CE-47001-23-31-000-2004-01228-01(18015)-2012

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS TRIBUTOS – Alcance / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Hecho generador / ACTIVIDAD DE SERVICIOS – Su enunciación en la ley 14 de 1983 no es taxativa. Inclusión analógica de servicios / CONCEJOS MUNICIPALES – Pueden incluir actividades de servicios y hacerlo de forma enunciativa. Municipio de Ciénaga En cumplimiento del artículo 338 de la Constitución Política, la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, entre otros elementos, los hechos gravables de los impuestos. Para el impuesto de industria y comercio, el hecho generador se halla definido a nivel nacional en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983. Debe advertirse dos aspectos en relación con esta última norma: la primera, que la relación de actividades no es taxativa sino meramente enunciativa, como claramente lo señala la expresión resaltada; la segunda, que se admite que la inclusión analógica de nuevos ejemplos de actividades de servicios igualmente gravadas se da en forma natural por parte de las entidades territoriales que son las encargadas de la administración del tributo: los municipios, acorde con el artículo 287 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 4 del artículo 313 y el artículo 338 ib. De modo que el Concejo Municipal de Ciénaga decide ejercer su atribución constitucional mediante un doble proceso de esbozar una definición que abarca las actividades gravadas con el tributo municipal a título de “servicios” y, además, aportar, a modo de ilustración, una serie de actividades que se consideran, en consecuencia, de servicios, pero sin excluir que, acorde con la

definición, puedan caber otras no expresamente mencionadas en la lista. En coincidencia con lo señalado por la Sala en la mencionada ocasión, este proceder es viable, siempre que no se incluyan actividades expresamente excluidas por la ley ni se graven actividades que no puedan ser consideradas de servicios a la luz de la Ley 14 de 1983.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338 / LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 32

OBJETO SOCIAL – No es per se el hecho imponible del impuesto de industria y comercio. Fenoco / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Las actividades determinan el hecho imponible / CONTRATO DE CONCESION – En desarrollo del mismo se ejecutan actividades de servicio que están gravadas con el impuesto de industria y comercio Observa la Sala que el objeto social de las empresas contribuyentes no es per se hecho imponible del impuesto de industria y comercio, sino que lo son sus actividades, sean estas industriales, comerciales o de servicios. De otra parte, el objeto social puede dar lugar a una potencial obligación respecto de este gravamen. En este orden de ideas, de acuerdo con el certificado de cámara de comercio, el objeto social de Fenoco es, efectivamente el cumplimiento y ejecución del contrato de concesión celebrado con Ferrovías. Sin embargo, en desarrollo de tal objetivo social, se incluye “… 4.2… llevar a cabo todas las actividades previstas en el contrato de concesión…” así como “4.4. … ejecutar todas las actividades que se requieran de la sociedad bajo el contrato de operación”. Igualmente “4.7. Adelantar cualesquiera actividades accesorias relacionadas con la ejecución del contrato de concesión de conformidad con lo

dispuesto en el mismo…”. Estas facetas del objeto social hacen de Fenoco un contribuyente potencial del impuesto de industria y comercio a título de servicios. Se deriva tanto del contrato como de las normas anteriores que la ejecución de un contrato de concesión y, en particular, de la concesión de infraestructura que se comenta, implica el desarrollo de las actividades descritas en los verbos que se han resaltado: prestación, organización o gestión, de una obra destinada al servicio o uso público y, en particular, en el caso presente, la reconstrucción, conservación, operación y explotación de la infraestructura de transporte férreo de la red del Atlántico que culmina en el puerto Drummond ubicado en el municipio de Ciénaga. Por ende, Fenoco si desarrolla actividades de servicios en la jurisdicción del municipio de Ciénaga derivadas de la ejecución del contrato de concesión de la red férrea del Atlántico. Estas actividades consisten en la reconstrucción, conservación, operación y explotación de la infraestructura de transporte férreo para la prestación del servicio de transporte ferroviario de carga. INMUEBLE – Definición. Aplicación del concepto del Código Civil. Inmuebles por destinación / LINEA FERREA – Es un inmueble. Aplicación de concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Bien de uso público / BIEN DE USO PUBLICO – No excluye la calidad de inmueble de un bien / COADMINISTRACION DE INMUEBLES – Es una actividad de servicio y está gravada con el impuesto de industria y comercio / FENECO – Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en cumplimiento del contrato operacional para transporte privado férreo

La definición de “inmueble” se encuentra en el Código Civil. No se encuentra definición de tal concepto ni en el estatuto tributario local (Acuerdo 09 de 2001 del municipio de Ciénaga), ni en el nacional (Decreto 624 de 1989), ni en las normas nacionales sobre contratación estatal (Ley 80 de 1983) o sobre transporte (Ley 105 de 1993). No obstante, se observa que dichas normas emplean la expresión en múltiples ocasiones y la norma últimamente mencionada, en particular, la utiliza, además, en relación con la actividad de ferrocarriles. Es decir, son inmuebles aquéllos bienes que por su naturaleza no se pueden transportar de un lugar a otro o los que se les adhieren. Es decir, lo son aquéllos bienes que no son inmuebles por naturaleza de acuerdo con la anterior definición, pero que lo son en virtud del uso que se les da. En el presente caso, el bien de que se trata, es decir, aquél sobre el cual versa el objeto del contrato operativo, es básicamente la línea, corredor o vía férrea para un tramo en particular, pues los demás bienes, como trenes, equipos y el carbón transportado, son suministrados por Drummond, según indica el objeto del contrato, anteriormente transcrito. El corredor férreo es considerado un inmueble (en este caso por destinación) e incluye las zonas contiguas, aledañas y anexas, tal como lo reconoció esta Corporación en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil al conceptuar sobre una Consulta del Ministro de Transporte sobre las facultades de Ferrovías en materia de la

infraestructura férrea. No acepta la Sala el planteamiento de la recurrente de que la calidad de bienes de uso público que cobija al corredor férreo, excluye el que se le apliquen las consecuencias jurídicas de ser también inmuebles. Se trata de dos categorías diferentes: la de bienes de uso público relacionada con la propiedad eminente del Estado y la de inmuebles, relacionada con la mencionada característica de la inmovilidad. Ambas pueden coexistir como en el caso presente, para los efectos legales que a cada categoría corresponda. CONTRATO OPERACIONAL PARA TRANSPORTE PRIVADO FERREO – Los ingresos generados por esta actividad están gravados con el impuesto de industria y comercio. Feneco / DRUMMOND – Es agente retenedor del impuesto de industria y comercio Si vinculamos esto al hecho de que de acuerdo con el certificado de cámara de comercio Fenoco es una sociedad con ánimo de lucro en la modalidad de Sociedad Anónima constituida precisamente para ejecutar el contrato de concesión, llegamos a la conclusión de que la actividad que desarrolla Fenoco en el municipio de Ciénaga, genera ingresos y estos son gravados con el impuesto de industria y comercio. No interesa el hecho de que, si estos dineros fueran exigidos directamente por la entidad estatal tuvieran otra denominación, pues, para Fenoco es contraprestación (ingreso), en desarrollo de sus actividades lucrativas de servicios, de acuerdo con su objeto social, desarrolladas y culminadas, en cuanto tiene que ver con el transporte de carbón y otros bienes, en el puerto Drummond, en jurisdicción del municipio de Ciénaga. De acuerdo con lo anterior concluye la

Sala que los pagos realizados por Drummond a Fenoco son ingresos para efecto del impuesto de industria y comercio en el municipio de Ciénaga. Dado que Fenoco es sujeto pasivo del impuesto en el municipio de Ciénaga por los ingresos recibidos por el contrato operacional de transporte férreo privado vigente con Drummond, se deriva la obligación de esta sociedad de practicar la retención en la fuente por los pagos hechos en cumplimiento de este contrato, según lo dispone el Acuerdo 17 de 2000 del Concejo Municipal de Ciénaga. SANCION POR INEXACTITUD – Procede su imposición al no existir diferencia de criterios No se considera aplicable al sub examine la diferencia de criterios prevista en el artículo 647 del Estatuto Tributario Nacional, puesto que la inexactitud consistió en la omisión total de una retención que debió ser practicada, lo que generó datos incompletos a renglón 27. “Retenciones que practicó en este período” en las cinco declaraciones bimestrales de industria y comercio cuestionadas por el municipio. Adicionalmente y en coincidencia con el fallo impugnado y con reiterada jurisprudencia de esta Sección1, tampoco procede la eliminación de la sanción puesto que la contribuyente no sustentó ni demostró que tal error se debió a las aducidas diferencias de criterio, sino que se limitó a manifestar, simplemente, que tal situación se presentó.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación numero: 47001-23-31-000-2004-01228-01(18015)

Actor: DRUMMOND LIMITED

Demandado: MUNICIPIO DE CIENAGA (MAGDALENA) FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 29 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de 1 Sentencias de 15 de abril de 2010, exp. 16818, C.P. William Giraldo Giraldo; 6 de octubre de 2009, exp. 16594, C.P. Héctor J. Romero Díaz; 1 de octubre de 2009, exp. 16379, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Magdalena, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos mediante los cuales el Municipio de Ciénaga modificó las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por Drummond Ltda. por los bimestres II a VI de 2001.

Dicho fallo dispuso: “PRIMERO: Deniéganse las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de éste (sic) proveído.” ANTECEDENTES La sociedad actora no practicó retención en la fuente a título del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Ciénaga a la sociedad Ferrocarriles del Norte de Colombia, Fenoco, S. A., sobre los pagos que realizados durante el año 2001, por concepto del contrato operacional para transporte entre las dos partes, en razón a que aquélla le manifestó que no era sujeto pasivo de tal gravamen en

ese municipio. La Secretaría de Hacienda del municipio citado le notificó, el 2 de abril de 2003, la Liquidación Oficial de Revisión N° CG7-01-2003, por medio de la cual determinó que la retención en la fuente dejada de practicar ascendía a la suma de $166.836.000, y le impuso sanción por inexactitud en cuantía de $266.939.000, para un mayor valor de $433.775.000. El 23 de marzo de 2004, mediante Resolución N° 63-020, fue resuelto por la Secretaría de Hacienda del municipio el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial, que la confirmó. LA DEMANDA La sociedad Drummond Ltda. demandó la nulidad de los actos de determinación del impuesto de industria y comercio por los bimestres II al VI del año 2001 y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se declarara la firmeza de las declaraciones privadas presentadas. El texto de las pretensiones es como sigue2: “A. Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada por los siguientes actos:

1. La Liquidación Oficial de Revisión CG7-2003 del 27 de marzo de 2003, proferida por la SHC, mediante la cual se modifican las declaraciones del impuesto de industria y comercio (ICA) presentadas por Drummond en el municipio de Ciénaga por los bimestres II, III, IV, V y VI de 2001, en lo que respecta a la retención en la fuente de este impuesto, y, adicionalmente, se impone sanción por inexactitud sobre la diferencia entre los mayores valores

determinados por la SHC y los declarados por Drummond.

2. La Resolución 63-020 del 23 de marzo de 2004, proferida por la SHC, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por Drummond contra la Liquidación Oficial de Revisión mencionada en el punto anterior, confirmándola en su integridad.

B. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de Drummond, declarando la firmeza de sus declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio (ICA) correspondientes a los bimestres II, III,IV, V y VI de 2001.” Estimó violados los artículos 32, 33, 36 y 39-2 de la Ley 14 de 1983; 28, 180, 181 y 188 del Acuerdo Municipal 09 de 2001; 437-1 y 647 del Estatuto Tributario; 7 del Acuerdo Municipal 017 de 2000; 1 de la Ley 26 de 1904; 169 del Decreto Ley 444 de 1967; 18 de la Ley 9 de 1991 y 231 de la Ley 685 de 2001.

Como concepto de la violación adujo: Violación de los artículos 32 y 36 de la Ley 14 de 1983 y 28 y 181 del Acuerdo Municipal de Ciénaga 09 de 2001. Estima la actora que la actividad realizada por Fenoco, esto es, el control de la operación ferroviaria que le permite a Drummond transitar y transportar carbón desde la mina hasta el puerto ubicado en el Municipio de Ciénaga en virtud del 2 Folio 1 cuaderno principal contrato operacional para transporte, no es una actividad gravada con el impuesto

de ICA en dicho municipio, ya que no corresponde a ninguna de las actividades enunciadas en el artículo 28 del Acuerdo Municipal 09 de 2001. Indicó que dicha actividad tampoco se puede enmarcar como análoga o similar a las señaladas en el artículo mencionado y de considerarla gravada debería estar clara y explícitamente definida como hecho generador, pues de lo contrario, se está ante la falta de definición de uno de los elementos del tributo, imposibilitando que se cause el ICA en relación con tal actividad. Que si la norma no definió cuales actividades debían ser consideradas como análogas a las señaladas en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, no podía la autoridad administrativa definir, por medio de un acto administrativo de carácter particular, que una actividad determinada es análoga y menos aún, gravar dicha actividad. Por último, manifestó que al no existir uno de los elementos esenciales de la retención en la fuente, de conformidad con el artículo 181 del acuerdo en mención, Drummond no tenía la obligación de practicar retención en la fuente sobre los recursos que le entregó a Fenoco. Violación de los artículos 33 de la Ley 14 de 1983; 180 y 188, parágrafo, del Acuerdo Municipal 09 de 2001, 437-1 del Estatuto Tributario y 7 del Acuerdo Municipal 017 de 2000, por aplicación indebida. Adujo que los recursos que Fenoco obtiene de la demandante, en cumplimiento del contrato operacional para transporte, no constituyen ingresos para aquella, sino aportes destinados a la reconstrucción y rehabilitación de la vía férrea, lo cual

se demuestra con el certificado del revisor fiscal que Fenoco aportó con la respuesta al Emplazamiento N° 0621 del 2001. En consecuencia, no hay base gravable ni, por tanto, impuesto de industria y comercio en cabeza de Fenoco; siendo esto así, Drummond no estaba en la obligación de practicar retención en la fuente sobre tales pagos, no pudiéndose predicar incumplimiento al respecto. Violación de los artículos 1 de la Ley 26 de 1904, en concordancia con el artículo 39 numeral 2 de la Ley 14 de 1983; 169 del Decreto Ley 444 de 1967, 18 de la Ley 9 de 1991 y 231 del nuevo Código de Minas, Ley 685 de 2001, por falta de aplicación. Expresó la actora, en relación con las normas citadas, que los concejos municipales no pueden gravar las actividades relacionadas con el tránsito de bienes de un municipio a otro, cuando tales bienes están destinados a la exportación. Para el caso en comento, los ingresos de Fenoco se derivan de una actividad relacionada con el tránsito del carbón desde la mina ubicada en el Departamento del Cesar hasta el puerto ubicado en el Municipio de Ciénaga, desde donde será exportado, razón por la cual dicha actividad no puede gravarse con el ICA, por prohibición expresa del artículo 169 del Decreto 444 de 1969. Violación del artículo 647 del Estatuto Tributario. Expresó que el presente caso no se da el supuesto de hecho previsto en la norma como sancionable, pues la actora no dejó de incluir datos en sus liquidaciones privadas y el menor impuesto o saldo a pagar no se deriva de la inclusión de

maniobras fraudulentas tendientes a ocultar la verdad sobre sus declaraciones de ICA. Por último, indicó que entre la sociedad y la Secretaría de Hacienda del municipio hay una clara diferencia de criterios sobre la interpretación de las normas aplicables. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Ciénaga se opuso a las pretensiones de la demanda, refiriéndose a cada uno de los argumentos expuestos en ella, con fundamento en lo siguiente: Violación del artículo 32 y 36 de la Ley 14 de 1983, de los artículos 180 y 1 del artículo 28 del Acuerdo Municipal de Ciénaga 09 de 2001, por interpretación errónea, así como del artículo 181 por aplicación indebida. En cuanto a la definición del servicio presentado por Fenoco S. A., indicó que de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 105 de 1993, la red férrea nacional es un inmueble del Estado, y que, en desarrollo de su actividad de administración de inmuebles, la Empresa Colombiana de Vías Férreas, Ferrovías, celebró con la sociedad Drummond un contrato comercial que le permite el uso y utilización de la vía férrea para el transporte del carbón y, como contraprestación, recibe ingresos brutos gravables de conformidad con el literal f del artículo 4 del Decreto 1588 de 1989. Que Ferrovías es sujeto pasivo del ICA y sus complementarios, en el municipio de Ciénaga, por darse el hecho generador, como se demuestra con las declaraciones privadas presentadas por dicha empresa en ese municipio. Que, mediante Resolución N° 492 del 27 de julio de 1999, Ferrovías adjudicó a Fenoco el Contrato de Concesión de la Administración de la Infraestructura

Ferroviaria del País la cual tenía a su cargo, junto con la explotación de la utilización del servicio de transporte ferroviario de carga, lo que la convierte en sujeto pasivo del ICA en el Municipio de Ciénaga, por dicha actividad. En virtud del contrato de concesión mencionado anteriormente, la actividad de administración de inmuebles que realiza la empresa Fenoco, se encuentra sujeta al impuesto de industria y comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Acuerdo Municipal 09 de 2001, que consagra la administración de inmuebles como actividad de servicio para efectos del impuesto de industria y comercio, actividad que se confirma en el contrato de concesión realizado entre ésta y Ferrovías. Que la empresa utilizó los recursos, la infraestructura y el mercado del Municipio de Ciénaga y al ser éste la fuente de su riqueza, es necesariamente el titular del tributo, como se indica en la exposición de motivos de la Ley 14 de 1983. Así las cosas, Fenoco realiza una actividad de servicios, tipificada por la ley y las normas municipales de Ciénaga como generadora del impuesto de industria y comercio, por lo que es claro que es sujeto pasivo del gravamen. Violación de los artículos 33 de la Ley 14 de 1983; artículos 180 y 188, parágrafo del Acuerdo Municipal 09 de 2001, 437-1 del Estatuto Tributario y 7 del Acuerdo Municipal 017 de 2000, por aplicación indebida. Afirmó que el hecho generador que causa el ICA, lo constituye la realización de la actividad ejercida por Fenoco en los diferentes municipios donde ejecuta la administración de la infraestructura de la red ferroviaria.

Se entiende que el impuesto se causa en el municipio en donde se realiza o presta el servicio, siendo claro que serán sujetos activos del impuesto todos y cada uno de los municipios en donde se realice la actividad de servicios y, para efectos de su liquidación, la base gravable serán los ingresos que por dicha actividad perciban los responsables en cada uno de los municipios. Sobre la base gravable del impuesto de industria y comercio, dijo que éste se liquida teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos brutos percibidos en el año inmediatamente anterior, por la manera de liquidar el servicio, estipulada en el contrato, lo cual define la realización o causación del ingreso por parte de Fenoco y la presentación de la factura a Drummond. Aseveró que los ingresos percibidos por Fenoco de la actora, por la contraprestación de la utilización del servicio pactado, no hacen parte de los aportes transferidos de la Nación, como gastos de mantenimiento y sostenibilidad de la infraestructura de tránsito de la red ferroviaria nacional, ya que constituyen ingresos del desarrollo de la actividad de la administración y explotación de la red ferroviaria y no son transferencias de la Nación. Que las facturas de Fenoco, aportadas por Drummond, demuestran que los dineros pagados a Fenoco forman parte de los ingresos de ésta, recibidos como remuneración de un servicio obligado a prestar dentro del contrato recibido en cesión de Ferrovías y no es un aporte de la Nación como pretende simular el contribuyente, lo que desvirtúa que Fenoco no realiza operaciones que generen ingresos gravados. De lo anterior concluye que Fenoco es sujeto pasivo de la obligación tributaria y,

por tanto, Drummond debe actuar como agente retenedor, sobre las sumas pagadas como remuneración por la actividad descrita, como lo estableció. Violación de los artículos 1º de la Ley 26 de 1904, en concordancia con el artículo 39 numeral 2º de la Ley 14 de 1983; 169 del Decreto Ley 444 de 1967, 18 de la Ley 9 de 1991 y 231 del nuevo Código de Minas, Ley 685 de 2001, por falta de aplicación. Señaló que la Administración nunca ha pretendido gravar actividades relacionadas con el tránsito o transporte de bienes o mercancías y menos, aún, las actividades destinadas a la exportación. Violación al artículo 647 del Estatuto Tributario, por aplicación indebida. Manifestó que no haber efectuado las retenciones, constituye inexactitud en las declaraciones privadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 337 y 287 del Acuerdo Municipal N° 09 de 2001. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: Después de realizar un recuento de la normativa nacional y territorial acerca de los antecedentes y del concepto de los elementos del impuesto de industria y comercio, transcribió los artículos del Acuerdo Municipal 017 del 7 de diciembre de 2000, por medio del cual el Municipio de Ciénaga estableció el sistema de retención de ese gravamen, relacionados con la finalidad de la misma, los agentes de retención, su responsabilidad, los sujetos libres de retención y los pagos sometidos a ella. Seguidamente, hizo lo propio con las disposiciones del Acuerdo Municipal 09 de

2001, correspondientes al régimen del impuesto de industria y comercio. Después de referirse al objeto social de Drummond, explica que el de Fenoco, es el cumplimiento y ejecución del contrato de concesión suscrito con Ferrovías, para la rehabilitación, reconstrucción, conservación, operación y explotación de la infraestructura de transporte férreo de la red del Atlántico, incluidos los inmuebles, para la prestación del servicio de transporte ferroviario de carga, infraestructura que está conformada por varios tramos, entre ellos, el de Ciénaga. Que por otro lado, Ferrovías celebró un contrato operacional con Drummond Ltda., el cual está contenido en la Escritura Pública N° 4476 del 13 de septiembre de 2001, y que permite a esta última el uso y utilización de la vía férrea para el transporte del carbón sobre la misma, y como contraprestación, Ferrovías recibe ingresos brutos gravables. Que de conformidad con el numeral 4º del artículo 12 de la Ley 105 de 1993, “por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”, la red férrea nacional es un inmueble del Estado. Así mismo, que el artículo 28 del Acuerdo Municipal de Ciénaga N° 09 de 2001 señala, dentro de las actividades de servicio para los efectos del impuesto de industria y comercio, la administración de inmuebles, calificación contenida en el artículo 36 de la Ley 14 del 6 de julio de 1983, por la cual se fortalecen los fiscos

de las entidades territoriales. Estima que de acuerdo con lo anterior, es claro que la actividad de administración de inmuebles realizada por Fenoco está tipificada, tanto en la ley como en el acuerdo del Municipio de Ciénaga, como actividad de servicio que se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio, constituyéndose en sujeto pasivo del mencionado gravamen y, por lo tanto, de retención en la fuente por tal concepto y que estaba obligada a practicar la sociedad actora. En lo relacionado con la base gravable, señala que según el artículo 31 del Estatuto Tributario del municipio, Acuerdo 09 de 2001, está conformada por la totalidad de los ingresos brutos determinados en el año inmediatamente anterior, por lo que los recibidos por Fenoco como contraprestación por permitir el uso de la red ferroviaria a la Drummond hacen parte de ella. Violación del artículo 1º de la Ley 26 de 1904, en concordancia con el artículo 39 numeral 2 de la Ley 14 de 1983, los artículos 69 del Decreto Ley 444 de 1967, 18 de la Ley 9ª de 1981 y el 231 del nuevo Código de Minas, por falta de aplicación. Señala que este cargo no prospera porque lo que grava la Secretaría de Hacienda del municipio es la actividad prestada por Fenoco, esto es, la administración de un inmueble que para el caso es la red férrea nacional y procede a determinar la obligatoriedad que recae sobre Drummond como agente retenedor y no, como lo afirma el actor, gravar actividades relacionadas con el transporte de bienes o mercancías destinadas a la exportación. Vulneración del artículo 647 del Estatuto Tributario.

Al respecto, el Tribunal manifestó que la Drummond, como contribuyente y agente retenedor, incumplió la obligación de hacer la retención a título de ICA a Fenoco por la prestación de los servicios de administración, operación y mantenimiento de las vías férreas del norte, ya sea directa o indirectamente, la cual constituye una actividad de servicios análoga a la administración de inmuebles definida en el artículo 28 del Acuerdo Municipal 09 de 2001, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 14 de 1983. Adujo que la demandante no demostró que la inexactitud en la declaración de retención del impuesto de industria y comercio, haya obedecido a errores de apreciación o diferencias de criterio relativas a la interpretación del derecho, pues simplemente se limitó a aceptar lo dicho por FENOCO en relación con que no era sujeto pasivo porque no percibía ingresos sino aportes. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia del Tribunal. Solicitó su revocatoria y que, en su lugar, se acceda integralmente a las pretensiones de la demanda de acuerdo con los siguientes motivos de inconformidad:

1. Error sobre el hecho generador Indica que hay un error de motivación en la sentencia, al considerar que la actividad ejercida por Fenoco es la administración de inmuebles y que ésta se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio, puesto que su objeto social es el cumplimento y ejecución del contrato de concesión suscrito con Ferrovías, de acuerdo con el certificado de cámara y comercio.

Manifiesta que si bien el ferrocarril es un bien inmueble, pertenece a la

supracategoría de bien de uso público, respecto a la cual deben determinarse los efectos jurídicos y no puede asimilarse a un inmueble privado; que el contexto dentro del cual se menciona la administración de inmuebles en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 está referido a la intermediación comercial, lo que no se da en el caso de Fenoco. Que, según lo expuesto, es claro que las normas municipales no consagran para el año 2001, un hecho generador que convirtiera a Fenoco en sujeto pasivo del ICA y que obligara a Drummond a practicarle retención en la fuente sobre los pagos hechos a aquella. En cuanto a la conclusión del Tribunal acerca de que la actividad de Fenoco está gravada con el ICA, porque la administración de inmuebles se encuentra tipificada en el acuerdo municipal y la ley, resalta que el municipio expresó que esta actividad desarrollada por Fenoco es “una actividad análoga a la de administración de inmuebles” y que por tanto la actividad análoga de administración de bienes de uso público tendría que ser determinada por el Concejo Municipal y no por la Secretaría de Hacienda expresamente como gravable. Que la actividad de Fenoco implica la realización del servicio de transporte terrestre y no existe una norma que grave tal actividad con el impuesto de industria y comercio. Considera que el a quo incurrió en un error de motivación al aseverar que Fenoco recibe ingresos como contraprestación por permitir el uso de la red ferroviaria a Drummond, sin aceptar que se trate de aportes transferidos de la Nación, como lo hace constar el revisor fiscal en su certificación. Por último, indicó que no siendo Fenoco sujeto pasivo del ICA, por no desarrollar

actividades gravadas, tampoco existe impuesto a cargo, y tampoco debía Drummond practicar retención en la fuente sobre los pagos que le hace. Reitera que Drummond presentó sus