CE-47001-23-31-000-2004-00681-01(0740-07)-2010

PENSION DE JUBILACION – Factores. No taxatividad En sentencia del 4 de agosto del 2010, proferida dentro del proceso referenciado con el número 0112-09, la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. La entidad demandada al momento de liquidarle la pensión sólo tuvo en cuenta la asignación básica. Así las cosas, el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación, a saber: prima de alimentación, salario en especie, sobre remuneración, horas extras, prima de vacaciones y prima semestral; sin perjuicio de que la entidad descuente los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 3 / DECRETO 1045 DE 1968 – ARTICULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A” Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 47001-23-31-000-2004-00681-01(0740-07)

Actor: MIGUEL ANGEL MOLINA NARVAEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 15 de febrero 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso promovido por Miguel Ángel Molina Narváez contra la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL-.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora solicitó al Tribunal Administrativo del Magdalena, declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el auto No 107353 del 12 de junio de 2002, proferido por la Subdirección de Prestaciones Ecónomicas de la Caja Nacional de Previsión Social, que denegó la reliquidación de una pensión de jubilación. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió la reliquidación de su pensión en cuantía de $245.484.15 a partir del 8 de mayo de 1993 y en razón a ello proceda la entidad demandada a realizar los reajustes pensionales por concepto de la Ley 71 de 1988. De la misma manera, que se condene a la Caja demandada a rembolsar la suma de $2.507.592., la cual fue descontada de sus mesadas pensionales de forma arbitraria. Por último solicitó que las sumas a su favor sean reajustadas conforme la autoriza el artículo 178 del C.C.A. y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A. La parte actora afirma que mediante Resolución 004386 del 28 de febrero

de 2001 le fue reconocida una pensión de jubilación pero al momento de su liquidación la entidad previsora no tuvo en cuenta algunos factores salariales como horas extras, prima de antigüedad, recargos nocturnos, prima de alimentación, salarios en especie, entre otros. Destaca que le solicitó a CAJANAL la reliquidación de su pensión incluyendo para el efecto los factores salariales mencionados, como también pidió que su pensión fuera actualizada con el I.P.C. desde el momento en que adquirió el status de pensionado, y la devolución de $2.507.592 que descontó arbitrariamente Cajanal por concepto de seguridad social, cuando nunca se autorizó el descuento mensual del 12% de su mesada pensional. Agrega que su petición la elevó con sustento en las leyes 33 de 1985 y 12 de 1975, pero mediante el acto demandado la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL denegó la reliquidación solicitada con el argumento de que el monto de la pensión se estableció de conformidad con el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Explica que fue empleado del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana -INURBE-, y que dada su naturaleza de empleado público del orden nacional su pensión debió ser liquidada atendiendo los factores establecidos en la Ley 62 de 1985. Invocó como vulnerados los artículos 2°, 25 y 58 de la Constitución Política, 1º de la Ley 62 de 1985 y 157 de la Ley 100 de 1993.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

El apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que el acto que ordenó el pago de la pensión de jubilación del actor fue expedido conforme a las normas vigentes para la época, en especial las que hacen referencia a los factores salariales a tener en cuenta al momento de la liquidación pensional. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la nulidad del acto demandado y en consecuencia ordenó el reajuste de la pensión de jubilación del actor tomando como base los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Como fundamento de su decisión expuso que desde la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1966, las pensiones de jubilación a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público se liquidan tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. Agregó que dicha norma fue reglamentada por el artículo 5º del Decreto 1743 de 1966. Advirtió que el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 determina como factores salariales, además de la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Concluyó que de acuerdo con las pruebas allegadas al debate judicial, el actor tenía derecho a que su pensión fuera liquidada con base en el salario básico y las primas de alimentación, semestral, vacaciones, sobre remuneración, horas extras y salario en especie. LA APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia,

apeló el fallo manifestando que a la fecha de cumplimiento del status de pensionado del actor, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, que disponía que los factores a tener en cuenta para efectos de liquidación pensional serían aquellos sobre los cuales aportó el trabajador para el régimen de pensiones. Destacó que si bien el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 enlistó los factores base de cotización, lo cierto es que el inciso tercero de la citada ley dispuso que en todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden se liquidarían sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes. Solicitó que se modifique la sentencia apelada, precisando que la pensión debe liquidarse con base en los factores devengados en el año de causación del derecho, pero sólo aquellos que se encuentran contemplados en las Leyes 33 y 62 de 1985. CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si procede la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Para ello es necesario relacionar el siguiente material probatorio que obra en el plenario: A folio 8 del expediente reposa la Resolución 00486 del 28 de febrero de 2001, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social le reconoce y ordena el pago de un pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Miguel Ángel Molina Narváez. Mediante el Auto 107353 del 12 de junio de 2002, el Subdirector General de Prestaciones Económicas de CAJANAL, denegó la solicitud de reajuste de la

pensión de jubilación solicitada por el actor (Fl. 17). De acuerdo con la certificación proferida por el INURBE, en el último año de servicios (1º de enero de 1991 a 1º de febrero de 1992) el actor devengó, además de la asignación básica, prima de alimentación, salario en especie, sobre remuneración, horas extras, prima semestral y prima de vacaciones (fls. 17 y 18). Se tiene, además, que de acuerdo con los hechos de la demanda, la Resolución que reconoció la pensión de jubilación, el acto demandado y la sentencia objeto del recurso, se trata de un empleado público que adquirió el derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la ley 100 de 1993, pero que se encontraba bajo el régimen de transición y que no tiene régimen especial para el derecho a jubilación. En ese orden, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. La disposición aplicable al caso, en su artículo 3°, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate

de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Respecto de los factores salariales que han tenerse en cuenta para la liquidación pensional, esta Corporación precisó el alcance que debía dársele al artículo 3º de la Ley 33 de 1985, luego de la posición oscilante que en lo pertinente tenían las Subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta Corporación. En sentencia del 4 de agosto del 2010, proferida dentro del proceso referenciado con el número 0112-09, la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. La anterior decisión encontró respaldo en una tomada por la misma Sección el 9 de julio de 2009, cuando al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 19781, precisó que dicha disposición señalaba unos factores que debían ser entendidos como principio general sin que conllevara una relación taxativa de factores, pues de tomarse así “(…)se correrá

el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.2” Así las cosas, tanto la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación y por ende, es viable otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional. Como fundamento de la decisión unificadora la Sala manifestó: “Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales. De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del 1 Norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, a aquellos que se les aplica la Ley 6 de 1945.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez. tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en una forma adecuada a sus necesidades vitales y, especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano. Por lo tanto, dicho principio también orienta la actividad de los jueces al momento de aplicar el ordenamiento jurídico a situaciones concretas.” Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso, el alcance que jurisprudencialmente se le ha dado y las directrices trazadas por los Jueces de la República en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario, entendido como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre

ventas y comisiones. En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios. De conformidad con la constancia que reposa a folios 17 y 18, el actor devengó los siguientes conceptos: - Asignación básica - Prima de Alimentación - Salario en especie - Sobre remuneración - Horas Extras - Prima de Vacaciones - Prima Semestral No obstante lo anterior, la entidad demandada al momento de liquidarle la pensión sólo tuvo en cuenta la asignación básica (fl. 8-11). Así las cosas, el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación, a saber: prima de alimentación, salario en especie, sobre remuneración, horas extras, prima de vacaciones y prima semestral; sin perjuicio de que la entidad descuente los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Sin necesidad de más consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del quince (15) de febrero de dos mil seis (2006) proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso incoado por Miguel Ángel Molina Narváez contra la Caja Nacional de Previsión

Social. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Rad. 470012331000200400681 01 (0740-07). Miguel Ángel Molina Narváez