CE-47001-23-31-000-2004-01146-02(AP)-2007

DESACATO EN ACCION POPULAR - Confirma sanción ante vencimiento del plazo sin gestión alguna del Alcalde de Santa Marta De lo anterior se desprende que pese al solo anuncio sobre la realización de algunas diligencias con miras a lograr el adelantamiento de las obras ordenadas en la sentencia, aún no se han ejecutado los trabajos dispuestos por el a-quo, al punto que el actor, mediante memorial del 13 de marzo de 2007 (folio 22) le recordó que “...la Alcaldía a nombre del doctor Francisco Zúñiga no ha hecho ningún trabajo hasta el días de hoy. O sea que no ha iniciado ninguna obra.”, afirmación en modo alguno desvirtuada por la parte demandada, de lo cual se infiere que aún persisten las causas que originan el estancamiento de aguas frente al edificio Manzanares situado en la calle 17 núm. 2-63 del Rodadero, las que datan por lo menos desde noviembre de 1999 según se deduce de lo destacado en la sentencia de primer grado, así: (…). Así las cosas, deviene evidente que las escasas gestiones apenas anunciadas por la Administración Distrital de Santa Marta, han dilatado el cabal cumplimiento de lo ordenado por el a-quo en la sentencia que amparó los derechos colectivos conculcados, al punto que aún no se han llevado a cabo las obras ordenadas, encontrándose superado el plazo de noventa (90) días concedido para ello y con el agravante de tratarse de una situación que persiste, por lo menos, desde noviembre de 1999. Tal proceder resulta ajeno a los principios de eficacia y celeridad que, por mandato

constitucional, deben orientar la función administrativa, y de manera alguna refleja el ánimo del distrito demandado en atender de manera oportuna y cabal los ordenamientos que se le hicieron. Por tales razones ha incurrido en el desacato previsto en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, aspecto del proveído consultado que se debe confirmar. SANCION POR DESACATO - Prohibición de imponer multa y arresto, por ser la primera convertible en la segunda Empero se observa que el a-quo le impuso al Alcalde Distrital de Santa Marta, señor José Francisco Zúñiga Riascos, la sanción conjunta de arresto domiciliario y multa, cuando el referido artículo 41 prevé la de “multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales ... conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.”. Es decir, que ante el desacato se debe imponer multa, cuya desatención o no pago la hará convertible en arresto, mas no simultáneamente una y otra. Por tanto se revocará el arresto domiciliario por no ser la oportunidad para disponerlo en los términos en que fue hecho. Se hará lo propio con el numeral 2° de la parte resolutiva del auto consultado por guardar relación con la sanción de arresto. En los demás aspectos se confirmará la decisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007)

Radicación número: 47001-23-31-000-2004-01146-02(AP)

Actor: ALVARO MOJICA DIAZ

Demandado: DISTRITO DE SANTA MARTA Referencia: CONSULTA AUTO INTERLOCUTORIO Se decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de doce (12) de marzo de dos mil siete (2007), proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el cual se sancionó al Alcalde del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta (Magdalena), Señor JOSÉ FRANCISCO ZÚÑIGA RIASCOS, con tres (3) días de arresto domiciliario y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, por haber incurrido en desacato a la sentencia calendada el 1° de diciembre de dos mil cinco (2005).

I-. ANTECEDENTES ALVARO MOJICA DIAZ promovió acción popular contra el DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL e HISTÓRICO DE SANTA MARTA (MAGDALENA), con miras a obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, y a la salubridad pública, a su juicio, vulnerados con ocasión de la construcción inadecuada de una vía pública que produce el estancamiento de aguas frente al Edificio Manzanares situado en la calle 17 núm. 2-63 del Rodadero, creando un foco potencial de insectos propagadores de enfermedades y la emanación de olores ofensivos. Mediante sentencia del 1° de diciembre de 2005 el Tribunal Administrativo del

Magdalena amparó los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al goce del espacio público, y al acceso a una adecuada infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, que encontró conculcados; impartió las órdenes de restablecimiento que estimó pertinentes; y fijó a favor del actor la suma equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Al estimar el actor que el Distrito de Santa Marta había desacatado lo ordenado en el fallo del 1° de diciembre de 2005, promovió en su contra incidente de desacato, con miras a lograr que procediera de conformidad con lo dispuesto en dicha sentencia. (Ver escrito del 27 de noviembre de 2006. Folio 1 cuaderno de incidente).

II. LA CONTESTACION DEL INCIDENTE DE DESACATO II.1. EL DISTRITO DE SANTA MARTA (MAGDALENA), a través de apoderada, contestó el incidente de desacato remitiendo la actuación administrativa adelantada por la Gerencia de Infraestructura Distrital en cumplimiento de la sentencia proferida al decidir la acción popular, tal como expresamente lo sostiene en memorial del 17 de enero de 2007.

Acompañó fotocopia del oficio núm. 021 del 17 de enero de 2007 mediante el cual el gerente de proyectos de infraestructura le comunicó a la apoderada del distrito que se realizaron los estudios técnicos necesarios en acatamiento del fallo y en estos momentos se está tramitando la solicitud de disponibilidad presupuestal vigencia 2007 con la cual se puede iniciar un proceso de contratación.

También allegó fotocopia del oficio calendado el 6 de septiembre de 2006 a través del cual el mismo funcionario informó a la Defensora del Pueblo Regional Magdalena sobre las obras que ha venido ejecutando para solucionar la problemática de acumulación de aguas lluvias, tal como ocurre en el sector del Rodadero Sur, calle 17, Conjunto Residencial Centenario de los Policías. II-. LA PROVIDENCIA CONSULTADA El Tribunal Administrativo del Magdalena comenzó sus consideraciones transcribiendo la orden proferida en la sentencia del 1° de diciembre de 2005 para inmediatamente concluir que tal como se desprende del trámite incidental el ente territorial demandado no le ha dado cumplimiento al mandato judicial impartido, encontrándose más que vencido el término concedido para la ejecución de las obras ordenadas. Recordó que a fin de determinar el mero incumplimiento solo es necesario acreditar responsabilidad objetiva, es decir el transcurso del plazo concedido para la materialización de la orden de restablecimiento; mientras que en pro de establecer el desacato resulta menester acreditar una responsabilidad subjetiva, reflejada en la intención o marcado ánimo caprichoso e injustificado de desatenderla. Advirtió que la problemática objeto del trámite, es decir las irregularidades en la estructura vial que ocasionan el estancamiento de las aguas en la carrera 17 núm. 2-63 del Rodadero, no es una situación nueva para el ente territorial habida consideración que desde el año de 1999 la alcaldía del Distrito de Santa Marta viene realizando gestiones para la reparación de la referida vía. Empero recordó que si bien se concedió el término de noventa (90) días para la ejecución de la

obra, ya han transcurrido 365 sin que se haya dado cumplimiento al fallo, configurándose el desacato. Destacó que el derecho al goce del espacio público, a un ambiente sano y al acceso a una adecuada infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública no puede enervarse al amparo de procederes rayanos en el fundamentalismo administrativista, que por otra parte, soslaya sacros principios como los de prevalencia del derecho sustancial, la celeridad y la eficacia, militantes en la Constitución y la ley a favor de los intereses colectivos. Estimó que el proceder de la entidad demandada, además de reflejar su desinterés por el acatamiento de la orden dada para la protección de derechos colectivos vulnerados, permite concluir en la ausencia de justificación válida de su incumplimiento, razón por la cual hay lugar a la imposición de la sanción por desacato. En consecuencia de lo anterior, mediante auto del 12 de marzo de 2007 resolvió: “1.- DECLÁRASE que el señor José Francisco Zúñiga Riascos, en su condición de Alcalde del distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta, incurrió en desacato por razón de incumplimiento de la orden judicial contenida en fallo 01 de diciembre de 2005, proferido por esta Corporación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia se le impone al citado funcionario, como sanción arresto domiciliario de tres días y multa equivalente al valor de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses

Colectivos, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. (Negrillas fuera del texto). 2.- La sanción de arresto domiciliario será supervisada por el departamento administrativo de seguridad DAS, para lo cual se comunicará esta decisión al Director Seccional, quien deberá informar a esta corporación el estricto acatamiento a la misma. El accionado suministrará la dirección de su domicilio. 3.- En el efecto suspensivo, consúltese con el superior. Para su acatamiento, por Secretaría de la Corporación envíese el expediente al

H. Consejo de Estado. 4.- Por la Secretaría del Tribunal comuníquese esta providencia al señor Alcalde del distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta, enviándole copia de la misma, para los efectos legales pertinentes.

