CE-47001-23-31-000-2004-01538-01(AP)-2011

GOCE DE UN AMBIENTE SANO - Conservación de recursos hídricos / ACCION POPULAR - Carga de la prueba Las consideraciones consignadas por la Sala en la línea jurisprudencial analizada, resultan enteramente predicables al caso bajo estudio, en el que tampoco se demostró de qué manera la presunta omisión del cumplimiento del citado artículo 111, por parte de los Municipios demandados, vulneró o puso en riesgo el derecho colectivo al ambiente sano de su población. La actora no respaldó probatoriamente que la desatención de lo dispuesto en la norma, conllevara la vulneración o amenaza de los derechos e intereses colectivos enunciados en la demanda, porque las autoridades no estuvieran velando por la conservación de las fuentes hídricas que abastecen los acueductos, o porque se discutiera la calidad o potabilidad del recurso.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la acción por ausencia de pruebas que permitan declarar la vulneración deprecada, Consejo de Estado, sentencia de 28 de abril de 2005, Expediente 2003-00750, Consejero Ponente: Doctor. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. sentencia de 7 de diciembre de 2005,

Expediente 2003-00187.

FUENTE FORMAL: LEY 99 DE 1993 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 30

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 47001-23-31-000-2004-01538-01(AP)

Actor: FUNDACION AMBIENTAL GRITO DE LA TIERRA - FUNTIERRA Demandado: MUNICIPIOS DE TENERIFE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Tenerife contra la sentencia de 4 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

I.- ANTECEDENTES.

I.1.- La demanda. La Fundación Ambiental Grito de la Tierra “Funtierra” interpuso acción popular con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la moralidad administrativa, presuntamente vulnerados por los Municipios de Tenerife, Plato, Ariguaní, Pijiño del Carmen, Santa Ana, San Zenón, Guamal, El Banco y San Sebastián de Buenavista, al no dar cumplimiento al artículo 111 de la Ley 99 de 19931. Expresó la actora que la Ley 99 de 1993, en su artículo 111, estableció la obligación de los municipios de dedicar, durante quince años, un porcentaje no inferior al 1 por ciento de sus ingresos, para adquirir áreas de importancia estratégica, para la conservación de los recursos hídricos que surten de agua los acueductos municipales y distritales. La norma también previó que la administración de estas zonas estaría a cargo de los municipios, en forma conjunta con la respectiva Corporación Autónoma Regional y con la participación de la sociedad civil. Afirmó que los entes territoriales demandados, no están cumpliendo con lo dispuesto en el citado artículo 111, conculcando así el derecho colectivo al ambiente sano y a la moralidad administrativa, como consecuencia de la falta de

destinación o la destinación diferente de los recursos para adquisición de áreas de conservación de los recursos hídricos de su jurisdicción. 1 Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones. Por lo anterior, solicitó que se accediera a las siguientes pretensiones:

1. Ordenar a los Alcaldes de los Municipios de Tenerife, Plato, Ariguaní, Pijiño del Carmen, Santa Ana, San Zenón, Guamal, El Banco y San Sebastián de Buenavista, que de manera inmediata, convoquen al respectivo Concejo Municipal, con el fin de que, en los términos del artículo 111 de la Ley 99 de 1993, incluyan en el presupuesto una partida equivalente al 1 por ciento de los ingresos municipales, destinada a adquirir áreas de importancia estratégica para la conservación de los recursos hídricos que alimentan los acueductos municipales.

2. Ordenar a los mencionados Municipios, administrar estas áreas, en forma conjunta con la Corporación Autónoma Regional del Magdalena.

3. Ordenar que la partida presupuestal a que alude la citada Ley, se liquide desde la fecha de su entrada en vigencia.

4. Compulsar copias a la autoridad competente para investigar la conducta de los Alcaldes y del Gobernador del Departamento, por el incumplimiento de la función determinada en artículo 111 de la Ley 99 de 1993.

5. Reconocer el incentivo de que trata el artículo 40 de la Ley 472 de 1998.

1.2.- Contestación de la demanda2. 2 Es de anotar que en los antecedentes de la sentencia apelada, el Tribunal alude a una contestación de la Corporación Autónoma Regional del Magdalena –CORPOMAG, que no obra en el expediente, citando para el efecto un folio equivocado. La Corporación no fue demandada, ni vinculada a la presente acción. I.2.1. El Municipio de Ariguaní, por conducto de apoderado judicial, aseguró que no cuenta con un área de importancia estratégica, para la conservación de recursos hídricos que surtan de agua al Acueducto Municipal, porque en su territorio no existen zonas con capacidad de producir el volumen de agua suficiente para sus habitantes. I.2.2. El Municipio de Tenerife alegó que las áreas donde se ubican las fuentes de captación de sus acueductos, son propiedad del Municipio y, por tanto, no aplica la obligación legal alegada en la demanda. Propuso las excepciones de improcedencia de la acción por inexistencia del hecho, inaplicabilidad de la norma invocada y falta de legitimación por activa. I.3. Pacto de cumplimiento. El 30 de agosto de 2005 se llevó a cabo la audiencia pública consagrada en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se declaró fallida, por ausencia de formulación de proyecto de pacto de cumplimiento.

II-. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 4 de junio de 2008, amparó el derecho colectivo a un ambiente sano y ordenó a los Municipios de

Tenerife, Plato, Pijiño del Carmen, Santa Ana, San Zenón, Guamal, El Banco y San Sebastián de Buenavista, si aún no han procedido a ello, que en el término improrrogable de 2 meses, inicien las gestiones necesarias tendientes a que se establezca en el presupuesto el 1 por ciento para la adquisición de áreas estratégicas, acorde con lo dispuesto por la Ley 99 de 1993. Estimó el Tribunal que la omisión en el cumplimiento del deber consagrado en la citada ley, amenaza y pone en riesgo el derecho colectivo al goce de un ambiente sano y evidencia la negligencia de los demandados en asumir sus funciones de conservación y preservación de los recursos hídricos, especialmente, los que surten de agua a los acueductos municipales. Eximió de responsabilidad al Municipio de Ariguaní, pues dada su situación geográfica, no cuenta con zonas estratégicas para adquirir.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El Municipio de Tenerife presentó en tiempo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, aduciendo las siguientes razones. En primer lugar, considera que la acción invocada es improcedente, porque se fundamenta en una norma que ha sido subrogada, dado que la Ley 812 de 2003, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario, que modificó la Ley 373 de 19973 en lo concerniente al Manejo Integral del agua, estableció una política en esta área que debía desarrollarse a través de una ley marco, que hasta el momento no se ha expedido. La citada Ley 812 también previó que la Nación -Ministerio de Medio Ambiente,

Vivienda y Desarrollo Territorialy las Corporaciones Autónomas Regionales deben apoyar la creación de empresas regionales que permitan esfuerzos conjuntos, para adelantar programas de agua potable y saneamiento básico en sus territorios. 3 Por la cual se establece el programa para el uso eficiente y ahorro del agua. En consecuencia, las gestiones que los municipios deben adelantar respecto de las áreas de importancia estratégica, se someten a la normativa aludida, y no a la invocada en la demanda. Aseveró que no se ha vulnerado derecho colectivo alguno, porque el Municipio de Tenerife se encuentra vinculado al programa de agua potable y alcantarillado 2005-2015 del Departamento del Magdalena, mediante el cual se pretenden subsanar las dificultades en el suministro de agua. Para fundamentar lo anterior, relaciona el Informe de Gestión al mencionado programa a 31 de diciembre de 2007. Por último, agregó que no está de acuerdo con el incentivo reconocido a la actora en la sentencia apelada, porque no hay evidencia de la labor diligente y oportuna desplegada por ella.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION.

En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión, la Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

V.- CONSIDERACIONES.

V.1.- El asunto planteado a la Sala. La actora le atribuye a los Municipios demandados la desatención del artículo 111 de la Ley 99 de 1993, al no haber incluido en sus presupuestos anuales, el porcentaje equivalente al 1 por ciento de sus ingresos, con el fin de adquirir áreas de importancia estratégica, para la conservación de los recursos hídricos que

surten de agua los acueductos municipales. El Tribunal consideró que la omisión en el cumplimiento del deber consagrado en la citada ley, por parte de los Municipios de Tenerife, Plato, Pijiño del Carmen, Santa Ana, San Zenón, Guamal, El Banco y San Sebastián de Buenavista, amenaza y pone en riesgo el derecho colectivo al goce de un ambiente sano y, por ello, ordenó que se adelantaran las gestiones pertinentes, para cumplir con dicho cometido. El asunto que se plantea a la Sala, ya ha sido objeto de diversos pronunciamientos, de los cuales se destacan los siguientes: En la sentencia de 28 de abril de 2005 (Expediente 2003-00750, Consejero Ponente: Doctor. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), se estudió la demanda de acción popular contra el Municipio de la Merced - Caldas, por el incumplimiento de la obligación consagrada en el artículo 111 de la Ley 99 de 1993, en el sentido de dedicar, durante quince años, un porcentaje no inferior al 1 por ciento de sus ingresos, para adquirir áreas de importancia estratégica, con el fin de conservar los recursos hídricos que surten de agua al acueducto. En dicha oportunidad, la Sala consideró que el ente territorial demandado debía ser exonerado, porque si bien no había ejecutado la totalidad del porcentaje determinado por la citada norma, para adquirir las zonas allí mencionadas, en el expediente no se demostró que con tal omisión se constituyera un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos colectivos, más aun cuando la Ley otorgó un

plazo de 15 años para su cumplimiento. Al respecto, dijo la Sala: “En estas circunstancias, no es posible proferir un fallo de condena contra el ente territorial, por cuanto no es claro que las condiciones actuales le impongan atender con preferencia de otros servicios y obras a cargo suyo, la obligación prevista en el referido artículo 111 de la Ley 99 de 1993, además de que tampoco aparece demostrado en el expediente que la omisión en el estricto cumplimiento de esa disposición legal esté causando un daño o una amenaza de un derecho o interés colectivo, además de que la administración demandada aduce estar gestionando la ejecución de proyectos estratégicos para la protección y conservación del recurso hídrico”.(Resaltado fuera del texto). De igual modo, en la sentencia de 7 de diciembre de 2005, Expediente 2003001874, la Sala resolvió: “revocar la decisión del fallador de instancia en cuanto concedió el amparo de los derechos demandados, habida cuenta de que no se probó el daño contingente ocasionado por la omisión de la administración.” (Resaltado fuera del texto). En el expediente 2003-004845, contra el Municipio de La Virginia - Risaralda, la Sala volvió a reiterar la posición jurisprudencial de la ausencia de pruebas que permitan declarar la vulneración deprecada, y expresó: “No figura, entonces, en el expediente prueba de la vulneración de los derechos colectivos, con ocasión de la inobservancia de lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 99 de 1993, encontrándose además el municipio de La Virginia dentro del

plazo establecido por dicha norma para la adquisición de los predios que constituyen áreas de importancia ecológica para la protección de las fuentes de agua que abastecen el acueducto de ese ente territorial. En este mismo sentido se pronunció la Sala mediante sentencia proferida el 14 de abril de 2005, con ponencia de la Consejera MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, dentro de la acción popular radicada bajo el No. AP 2003-00274, promovida por quien en el presente caso actúa como accionante, contra el Municipio de Córdoba (Quindío).” (Resaltado fuera del texto). 4 Consejero Ponente: Camilo Arciniégas Andrade. 5 Sentencia de 2 de febrero de 2006. Actor: Luis Fernando Patiño Marín. Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En Sentencia de 10 de diciembre de 2008, Expediente núm. 2004-00621, Consejero Ponente: Doctor Marco Antonio Velilla Moreno, con ocasión de la demanda promovida por la misma actora de la presente acción, la Sala acotó: “Pese a todo lo anterior no está acreditado que la omisión de la administración municipal de Cienaga de Oro constituya un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos colectivos, carga que al tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 corresponde al actor. En efecto, la parte actora argumentó la desatención de lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 99 de 1993 pero no se dedicó a demostrar las consecuencias reales de esa omisión para los derechos colectivos cuyo amparo pretende. Nada

dijo de la identificación, ubicación y condiciones generales de las fuentes hídricas que abastecen el acueducto municipal, la calidad o merma de las mismas. Menos aún probó que la omisión atribuida equivalía a una distorsión maliciosa en el comportamiento del primer funcionario de la administración municipal de Cienaga de Oro, su ánimo subjetivo, torticero y malicioso, en abierto desconocimiento de los postulados constitucionales y legales que informan el recto y adecuado ejercicio de las funciones estatales.” (Resaltado fuera del texto). Del anterior recuento jurisprudencial, merece destacarse que: - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 99 de 1993, los Municipios y Departamentos están en la obligación de dedicar, durante quince años, un porcentaje no inferior al 1 por ciento de sus ingresos, con el fin de que, antes de concluido dicho plazo, se adquieran las áreas de importancia estratégica para la conservación de recursos hídricos que surten de agua a los acueductos municipales y distritales. - El criterio unificado de la Sección Primera del Consejo de Estado sobre esta materia, es el de estimar que la procedencia de la acción popular requiere que se demuestre que la omisión del cumplimiento del deber legal aludido, ocasiona un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos colectivos. V.2.- Las pruebas del proceso. A folio 52 aparece constancia suscrita por el Secretario de Planeación del Municipio de Tenerife en la cual señala que: “Los terrenos donde se encuentran

instaladas las estaciones de captación de los sistemas de bombeo de los acueductos de los corregimientos de Santa Inés, Real del Obispo, San Luis, la vereda el Juncal y esta cabecera Municipal, pertenecen a este Municipio y algunos se encuentran en su etapa de legalización. Así mismo, se deja constancia de que mediante contratos N° 020 de 2004 (ejecutado) y N° 002 de 2005 (en ejecución) se adelantan obras de cerramiento en malla, en lotes donde se encuentra planta de tratamiento, tanque de almacenamiento y tanque elevado del Corregimiento Real del Obispo y Corregimiento de Santa Inés, así como la construcción de un muro de contención para la nueva planta de tratamiento de la cabecera Municipal”. El Municipio de Tenerife también aportó el informe enviado a la Contraloría Departamental del Magdalena, en el cual relacionó las diferentes actividades de limpieza de la Cuenca del Caño, de la Ciénaga y de la orilla del Río Magdalena, entre otras. (Folio 70 a 73). La Contraloría Departamental del Magdalena, en informe presentado ante el Tribunal, aseguró que mediante oficio 871119 de febrero 28 de 2003, solicitó información a la Corporación Autónoma Regional, sobre los Municipios de su jurisdicción que han atendido el mandato del artículo 111 de la Ley 99 de 1993. En respuesta, CORPOMAG afirmó que no recibió reporte alguno del Departamento o los Municipios, pese a haberlos requerido y haber dado traslado al Procurador Judicial Agrario y Ambiental del Departamento. (Folio 76)

La Corporación Autónoma Regional del Magdalena allegó plano cartográfico de la localización del Municipio de Ariguaní (folio 74). V.3.- El caso concreto. Las consideraciones consignadas por la Sala en la línea jurisprudencial analizada, resultan enteramente predicables al caso bajo estudio, en el que tampoco se demostró de qué manera la presunta omisión del cumplimiento del citado artículo 111, por parte de los Municipios demandados, vulneró o puso en riesgo el derecho colectivo al ambiente sano de su población. La actora no respaldó probatoriamente que la desatención de lo dispuesto en la norma, conllevara la vulneración o amenaza de los derechos e intereses colectivos enunciados en la demanda, porque las autoridades no estuvieran velando por la conservación de las fuentes hídricas que abastecen los acueductos, o porque se discutiera la calidad o potabilidad del recurso. Sobre la importancia de la carga de la prueba en las acciones populares, la Sala ha sostenido que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, en dichas acciones “la carga de la prueba corresponderá al demandante”, es decir, que es deber del actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos, cuya protección reclama con la demanda, pues es evidente que no basta con enunciar la supuesta amenaza o vulneración, para que se tenga por cierta dicha afirmación. Así las cosas, ciertamente se advierte que la parte demandante no aportó ningún elemento probatorio para demostrar idónea y válidamente el daño, la amenaza o

la vulneración a los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, y tampoco manifestó ni acreditó la imposibilidad de allegar las pruebas respectivas. Tal defecto afecta todas las pretensiones del libelo introductorio, incluso respecto de los Municipios no apelantes, por lo que la Sala revocará en todas sus partes la sentencia apelada. Por último, estima la Sala necesario exhortar a los demandados para que, inmediatamente, adelanten las gestiones administrativas, presupuestales y técnicas necesarias, con miras a asegurar la observancia de lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 106 de la Ley 1151 de 2007. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : PRIMERO: REVOCASE la sentencia de 4 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. En su lugar, se dispone: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: EXHORTASE a los Alcaldes de los Municipios de Tenerife, Plato, Pijiño del Carmen, Santa Ana, San Zenón, Guamal, El Banco y San Sebastián de Buenavista para que inmediatamente a la notificación de este fallo, adelanten las gestiones administrativas, presupuestales y técnicas necesarias, con miras a asegurar la observancia de lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 106 de la Ley 1151 de 2007.

TERCERO: Comuníquese esta decisión a las partes y envíese el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en sesión del día 7 de julio de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con permiso