CE-47001-23-31-000-2004-01568-01(AP)-2010

ESPACIO PUBLICO - Protección (1) Es deber del Estado, y, por ende, de sus autoridades, velar por la protección de la integridad del espacio público; (2) velar por su destinación al uso común; (3) asegurar la efectividad del carácter prevalente del uso común del espacio público sobre el interés particular; (4) ejercer la facultad reguladora en materia de ordenamiento territorial, en relación con la utilización del suelo y del espacio público para la defensa del interés común, entre otros; (5) es un derecho e interés colectivo; (6) constituye el objeto material de las acciones populares y es uno de los bienes jurídicamente garantizables a través de ellas. DERECHOS COLECTIVOS - Medios de protección Se advierte igualmente que el ámbito de protección de los derechos colectivos no está dado por un único y específico medio, a menos que se demuestre que los medios alternativos existentes son ineficaces y que la amenaza o el riesgo contingente están directamente asociados al medio faltante. Considera la Sala que no acertó el Tribunal al considerar violados los derechos colectivos invocados, ya que como se aprecia en el video y fotos aportados por los actores y el Municipio respectivamente, se observa el pontón construido, con lo que se concluye que la comunidad sí tiene acceso a las vías públicas por medio de un puente vehicular y peatonal, por lo tanto, se revocará la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010)

Radicación número: 47001-23-31-000-2004-01568-01(AC)

Actor: MIRYAM RAMIREZ SANCHEZ Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Municipio de Neiva, contra la sentencia de 4 de octubre de 2006, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Huila estimó las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 7 de diciembre de 2004, los ciudadanos MIRYAM RAMIREZ SANCHEZ Y REINERO LOSADA FIERRO entablaron acción popular contra el Municipio de Neiva para reclamar protección a los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público. 1.1. Hechos El Municipio de Neiva celebró contrato de construcción de obra el 12 de diciembre de 2003 con el consorcio PAGAL,1 con el objetivo de construir una batea sobre la

quebrada San Carlos, en el sector de la Calle 3ª entre Carreras 31 y 32; la mencionada obra quedó inconclusa por el ahondamiento y canalización de la quebrada dejando aislados a los habitantes del sector por la falta de construcción de un paso vehicular y peatonal. 1.2. Pretensiones Los actores solicitan que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: Se ordene al Municipio de Neiva la terminación de la construcción de la batea sobre la quebrada San Carlos, realizando la construcción del paso vehicular y peatonal en la Calle 3 entre Carreras 31 y 32. Que se reconozca a su favor el incentivo de que trata el artículo 39 y 40 de la Ley

472 de 1998. Se condene en costas.

2. LA CONTESTACIÓN El Municipio de Neiva, mediante apoderado, argumentó que la construcción de vías y canalización de quebradas requiere estudios previos a la etapa de construcción.

Puso de presente que la administración actuó diligentemente al haber celebrado contrato para construir el puente vehicular y peatonal, el cual se encuentra 1 Folio 8 a 19. terminado.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 20 de mayo de 2005, con la asistencia de los accionantes, del Procurador Judicial, los apoderados judiciales del Municipio y de los accionantes y el Representante de Planeación del Departamento del Huila. Se declaró fallida por no arribar a fórmula de pacto de cumplimiento.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1. El Municipio argumentó que a través del contrato de consultoría 002 de 2003 cumplió con la construcción de obras de protección geotécnica y manejo ambiental de la quebrada San Carlos.

Manifestó que celebró contrato de obra pública 080 de 2004 (12 de noviembre) para la construcción de un puente de 4 metros en la Carrera 33 entre Calles 3 y 4 del Barrio San Carlos (Comuna 8), obra que permitió la normal movilización de peatones y vehículos por este sector. Puso de presente que realizó licitación pública No 002 de 2006 con el objetivo de mantener, mejorar y conservar la malla vial de Neiva, que comprende la construcción de un box-coulvert, el cual comunicará al Barrio Los Parques con otros, aledaños al Barrio San Carlos.

4.2. Los actores guardaron silencio.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia de 4 de octubre de 2006 declaró vulnerado el derecho colectivo al goce del espacio público ante la carencia de un pontón que facilite el acceso y salida de los habitantes del Barrio San

Carlos, ubicado en la Calle 3ª entre Carreras 31 y 33 de Neiva, imposibilitando a los moradores el acceso a las vías públicas y demás espacios públicos. Ordenó al Municipio realizar la construcción del pontón de la Calle 3ª entre Carreras 31 y 32 del Barrio San Carlos, u obra similar que facilite el acceso de los habitantes del sector y mantener la vía en buen estado, lo cual debía ejecutarse en el año 2007, y ordenó incluir en el presupuesto de esa vigencia la correspondiente partida. Concedió el incentivo a los actores en cuantía de diez (10) salarios mínimos mensuales, en consonancia con el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, a costa del Municipio.