Igualmente al director seccional del DAS, para los efectos señalados en providencia.”

III-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

III.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 41 de la Ley 472 de 1998, esta Corporación resulta competente para conocer de la consulta de la sanción por desacato impuesta al alcalde del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, señor José Francisco Zúñiga Riascos, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de quien el Consejo de Estado es su superior jerárquico. En consecuencia y por contemplarlo así la norma antes citada corresponde determinar si debe revocarse o no la aludida sanción.

III.2. EL INCIDENTE DE DESACATO EN LA ACCION POPULAR.

El artículo 41 de la Ley 472 de 1998 dispone:

“Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta será en el efecto devolutivo.” El desacato se concibe como un ejercicio del poder disciplinario frente a la desatención de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, y trae como consecuencia la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial, consultable con el superior jerárquico quien decidirá si debe revocarse o no. Objetivamente el desacato se entiende como una conducta que evidencia el mero incumplimiento de cualquier orden proferida en el curso del trámite de la acción popular, cuando se han superado los términos concedidos para su ejecución sin proceder a atenderla; y desde un punto de vista subjetivo se tiene como un comportamiento negligente frente a lo ordenado, lo cual excluye la declaratoria de responsabilidad por el mero incumplimiento. No es, entonces, suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia, negligencia o capricho en

acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento. Para el desacato el legislador tiene previsto un trámite incidental especial, porque se trata de resolver un aspecto principal de la acción popular como lo es el relacionado con el acatamiento del fallo, distinto de aquel donde de ordinario se ventilan cuestiones accesorias al proceso. De la solicitud de sanción por desacato se correrá traslado a la autoridad o el particular contra quien se dirija para que la conteste, aporte y pida la práctica de las pruebas que pretenda hacer valer, en caso de no reposar en el expediente, relacionadas con el cumplimiento de la orden impartida. Luego de ello se resolverá sobre las pruebas solicitadas, abriendo el correspondiente período probatorio para su práctica, donde el juzgador está llamado también a decretar pruebas de oficio para establecer la responsabilidad subjetiva de los demandados, vencido el cual se decidirá de fondo. En el incidente serán de recibo y se estudiarán todos los aspectos relacionados con el acatamiento o no de la orden proferida, pero de ninguna manera constituye un nuevo escenario para los reparos o controversias propias de la acción popular. Solo la sanción será consultada con el superior jerárquico, sin que en su contra o respecto del auto que decida no sancionar proceda ningún recurso.

IV.3. EL CASO BAJO ESTUDIO.

Al decidir la acción popular el Tribunal Administrativo del Magdalena fue claro en afirmar la vulneración de los derechos colectivos a un ambiente sano, al goce del espacio público y al acceso a una adecuada infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.

Como consecuencia de ello en la parte motiva de la sentencia del 1° de diciembre de 2005 anunció que impartiría orden en el sentido de que la entidad oficial encausada efectúe la reconstrucción o reparación de la vía, andén y bordillo en el punto en que se produce el estancamiento de las aguas, acotando que deberá evaluarse, en el caso concreto, cuáles son las medidas técnicas apropiadas para restablecer el adecuado drenaje de las aguas en dicho sitio donde está alterado el nivel topográfico de la calle, recuperándose si ello resulta conveniente o realizando las obras complementarias que se requieran para que las aguas no se estanquen y puedan así circular libremente. En la parte resolutiva de la referida sentencia dispuso expresamente: “1. ORDÉNASE al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta recuperar el nivel topográfico de la vía Calle 17 con carrera 2da del sector del Rodadero concretamente donde se presenta el estancamiento de aguas, si esto es lo más conveniente, o realizar las obras necesarias para el adecuado drenaje de la misma si ello se considera más apropiado. Obras éstas que deberán adelantarse por la entidad encausada en el lapso de noventa (90) días.

2. FÍJESE un incentivo a favor de la accionante equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, a cargo del Distrito de Santa

Marta.

3. CONSTITUYASE un comité de verificación integrado por el Magistrado conductor del proceso, el Alcalde de Santa Marta, el representante del Ministerio Público ante esta colegiatura y el actor

Alvaro Mojica Diaz.

4. DECRETASE un dictamen pericial, a fin de determinar cual será el monto de las reparaciones ordenadas con el objeto de establecer una base para el Distrito de Santa Marta, con el fin de garantizar el cumplimiento de la sentencia. El nombramiento del perito se hará una vez se encuentre ejecutoriada la sentencia.” Entonces, al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta se le ordenó que en el lapso de noventa (90) días, procediera a recuperar el nivel topográfico de la

vía en cuestión (calle 17 con carrera 2da sector del Rodadero), en el sitio donde se produce el estancamiento de las aguas (frente a la edificación denominada Manzanares en la calle 17 núm. 2-63), o que realizara las obras necesarias para el adecuado drenaje de la misma, según sea lo más conveniente o apropiado, previa valoración de la situación. Lo anterior sin perjuicio de la práctica de un dictamen pericial a fin de determinar el monto de las reparaciones ordenadas, para lo cual el a-quo dispuso que el nombramiento del perito pertinente ocurrirá al encontrarse ejecutoriada la sentencia. La sentencia de primer grado se profirió el 1° de diciembre de 2005 y el recurso de apelación interpuesto en su contra se declaró desierto mediante auto del 5 de abril de 2006, por tanto el término de noventa (90) días concedidos para el adelantamiento de las obras ordenadas se encuentra vencido, tal como lo sostuvo el a-quo. Como ya se dejó dicho antes, el ente territorial contestó la solicitud de sanción por

desacato formulada por el actor, remitiendo “la actuación administrativa adelantada por la Gerencia de Infraestructura del Distrito de Santa Marta en cumplimiento del fallo de la citada acción popular” (folio 18), que la conforman los siguientes documentos: -Fotocopia del oficio de fecha 6 de septiembre de 2006 mediante el cual el gerente de proyectos de infraestructura del Distrito de Santa Marta le informa a la Defensora del Pueblo Regional Magdalena lo siguiente: “La Administración Distrital ha venido ejecutando obras tendientes a solucionar la problemática de acumulación de aguas lluvias en nuestra ciudad; como es el caso del sector del rodadero sur, en el conjunto residencial Centenario de los Policías, en la calle 17; construyendo en este sitio, un Box Coulvert, que atraviesa la carretera negra la cual conduce a Santa Marta y en su otro sentido hacia la ciudad de Barranquilla. Dicho Box-Coulvert, evacua las aguas que anteriormente quedaban estancadas en este sector, las cuales alcanzaban una altura de hasta ochenta centímetros (80 cms), y que provocaban un gran traumatismo dentro de la misma comunidad. Ejecutoriada esta primera etapa, la cual beneficia a un sector localizado a un lado de la vía, entraremos a ejecutar las obras de nivelación de la vía conformada por la calle 17, que nos servirá como un canal hasta la A.V. Tamaca o hacia la Playa, dependiendo como quede conformado el diseño definitivo. Actualmente nos encontramos en un proceso de ajuste de diseños para la solución del estancamiento de aguas lluvias en la calle 17, sector Rodadero Sur, para lo cual

necesitamos un tiempo prudente y con los diseños terminados gestionar los recursos para dicha obra.” (Folio 20) -Oficio núm. 021 del 17 de enero de 2007 dirigido por el gerente de proyectos de infraestructura del Distrito de Santa Marta a la apoderada del ente territorial donde lo comunica que: “…esta oficina realizó los estudios técnicos necesarios, para darle cumplimiento al fallo de la acción popular de la referencia; en estos momentos estamos tramitando la solicitud de disponibilidad presupuestal vigencia 2007, con la cual podemos iniciar un proceso de contratación.” (Folio 19). Al respecto encuentra la Sala que mediante el primer oficio, fechado el 6 de septiembre de 2006, se le informa a la Defensora del Pueblo Regional Magdalena, de manera muy general, sobre las obras que se han venido ejecutando para solucionar los inconvenientes causados por la acumulación de aguas lluvias, sin precisar la época de su realización. Se le anuncia la construcción de un Box Coulvert en la calle 17 del Rodadero Sur, concretamente frente al conjunto Centenario de los Policías, aunque para nada se refiere al cumplimiento de los trabajos ordenados frente a la Edificación Manzanares, objeto de la acción popular. Da cuenta que ejecutada esta primera etapa se acometerá la nivelación de la vía, dependiendo del diseño definitivo, aunque solo advierte que está en etapa de ajuste, condicionado todo ello a la consecución de los recursos económicos necesarios, sin embargo no concreta dichas labores ni su cronograma. De otra parte, en el oficio más reciente, calendado el 17 de enero de 2007, el

gerente de proyectos de infraestructura del Distrito de Santa Marta le informa a la apoderada del ente territorial que se realizaron los estudios técnicos necesarios para el cumplimiento del fallo, pero tampoco los detalla ni demuestra, y aunque sostiene que en la actualidad se está tramitando la solicitud de disponibilidad presupuestal vigencia 2007 para así iniciar el proceso de contratación, no acredita tales gestiones. De lo anterior se desprende que pese al solo anuncio sobre la realización de algunas diligencias con miras a lograr el adelantamiento de las obras ordenadas en la sentencia, aún no se han ejecutado los trabajos dispuestos por el a-quo, al punto que el actor, mediante memorial del 13 de marzo de 2007 (folio 22) le recordó que “...la Alcaldía a nombre del doctor Francisco Zúñiga no ha hecho ningún trabajo hasta el días de hoy. O sea que no ha iniciado ninguna obra.”, afirmación en modo alguno desvirtuada por la parte demandada, de lo cual se infiere que aún persisten las causas que originan el estancamiento de aguas frente al edificio Manzanares situado en la calle 17 núm. 2-63 del Rodadero, las que datan por lo menos desde noviembre de 1999 según se deduce de lo destacado en la sentencia de primer grado, así: “Que la Secretaría de obras públicas en el mes de noviembre de 1999 ordenó el estudio topográfico en el área afectada con el ánimo de tomar los correctivos del caso, para lo cual se hace necesario la demolición y construcción de 130 mts2 de pavimento y así garantizar el flujo normal de las aguas y no se queden estancadas en frente del edificio que usted administra. Los trabajos enunciados se efectuarán

de acuerdo a la disponibilidad presupuestal que cuente el Distrito para su ejecución”. (Oficio del 19 de febrero de 2000). En la misma providencia se resalta que: “En el oficio N° 888 del 20 de nov/03 de Santa marta se informa que para esa calenda el topógrafo adscrito a esa dependencia se encontraba incapacitado “lo cual nos impide realizar el levantamiento topográfico indispensable para darle solución al empozamiento de agua que afecta a su comunidad. En el momento en que se incorpore el funcionario, gustosos realizaremos el trabajo y le comunicaremos.” Así las cosas, deviene evidente que las escasas gestiones apenas anunciadas por la Administración Distrital de Santa Marta, han dilatado el cabal cumplimiento de lo ordenado por el a-quo en la sentencia que amparó los derechos colectivos conculcados, al punto que aún no se han llevado a cabo las obras ordenadas, encontrándose superado el plazo de noventa (90) días concedido para ello y con el agravante de tratarse de una situación que persiste, por lo menos, desde noviembre de 1999. Tal proceder resulta ajeno a los principios de eficacia y celeridad que, por mandato constitucional, deben orientar la función administrativa, y de manera alguna refleja el ánimo del distrito demandado en atender de manera oportuna y cabal los ordenamientos que se le hicieron. Por tales razones ha incurrido en el desacato previsto en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, aspecto del proveído consultado que se debe confirmar. Empero se observa que el a-quo le impuso al Alcalde Distrital de Santa Marta, señor José Francisco Zúñiga Riascos, la sanción conjunta de arresto domiciliario y

multa, cuando el referido artículo 41 prevé la de “multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales ... conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.”. Es decir, que ante el desacato se debe imponer multa, cuya desatención o no pago la hará convertible en arresto, mas no simultáneamente una y otra. Por tanto se revocará el arresto domiciliario por no ser la oportunidad para disponerlo en los términos en que fue hecho. Se hará lo propio con el numeral 2° de la parte resolutiva del auto consultado por guardar relación con la sanción de arresto. En los demás aspectos se confirmará la decisión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E Primero: CONFÍRMASE el proveído consultado, con excepción de la sanción de tres (3) días de arresto domiciliario impuesta al señor José Francisco Zúñiga Riascos, en su calidad de Alcalde del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, y del numeral 2° de la parte resolutiva de dicho auto, que se REVOCAN, por las razones expuestas en la parte motiva. Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de julio de 2007.

MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO