CE-47001-23-31-000-2004-00691-01(1811-09)-2011

SUPRESION - Pensión de jubilación / SUPRESION DE CARGO - Hasta la culminación del proceso liquidatorio / PENSION DE JUBILACION - Servidor público próximo a pensionarse / RETEN SOCIAL - No violenta ningún derecho del servidor público / SUPRESION DE CARGO - Protección a quienes están ad portas de adquirir el estado pensional En vista de que el cargo del actor no se incluyó dentro de los empleos a suprimir en primer orden, éste presentó derecho de petición el 20 de enero de 2004, para que el INCORA lo incluyera y suprimiera su cargo antes de la culminación del proceso liquidatorio, y no como quedó propuesto en el programa de supresión de cargos de la entidad. Considera la Sala que la atribución otorgada por el Gobierno Nacional al liquidador y a la Junta liquidadora del entonces lncora para determinar el cronograma de la supresión de los cargos no vacantes, es una facultad eminentemente discrecional en orden a expedir dentro del proceso liquidatorio los actos de supresión, según las necesidades del servicio exigidas en todo el proceso liquidatorio. Estas facultades discrecionales, ha reiterado la Sala, no pueden ser ejercidas de forma arbitraria, sino adecuarse a los fines de las normas que la autorizan y proporcional a los hechos que le sirven de causa (artículo 36 del C.C.A.). Lo anterior para significar, que no se puede argumentar la ilegalidad de la no supresión del cargo con razones de interés particular o de conveniencia, cuan9o esta decisión pende es de las necesidades del servicio. El demandante no explica cómo y porqué resulta arbitraria la decisión discrecional del liquidador y de

la Junta Liquidadora de no suprimir su cargo hasta tanto no culminara la liquidación de la entidad. Ahora bien, estima la Sala que con la aplicación de la medida de protección especial contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 al actor no se le ha vulnerado su derecho adquirido a optar entre una indemnización o la reincorporación a un cargo equivalente, porque precisamente el empleo que ejercía no fue suprimido; sin daño que reparar, no hay causa para indemnizar. La circunstancia prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, es un derecho en favor de los que están ad portas de adquirir el estatus pensional. El Oficio acusado al extender esta protección a quien posee el estatus pensional sin acto de reconocimiento, no violenta en manera alguna ningún derecho, por el contrario, reivindica, entre otros, el derecho al mínimo vital y la estabilidad de la carrera administrativa, y por esta razón no hay justificación para anularlo.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 - ARTICULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 47001-23-31-000-2004-00691-01(1811-09)

Actor: ALONSO BALMORE MOJICA CABALLERO Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIAINCORA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante: y

demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 15 de julio de 2009. ANTECEDENTES El actor, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. solicitó la nulidad del Oficio No 2004-2-00790.1 de 30 de enero de 2004, suscrito por el Asesor de Gerencia del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA, en liquidación, por el cual se le negó la petición de supresión del cargo de Técnico Operativo, Código 4080, Grado 15 que venía ocupando en la entidad. Como restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la entidad demandada incluir en el programa de supresión de cargos el de Técnico Operativo, Código 4080, Grado 15, del cual era titular, dentro del plazo y para los efectos contemplados en los artículos 15 y 17 del Capítulo 111 del Decreto 1292 del 2003 y adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 del C. C. A. Manifestó que el Gobierno Nacional por medio del Decreto 1292 de 21 de mayo de 2003, dispuso la supresión y liquidación del INCORA y que en el artículo 1o estableció, entre otros aspectos, que la entidad entraba en el proceso de liquidación. Que al momento de la supresión de la entidad el actor desempeñaba el cargo de Técnico Operativo, Código 4080, Grado 15 y se encontraba inscrito en carrera administrativa. Que el Decreto 2100 de 2003, ordenó la supresión de 25 dependencias, entre

ellas la Regional del Magdalena; que dentro de esa supresión no se incluyó el cargo que venía ocupando el actor; que éste elevó derecho de petición ante la entidad para que se incluyera el cargo de Técnico Operativo, Código 4080, Grado 15, que venía ejerciendo, en el proceso de supresión de cargos como consecuencia de la liquidación de la entidad, dando aplicación al procedimiento establecido en el artículo 39 de la ley 443 de 1998, en concordancia con los Decretos 1572 de 1998 y 2504 del mismo año. La entidad, por medio del oficio acusado, le informó al actor que por encontrarse en situación de pre pensionado tenía la protección especial consagrada en el Decreto 790 de 2002, y en esas condiciones el cargo que venía desempeñando no podía ser suprimido y que una vez que le fuera reconocida la pensión de jubilación e incluido en la nómina se daría aplicación a la ley. La entidad demandada, en la contestación de la demanda, sostuvo que dado que el actor se encontraba en una situación de pre pensionado, estaba sometido a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, es decir, no podía ser retirado del servicio por la circunstancia especial de protección, allí establecida. Advierte, que el demandante parte del supuesto equivocado al indicar que con la supresión del cargo de Director Regional del Magdalena se suprimieron todas las 1 funciones de esta dependencia, cuando las mismas continuaron a cargo de la gerencia liquidadora. Finalmente, desestimó de tajo la solicitud de la inaplicación del Decreto 190 de

2003, reglamentario de la Ley 790 de 2002, en razón a lo expuesto en la sentencia C-037 de la Corte Constitucional. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 15 de julio de 2009, declaró la nulidad del Oficio acusado, pero no accedió al restablecimiento del derecho pretendido con la nulidad del acto (fls.114 a 120). Analizo el derecho pensional del actor y concluyó que al momento en que se expidió el Oficio acusado, a él no le hacían falta tres años para adquirir la pensión, ya que, según el régimen aplicable (ley 33 de 1985), para esa época ya cumplía con la edad y el tiempo para pensionarse. En consecuencia, encontró acreditada la falsa motivación, en tanto no se encontraba en ese supuesto de la Ley 790 de 2002. Agregó, que si bien los motivos aducidos por el lncora para no acceder a la supresión del cargo del actor eran infundados, la facultad que se le otorga a los entes de dirección y administración de las entidades públicas que están en proceso de reestructuración y/o liquidación para efecto de la supresión de cargos, no corresponde a una potestad privativa ni discrecional de las autoridades respectivas y mucho menos al querer de los empleados, pues ello depende, entre otras variables, a condiciones técnicas y económicas bajo ¡las cuales se encuentre la entidad al momento de su reestructuración. LA APELACIÓN Las dos partes inconformes con la sentencia, la apelan. La entidad demandada, insistió que la intención de no suprimirle el cargo al actor

no era otra que garantizarle su remuneración vital, porque sólo se podía retirar cuando se le hubiera notificado del reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, por lo que gozaba de estabilidad reforzada. Consideró, que en el proceso de liquidación de la entidad no se infringió el artículo 122 superior ante la negativa de suprimirle el cargo que venía desempeñando, como quiera que el inicio del proceso liquidatorio no significa que se tuvieran que suprimir todos los cargos existentes en la planta de personal. Por su parte, el demandante reiteró los argumentos de la demanda y agregó que el hecho de no incluirlo en el programa de supresión y no reconocerle la indemnización a que tiene derecho por estar escalafonado en carrera administrativa, resulta contrario al debido proceso y al principio de igualdad como titular de derechos adquiridos. CONSIDERACIONES El Oficio acusado No. 2004-2-00790.1 de 30 de enero de 2004, le informó al actor que no se podía suprimir el cargo que ocupaba de Técnico Operativo, Código 4080, Grado 15, teniendo en cuenta que se encontraba ad portas de adquirir la pensión de jubilación, situación protegida expresamente por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que a la letra dice: "De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de la

pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente Ley". La Sala, debe decidir si procede la solicitud de supresión del cargo de Técnico 1 Operativo, Código 4080, Grado 15 del INCORA en liquidación, empleo que ocupaba el actor con inscripción en carrera administrativa. El demandante, considera que dentro del proceso liquidatorio de la entidad, atendiendo la calidad de empleado de carrera, debía suprimírsele el cargo y así recibir el mismo trato y protección por parte de las autoridades para tener la posibilidad d:e optar por la incorporación a un empleo equivalente, o en su defecto, por la correspondiente indemnización en los términos y condiciones establecidos por el Gobierno Nacional de conformidad con los artículos 13, 58, y 125 de la Constitución Nacional y el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. El Tribunal Administrativo de Magdalena, consideró que el acto incurrió en la causal' de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., por falsa motivación, si se tiene en cuenta que el actor adquirió el status pensional con anterioridad a la vigencia del artículo 12 Ley 790 de 2002, y en ese evento para no suprimir el cargo objeto de la petición elevada, no podía la Administración invocar ninguna protección especial contemplada en esta norma. Sin embargo, dicha Corporación denegó el restablecimiento del derecho, en razón a que la supresión del cargo no estaba sujeta a ninguna decisión discrecional de la Administración ni al querer del demandante, sino a causas objetivas, previamente definidas en la ley. Procede entonces la Sala a revisar la decisión del Juez a-quo:

De conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República hacer las Leyes, por medio de las cuales, entre otras, ejerce la siguiente función de: “7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; (...)". Negrilla fuera de texto. Por su parte, según lo dispuesto en el artículo 189 ibídem corresponde al Presidente de la República, como Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad

Administrativa: "(...)

14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. (.. .)

15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley.

16. Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.

(...)". Mediante la Ley 573 de 7 de febrero de 2000, el Congreso revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias, en los términos del artículo 150, numeral 1O de la Constitución Política, para que dentro del término de 15 días contados a partir de la publicación de la misma expidiera normas con fuerza de ley para regular, entre otros, el siguiente asunto:

7. Dictar el régimen para la liquidación y disolución de las entidades públicas del orden nacional.

En ningún caso el Gobierno podrá disponer la supresión y liquidación de las siguientes entidades: Fondo Nacional del Ahorro "FNA ", Financiera de Desarrollo Territorial "Findeter", Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA" e Instituto Colo•mbiano de Bienestar Familiar "ICBF"1 En ejercicio de la mencionada facultad, el Presidente de la República mediante el Decreto Ley 254 de 21 de febrero de 2000, expidió el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional. 1 Numeral declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-401 de 19 de abril de 2001, M P. doctor Álvaro Tafur Galvis. En virtud de las disposiciones contenidas en el mencionado Decreto, y en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, el Gobierno Nacional dispuso la supresión y liquidación del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, lncora, establecimiento público del orden nacional, creado por la Ley 153 de 1961 y reformado por la Ley 160 de 1994, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Para el efecto, consideró en el Decreto 1292 de 2003, entre otras cosas, lo siguiente: "Que el Congreso Nacional expidió disposiciones para adelantar el Programa de Renovación de la Administración Pública; con el objeto de renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garanti4ar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de

los fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en la Ley 489 de 1998 Que la renovación de la estructura de la Administración Pública Nacional tiene como propósito racionalizar la organización y funcionamiento de la Administración Pública y garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación, (...)"2 En el artículo 15 del mismo Decreto1292, dispuso: "Artículo 15. Plazo para la supresión de empleos. Dentro de los: (30) días siguientes a la fecha en que asuma funciones el Liquidador, este elaborará y presentará a la Junta Liquidadora el programa de supresión de cargos, procediendo a eliminar los cargos vacantes y los que no sean necesarios para adelantar el proceso. Para el efecto, se expedirá el acto administrativo correspondiente de conformidad con las disposiciones legales vigentes. En todo caso, al vencimiento del término del proceso de liquidación del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, lncora en Liquidación, quedarán automáticamente suprimidos los cargos existentes, de acuerdo con el respectivo régimen legal. 2 Decreto 1292 de 2003. Dentro del mencionado trámite de supresión y liquidación, en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 115 de la Ley 489 de 1998, el Presidente de la República suprimió unos cargos de la planta de personal del INCORA, en liquidación, mediante el Decreto 2100 de 2003. Para el efecto consideró: "Que la Junta Liquidadora del Instituto Colombiano de la Reforma

Agraria, lncora, en Liquidación, sometió a aprobación del Gobierno Nacional la supresión de cargos de su planta de personal, de acuerdo con el Acta número 1 del 4 de julio de 2003, (...)". Aprobado el programa de supresión, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, expidió la Resolución No. 2100 de 2003, mediante el cual suprimió algunos cargos del INCORA en liquidación. Para la Sala es claro, que con la expedición del Decretos 1292 y de la Resolución 2100 de 2003, no se suprimieron todos los cargos, pues este proceso de liquidación del INCORA debió adelantarse en el término de 3 años contados a partir del primer decreto, según lo establecido en el inciso 2° del artículo 1° ibídem. Aún más dicho término fue prorrogado posteriormente por los Decretos 1492 de 2006, 542 de 2007 y 2462 de 2007. Como se vio, el citado Decreto 1292, expresamente dispuso la supresión de cargos vacantes y los no necesarios para adelantar el proceso de liquidación, y hasta sólo hasta el vencimiento del proceso liquidatorio, automáticamente quedaban suprimidos todos los cargos existentes. Para tal efecto, el Decreto 1292 de 2003, ordenó que dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que asumiera las funciones el liquidador, éste debía presentar a la Junta Liquidadora el programa de supresión de cargos. En vista de que el cargo del actor no se incluyó dentro de los empleos a suprimir en primer orden, éste presentó derecho de petición el 20 de enero de 2004, para que el INCORA lo incluyera y suprimiera su cargo antes de la culminación del

proceso liquidatorio, y no como quedó propuesto en el programa de supresión de cargos de la entidad. Considera la Sala que la atribución otorgada por el Gobierno Nacional al liquidador y a la Junta liquidadora del entonces lncora para determinar el cronograma de la supresión de los cargos no vacantes, es una facultad eminentemente discrecional en orden a expedir dentro del proceso liquidatorio los actos de supresión, según las necesidades del servicio exigidas en todo el proceso liquidatorio. Estas facultades discrecionales, ha reiterado la Sala, no pueden ser ejercidas de forma arbitraria, sino adecuarse a los fines de las normas que la autorizan y proporcional a los hechos que le sirven de causa (artículo 36 del C.C.A.). En esa dirección, el control jurisdiccional propuesto contra la decisión de no suprimir el cargo del actor hasta la culminación del proceso liquidatorio, debe estar encaminado a probar la ilegalidad por razones ajenas al buen servicio, inconveniencia o inoportunidad por la finalidad que persigue, frente al interés general. Lo anterior para significar, que no se puede argumentar la ilegalidad de la no supresión del cargo con razones de interés particular o de conveniencia, cuan9o esta decisión pende es de las necesidades del servicio. El demandante no explica cómo y porqué resulta arbitraria la decisión discrecional del liquidador y de la Junta Liquidadora de no suprimir su cargo hasta tanto no culminara la liquidación de la entidad. Ahora bien, estima la Sala que con la aplicación de la medida de protección especial contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 al señor Alonso Balmore Mojica Caballero no se le ha vulnerado su derecho adquirido a optar

entre una indemnización o la reincorporación a un cargo equivalente, porque precisamente el empleo que ejercía no fue suprimido; sin daño que reparar, no hay causa para indemnizar. La circunstancia prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, es un derecho en favor de los que están ad portas de adquirir el estatus pensional. El Oficio acusado al extender esta protección a quien posee el estatus pensional sin acto de reconocimiento, no violenta en manera alguna ningún derecho, por el contrario, reivindica, entre otros, el derecho al mínimo vital y la estabilidad de la carrera administrativa, y por esta razón no hay justificación para anularlo. Acorde con lo anterior, la Sala revocará la declaración de nulidad del fallo de instancia, y en su lugar se denegarán todas las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 15 de julio de 2009, dentro del proceso promovido por el señor Alonso Balmore Mojica Caballero contra el Instituto Colombiano de la Reforma Agrarialncora. En su lugar, se dispone: DENIEGANSE todas las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO