proteger dicho auxilio contra la depreciación monetaria a través del reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado. En tal virtud comenzó el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías en la rama ejecutiva nacional dando paso al sistema de liquidación anual. Que en el orden territorial el auxilio monetario siguió rigiéndose a la

luz de lo normado en el literal a) de la Ley 6ta de 1945 y los artículos 1° del Decreto 2767 de 1945, 1° de la Ley 65 de 1946 y 1°, 2°, 5° y 6° del Decreto 1160 de 1947, liquidación reconocimiento y pago de las cesantías aún se aplica sin que haya lugar al pago de intereses. Empero, en el año 1990 se profirió la Ley 50 que modificó el sistema liquidatorio y pago del auxilio de cesantía ya que a 31 de diciembre de cada anualidad o por fracción se hará la liquidación correspondiente y sobre ese valor se liquidará por concepto de intereses al 12% o de manera proporcional por fracción de año. Que este último sistema fue el autorizado para adoptar por parte de las universidades estatales conforme al parágrafo del artículo 88 de la Ley 30 de 1992 y efectivamente acogido por medio del artículo 1° de Decreto 15 de 1996 que invitaba a los empleados docentes a optar por este régimen o a continuar con la retroactividad del auxilio de cesantía. Que en el sub examine, este nuevo sistema fue el acogido por el actor con anterioridad al 30 de abril de 1994, sin que significara per se el reconocimiento de intereses a la cesantía por el tiempo laborado, por la potisima razón de que el auxilio se liquidó con el sistema anterior, esto es, retroactividad de la cesantía lo cual implicaba se excluyera tal reconocimiento. De tal suerte, que sólo a partir de la providencia calendada de acogimiento al nuevo régimen de liquidación de cesantías bien podía el actor impetrar el reconocimiento del 12% de

intereses sobre la prestación consignada. Razón por la cual es a todas luces improcedente esta pretensión tomando en consideración, se repite, el carácter retroactivo del auxilio de cesantía reconocido y liquidado al demandante. Así las, cosas tales argumentos sería suficientes per se a fin de despachar en forma desfavorable las pretensiones que se aducen.

7. EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación para que se revoque el fallo de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

Manifiesta, que la afirmación del Tribunal de que el acto que debía haber sido demandado por el actor, era la Resolución 1133 del 13 de octubre de 1994, habida consideración de que en ésta, a pesar de que se reconoció el 100% solamente se ordenó el pago del 80%, es errada como quiera que mal podía estar en desacuerdo con el valor reconocido en dicha resolución cuando este correspondía al monto de sus cesantía consolidada al 30 de abril de 1994. Que la obligación contenida en tal acto aún no era exigible, toda vez que estaba sometida al plazo inicial de 2 años señalado en el artículo 3° del Decreto 55 de enero de 1994 para la cancelación de las cesantías que se reconocieran a quienes optaran por el régimen salarial y prestacional del Decreto 1444 de 1992, ampliado posteriormente por el Gobierno Nacional en los parágrafos primero y tercero del artículo 1° del Decreto 15 de 1996. Que mal podía considerar el A Quo el agotamiento de la vía

gubernativa a partir de la impugnación de la Resolución 1133 de 1994, cuando tal acto no había sido atacado como quiera que no desconocía derecho alguno y por lo tanto, el término de gracia para el cubrimiento anticipado de la cesantía reconocida constituía ganancia en el tiempo y no un motivo de inconformidad. Que no comparte la apreciación de que la vía adecuada para reclamar el porcentaje faltante era la ejecutiva, como quiera que en el presente caso la obligación que emana de la Resolución 1133 de 1994 no es una obligación pura y simple por cuanto la obligación allí contenida estaba sometida al plazo determinado en los Decretos 55 de 1994 y 15 de 1996 por ministerio de la disposición legal, que establece que en los actos jurídicos operan, al lado de lo convenido por las partes, lo que la Ley haya establecido como imp