III. EL RECURSO DE APELACION El Municipio replicó la decisión reiterando los argumentos expuestos en sus alegatos de conclusión.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 88 de la Constitución Política dispone: «Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella» En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de

agosto) cuyo artículo 2° define las acciones populares así: «Artículo 2°. Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.» 4.1. Marco constitucional y legal del espacio público. Las acciones populares están instituidas en el artículo 88 de la Constitución Política como medio de protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el espacio público y al goce de un ambiente sano. Este mandato constitucional fue desarrollado por la Ley 472 de 1998. Para el sub-lite importa resaltar que el derecho al goce del espacio público está consagrado en el artículo 82 de la Constitución Política, en los siguientes términos: «Artículo 82.- Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.» (1) Es deber del Estado, y, por ende, de sus autoridades, velar por la protección de la integridad del espacio público; (2) velar por su destinación al uso común; (3) asegurar la efectividad del carácter prevalente del uso común del espacio público sobre el interés particular; (4) ejercer la facultad reguladora en materia de

ordenamiento territorial, en relación con la utilización del suelo y del espacio público para la defensa del interés común, entre otros; (5) es un derecho e interés colectivo; (6) constituye el objeto material de las acciones populares y es uno de los bienes jurídicamente garantizables a través de ellas. Los artículos 5° y 7° de la Ley 9ª de 19892 definen el espacio público así: « […] el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. […] Así, constituyen el Espacio Público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva; para la seguridad y tranquilidad 2 «Por la cual se dictan normas sobre Planes de Desarrollo Municipal, Compra – Venta y Expropiación de Bienes y se dictan otras disposiciones» ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares […]» El artículo 6° ídem3 preceptúa: «Artículo 6°.- El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes.

El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes. Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito. » 4.2. Caso concreto. En el sub-judice, los actores pretenden que a través de la acción popular se protejan sus derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, ya que el Municipio de Neiva al celebrar contrato de construcción de obra para construir una batea sobre la quebrada San Carlos, la cual quedó inconclusa por el ahondamiento y canalización de la quebrada, dejó aislados a los habitantes del sector por la falta de construcción de un paso vehicular y peatonal. Del material probatorio se destaca:  Contrato de consultoría 002 de 2003 celebrado el 12 de diciembre de 2003 entre el Municipio de Neiva y el Consorcio PAGAL con el objetivo de construir obras de protección geotécnica y manejo ambiental del parque de quebrada zanjón de San Carlos de Neiva que incluye el retiro de escombros, podas, nivelación de césped, pintura, reposición de árboles, ambientación de jardines, adoquín, iluminación tipo peatonal, relleno en recebo compactado, etc.4 3 Véase también la Ley 388 de 1997 y el Decreto 1504 de 1998. 4 Folio 8 a 19.  Oficio 0192 de 2004 (15 de marzo) suscrito por el Ingeniero Jorge

Eliécer Serrano Durán, Asesor del Despacho del Municipio de Neiva, dirigido a los habitantes del Barrio San Carlos en que informó: […] Les informo que inicialmente estaba planteada la construcción de una batea en el sitio, pero no era viable dicha construcción ya que las aguas del zanjón podían desbordarse inundando las casas vecinas, se procedió a evaluar la posibilidad de la construcción de un puente vehicular en dicho sitio pero la altura entre la viga del puente y el piso del canal es escasamente de 1 metro y teniendo en cuenta que el zanjón es altamente sedimentable reduciría de manera considerable la sección hidráulica colocando en peligro la estabilidad del puente en caso de una creciente, la otra posibilidad es construir el puente vehicular arqueado aumentando de esta manera la sección hidráulica pero se aumentan los costos en 12 millones, lo cual debe ser analizado por la interventoría, el contratista y la Alcaldía de Neiva. Una vez se tome la determinación se les estará comunicando. […]5  Oficio de 27 de mayo de 2004 suscrito por el Ingeniero Jorge Eliécer Serrano Durán, Asesor del Despacho del Municipio de Neiva, dirigido a los habitantes del Barrio San Carlos en que manifestó: […]

1. El desarrollo del proyecto se hizo mediante consultoría efectuada por un Ingeniero Civil y un Arquitecto, los que estuvieron en contacto directo con la comunidad (hasta donde se es permitido) y quienes consultaron lo adecuado, ya que las obras civiles no obedecen al capricho de las comunidades, sino que son tenidos en cuenta parámetros establecidos

por las normas de urbanismo y que no son susceptibles de modificación.

2. Consultados los planos del sector, que existen en la oficina de Planeación Municipal, se observa que sobre la margen derecha (aguas debajo del zanjón San Carlos) se debe desarrollar una vía tipo V 7, más comúnmente llamada peatonal, por lo que queda desvirtuada la insinuación que hace la comunidad respecto de la falta de planeación.

3. La mejor opción que se pudo plantear para este paso, era la batea, pues esta obra de ingeniería, tiene la cualidad que no presenta ningún tipo de problema respecto del manejo de aguas, de basura, o de sedimentos, pero la obra fue rechazada por parte de la comunidad, al alegarse que “No permitía el paso del personal de este sector”. Aspecto que fue tenido en cuenta por la Interventoría para modificar el diseño de la obra y ordenar la modificación del paso por el de un puente peatonal. Este cambio obedece a la razón expuesta anteriormente “la vía a comunicar es peatonal y no vial”. 5 Folio 22

Por lo anterior me permito indicarles que el caso está siendo estudiado por los ingenieros de las oficinas de planeación y proyectos para encontrarle la mejor solución posible a este interrogante. […]6  Experticio realizado por la Sociedad Huilense de Ingenieros para la proyección y construcción de una estructura que esté acorde a las características técnicas físicas e hidráulicas de la obra existente y que sirva de paso sobre el canal, Barrio San Carlos de Neiva en que hizo saber: […] De acuerdo a la inspección y valoración técnica de las necesidades de construir una estructura de paso vehicular peatonal o de cualquier tipo de

vehiculo para transporte como puede ser desde una bicicleta, moto o vehículo hasta tracción animal. Técnicamente sí es posible construir un pontón, que es la estructura que se adapta a las características físicas e hidráulicas del canal a cubrir. La necesidad de la construcción la expone toda la comunidad, ya que según se observa, toda la franja de viviendas que se encuentra al otro lado del canal, presenta inconvenientes y aislamiento, debido a la incomodidad y dificultad de trasladarse de un lado del canal al otro. […] 7  6 Fotografías aportadas por los actores en que se aprecia un puente peatonal provisional construido por la comunidad para pasar por el caño San Carlos.8  Contrato de obra pública 080 de 2004 (12 de noviembre) celebrado entre el Municipio de Neiva y Construcciones y Diseños ATC LTDA. con el objetivo de construir un puente de 4 metros en la Carrera 33 entre Calles 3 y 4 del Barrio San Carlos de Neiva.9  Oficio de 6 de julio de 2005 suscrito por el Jefe del Departamento Administrativo de Planeación Municipal en que manifestó: 6 Folios 28 y 29. 7 Folios 36 a 60. 8 Folios 61 a 64 y 249. 9 Folios 94 a 98. […] Una vez consultado el plano del Barrio San Carlos de diciembre de 1991 que reposa en esta oficina se constató el perfil de la Calle 3 entre Carreras 31 y 32, tiene las siguientes características:

VIA: V-7

ANCHO DE VIA: 6.00 MTS

ANDEN: 1.00 MT

CALZADA: 4.00 MTS

ANTEJARDIN: NO

[…]10  Dictamen pericial practicado el 6 de febrero de 2006 por el Ingeniero Julio Cesar Pascuas Cachaya, ordenada por el Tribunal, se lee: […]

1. El paso está localizado en el Barrio San Carlos, Comuna 8, en la

Calle 3 entre Carreras 31 y 32. Antiguamente lo hacían por una batea que estaba construida en ese sitio, pero por los trabajos que hizo la Alcaldía quienes no tuvieron en cuenta dicho paso; las familias quedaron aisladas completamente por la suspensión de el, debido a la canalización de la quebrada que corre allí.

2. Las vías de acceso son la Calle 3 y la Carrera 32.

3. Existe transporte público hacia el sector, pero desde que se canalizó la quebrada llega hasta el sector del IPC, porque anteriormente iba hasta el Barrio Cristalina, debido a que por esa batea era la ruta del bus. El tránsito de vehículos y de transeúntes es realizado por vías de acceso público.

4. El acceso por las vías públicas es adecuado, pero al construir ese pontón mejoraría las facilidades de tránsito ya que todas las personas se beneficiarían por ser más corta.

5. Conforme a lo observado se hace necesario construir un pontón para el acceso de personas y vehículos con las siguientes características: luz total 5 metros, altura 1.80 metros, ancho 4.70 metros. El costo aproximado de la obra es de $7.000.000.

6. El paso construido por la comunidad sí representa peligro, ya que está hecho de una madera que no cumple los requisitos para estos casos.

7. Sí existe embotellamiento vehicular y peatonal toda vez que una

parte de la comunidad está aislada. Para solucionarlo sería construyendo ese paso en concreto para personas y vehículos. […]11 10 Folio 130. 11 Folio 148.  Informe de interventoría COP No 080 de 2004, construcción de puente de 4 metros, en la Carrera 33 entre Calles 3 y 4 del Barrio San Carlos del Municipio de

Neiva en que se hizo constar: […] Diciembre 10/2004 - Diciembre 31 de 2004

El día 10 de diciembre se dio inicio al contrato, una vez ubicados en el terreno donde se debe construir el puente, se observó que por la inestabilidad del terreno, lo cual es impredecible en época de verano, dado que no existe canalización de la quebrada en este tramo, se debe realizar un rediseño estructural del puente, teniendo en cuenta el tipo de tráfico que éste va a soportar, además los planos no coinciden con el estado actual del cauce de la quebrada, ya que sus dimensiones ha aumentado debido a las lluvias y por ende crecientes de la quebrada. […]12  7 fotografías aportadas por el Municipio en las que se observa el puente construido en la Carrera 33 entre Calles 3 y 4 del Barrio San Carlos de Neiva.13  Certificado suscrito el 21 de marzo de 2006 por el Secretario de Infraestructura y Vías de Neiva en que manifestó: […] En la actualidad se encuentra en trámite la Licitación Pública No 002 de 2006, cuyo objeto es el “Mantenimiento, mejoramiento y conservación de

la malla vial de la ciudad de Neiva” y en el grupo 2 formado por la UPZ la toma que comprende las comunas 5, 7 y 8 está incluida la construcción de un box-coulvert en la Calle 2 con Carrera 28 sobre la quebrada La Cabuya en el zanjón San Carlos que comunica el barrio Los Parques con el Barrio San Carlos. […]14  Convenio de cooperación Interinstitucional 915 de 2005 celebrado el 4 de noviembre de 2005 entre el Departamento del Huila y el Municipio de Neiva con el objeto de aunar esfuerzos para cofinanciar la construcción de pavimento rígido en las vías urbanas del Municipio de Neiva (incluida la Calle 3B puente sobre la Cabuya).15 12 Folio 170. 13 Folios 175 a 177 - 238. 14 Folio 178. 15 Folios 179 a 181.  Acta de entrega y recibo final de 6 de julio de 2004 de la obra parque quebrada zanjón de San Carlos en que consta que el puente fue construido en el Barrio San Carlos, entregado por el contratista y recibidas a satisfacción por el Municipio.16  1 video aportado por los actores en que se aprecia el sector en el que está construido un puente vehicular y uno peatonal, construidos en el sector objeto de debate.  Plano aportado por los actores en que se aprecia el sitio de construcción del pontón por parte del Municipio y la distancia que tienen que recorrer las familias y usuarios para acceder a las vías de acceso público (110 metros).17 Del material probatorio aportado al plenario, advierte la Sala que el Municipio

construyó el puente en el sector objeto de debate, como se demuestra en el acta de entrega y recibo final de la obra parque quebrada zanjón de San Carlos, en que consta que el puente fue construido y entregado por el contratista y recibido a satisfacción por el Municipio, prueba que no fue desvirtuada por los actores, por lo tanto, no pueden alegar estos que las familias residentes en el sector, quedaron aisladas por carecer de un puente peatonal y vehicular. Por otra parte, el dictamen pericial practicado por el Ingeniero Julio Cesar Pascuas Cachaya permite concluir que la construcción del pontón mejoraría las facilidades de tránsito, más no quiere decir esto que dicha construcción sea necesaria para la obligatoria movilidad de quienes frecuentan el lugar. De igual forma, en el plano aportado por los actores se aprecia que la distancia de construcción de los puentes tanto vehiculares como peatonales no representa una distancia considerable (110 metros) para los usuarios y familias residentes en el sector. Se advierte igualmente que el ámbito de protección de los derechos colectivos no está dado por un único y específico medio, a menos que se demuestre que los 16 Folios 210 a 215. 17 Folio 65. medios alternativos existentes son ineficaces y que la amenaza o el riesgo contingente están directamente asociados al medio faltante. Considera la Sala que no acertó el Tribunal al considerar violados los derechos colectivos invocados, ya que como se aprecia en el video y fotos aportados por los actores y el Municipio respectivamente, se observa el pontón construido, con lo que se concluye que la comunidad sí tiene acceso a las vías públicas por medio

de un puente vehicular y peatonal, por lo tanto, se revocará la sentencia apelada En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.- REVOCASE la sentencia apelada, en su lugar se dispone, deniégase las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 2 de septiembre de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO