CE-47001-23-31-000-2004-02099-01(0598-09)-2012

RECARGO NOCTURNO - Docente universidad estatal / RECARGO NOCTURNO DOCENTE UNIVERSITARIO - Remuneración mensual no contempla dicha prestación / DOCENTE UNIVERSIDAD ESTATAL - Régimen salarial especial / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD - Aplicación del régimen especial en su integridad Estando probado que el actor durante el tiempo que permaneció vinculado a la Universidad del Magdalena ostentó la calidad de empleado público docente, no es posible reconocerle el recargo nocturno pretendido, habida cuenta de que la normativa que regula de manera especial el régimen salarial del personal docente al servicio de las universidades públicas, como quedó visto, no contempla dicha prestación. A juicio de la Sala, una conclusión diferente no sólo desconocería el régimen salarial especial previsto para el personal docente de las universidades oficiales sino que también implicaría una clara vulneración al principio de inescindibilidad de las normas, en tanto el actor pretende la aplicación de disposiciones distintas a las que regulaban su situación particular como docente oficial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1444 DE 1992 / DECRETO 1042 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 47001-23-31-000-2004-02099-01(0598-09)

Actor: MARTIN OSPINO RODRIGUEZ

Demandado: UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 15 de agosto de 2008, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda presentada por Martín Ospino Rodríguez contra la Universidad del Magdalena. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la parte actora, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, a fin de que se declare la nulidad del Oficio de 3 de agosto de 2004, proferido por la Rectoría de la Universidad del Magdalena, quien en respuesta a su petición elevada en sede administrativa, negó por improcedente el reconocimiento del recargo nocturno del 35% sobre 4 horas de su jornada laboral de 8 horas, como Docente de Tiempo Completo en la Facultad o Programa de Administración.

Igualmente solicita se declare: 1) que la Universidad se encuentra en mora por el no pago de dicho recargo, con efectos fiscales desde el 28 de agosto de 2002; 2) que no ha liquidado en forma correcta los sueldos, prima de servicio, prima de navidad, vacaciones, cesantías, intereses sobre cesantías y demás prestaciones, al no tener en cuenta ese recargo nocturno; 3) que debe liquidar los intereses moratorios y la indemnización correspondiente por no pago; 4) que se aplique la excepción de inconstitucionalidad del artículo 104 del Decreto Ley 1042 de 1978, por violar la norma jurídica superior, pues su horario de trabajo era de 8 horas, diferente a otros docentes con horario de 4 horas; y 5) que se dé cumplimiento a

la sentencia en aplicación de los artículos 176 y 177 del C.C.A. y se condene al pago de las costas a que haya lugar. Como hechos fundamento de la demanda, expuso que el 1º de junio de 1997 se posesionó como Docente de Tiempo Completo en la Universidad del Magdalena. Desde el 31 de diciembre de 2003 mediante Resolución No. 0619, se le desvinculó para el otorgamiento de la Pensión de Jubilación, cumpliendo con un tiempo de servicio de 25 años. Indicó que la Universidad del Magdalena tiene establecidas dos jornadas: una diurna, de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., y una nocturna, de 6:00 p.m. a 10:00 p.m., y que en las dos jornadas trabajan los profesores de Tiempo Completo que como él, deben laborar 8 horas. Advirtió que en ningún momento durante el tiempo en que prestó sus servicios como docente al servicio de esa Universidad, se le tuvo en cuenta el recargo nocturno para el pago mensual del salario. Citó como disposiciones violadas el Preámbulo y los artículos 13, 29 y 53 de la Carta Política; 47 y 48 del Código Contencioso Administrativo; 35 del Decreto Ley 1042 de 1978; la Ley 6ª de 1945; el Decreto 1160 de 1947 y la Ley 244 de 1995. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia del 15 de agosto de 2008, denegó las pretensiones de la demanda (fls. 322-333 vto). Señaló que la

excepción de prescripción de la acción tendría vocación de prosperidad, si se accediera a las pretensiones de la demanda, contados tres años atrás desde la fecha del escrito de reclamación, esto es, desde el 12 de julio de 2004, fecha en que el actor solicitó el pago de los valores por recargo nocturno y la reliquidación de sueldos, primas y cesantías. Respecto de la ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de vía gubernativa, precisó que los aspectos relativos al pago de cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, de navidad y vacaciones, no se estudiarían en razón a que no fueron objeto de reclamación administrativa y la administración no tuvo la oportunidad de pronunciarse previamente; y respecto de la “buena fe” de la demandada, indicó que no se podía proponer como medio exceptivo, pues los argumentos son solo una negación del derecho reclamado. Frente al caso concreto y en lo que concierne al cargo de violación al debido proceso por no indicar los recursos que procedían contra el acto impugnado, expresó que si bien dicha conducta es reprochable, la misma no genera su nulidad, porque fue plenamente conocido por el actor. Que además, no hacer uso de los recursos por no concederlos, permite inferir que se encuentra agotada la vía gubernativa, lo que hace viable demandar directamente ante la Jurisdicción, tal como lo señala el inciso tercero del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo. En lo que atañe al reconocimiento del recargo nocturno del 35% para los docentes de la Universidad del Magdalena, señaló que si bien es cierto dicha

figura se encontraba en el Decreto 1042 de 1978, la cual posteriormente se hizo extensiva a las entidades territoriales, lo cierto es que el artículo 104 de la citada norma exceptúa de su aplicación al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva, razón por la cual el actor no tiene derecho a su reconocimiento. Con relación a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad frente al literal b) del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, sostuvo que dicha norma fue objeto de revisión por la Corte Constitucional con efectos de cosa juzgada constitucional, en el sentido de declarar su exequibilidad en Sentencia C-566 de 1997, toda vez que la situación jurídica de los docentes es sustancialmente diferente a la de los demás empleados públicos de la Rama Ejecutiva, por lo que no admite idéntico tratamiento jurídico. Y para ser sujeto del beneficio contemplado por el artículo 35 del aludido Decreto, se requiere laborar ordinariamente por el sistema de turnos, pero en el caso del actor, su jornada laboral era permanente de 2:00 p.m. a 10:00 p.m. EL RECURSO DE APELACIÓN En memorial visible a folios 341 a 366 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Si no ha habido pronunciamiento del ordinal b) del artículo 104 del Decreto Ley 1042 de 1978, respecto del artículo 35 ibídem, es clara la procedencia del estudio de la excepción de inconstitucionalidad solicitada en la demanda respecto de éste,

toda vez que no es predicable en este asunto el conflicto planteado por el Tribunal en el fallo recurrido, en el sentido de que ya hubo pronunciamiento de exequibilidad de carácter absoluto, pues tal pronunciamiento no fue general para todo el personal docente sino sólo para el referido en el artículo 34. En cuanto a la posible consideración de que los docentes gozan de un régimen salarial especial más favorable que el de los demás funcionarios públicos, precisa que los parámetros de igualdad son específicos de cada asunto en particular, así que no es posible aducir que si en determinado caso es desfavorable, ello se compensa con la favorabilidad en otros. El núcleo del derecho a la igualdad estriba en que frente a circunstancias iguales, el trato diferente es discriminatorio, de ahí que la Corte Constitucional afirmara que pese a que los regímenes especiales se caracterizan por ser más beneficiosos para los trabajadores, puede darse el caso que en determinados aspectos se vulnere el mencionado derecho, razón por la cual era menester el estudio de constitucionalidad del artículo 104 b) del Decreto 1042, frente a la situación normativa del artículo 34 del mismo decreto. En cuanto a la falta de agotamiento de la vía gubernativa manifiesta que el proceso administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones que se surten desde la presentación de la solicitud que el administrado hace a la administración de que le reconozca un derecho determinado, hasta la expedición del acto administrativo que contiene la decisión respecto de dicha solicitud. El acto administrativo con el cual culmina el proceso administrativo no adquiere firmeza ni da paso a la vía gubernativa, si en el acto de notificación del mismo no

se le da al interesado la información expresamente ordenada por el legislador sobre los recursos que se podían interponer, el plazo y la autoridad competente para resolverlos, la cual en el presente asunto no ocurrió, por tanto la información fue deficiente. En ese sentido y como la vía gubernativa se inicia con esa notificación surtida en debida forma, es claro que si ella no se hace en estos términos, la administración no le da la oportunidad al asociado de discutir ante ella el derecho reclamado y las naturales consecuencias del reconocimiento de ese derecho. Finalmente manifiesta que la petición importante y necesaria, era la relativa al aumento del salario en virtud del recargo nocturno, que fue la planteada en su derecho de petición ante la administración. De habérsele permitido el ejercicio de la vía gubernativa, habría podido alegar en los recursos los ajustes de las prestaciones que se derivan necesariamente de dicha solicitud, sin que se hubiera podido aducir que por no haberse planteado en la petición original, no podía ser objeto de reclamación. Si la administración no dio trámite a la vía gubernativa como ya se ha demostrado, es claro que en el proceso puede el administrado plantear todas aquellas peticiones que se derivan naturalmente de la que elevó inicialmente y que había podido plantear en la vía gubernativa de habérsele brindado la oportunidad. CONCEPTO DEL PROCURADOR A folios 407 a 414 vto la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando confirmar la sentencia apelada, en los siguientes términos:

Considera que el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 prevé a favor de quienes se desempeñan en forma ordinaria y permanente durante la jornada laboral nocturna el recargo del 35% o la compensación con tiempos trabajados. No obstante lo anterior, señaló que la misma norma en su literal b, exceptuó de ese reconocimiento al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva, razón por la cual el demandante como docente de la Universidad del Magdalena no tiene derecho al reconocimiento del citado recargo. Sostuvo que la excepción de inconstitucionalidad que solicita el demandante se aplique, en relación con el literal b del artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, como medida extraordinaria, sólo es procedente cuando la vulneración que se aduce a la Constitución Política resulta evidente, en tanto el juez constitucional se pronuncia definitivamente. Sin embargo, manifestó que tal circunstancia no se observa en el presente caso en razón a que, la Corte Constitucional ya se pronunció sobre la constitucionalidad de la citada norma declarándola exequible. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae en determinar si al demandante en su condición de docente de tiempo completo de la Universidad del Magdalena le asiste el derecho al reconocimiento del recargo nocturno equivalente al 35% sobre su asignación mensual, por las labores desempeñadas de 6:00 p.m. a 10:00 p.m. en el citado centro educativo, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978.

Hechos probados: Según certificado de 6 de noviembre de 2004, suscrito por la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos y Laborales de la Universidad del Magdalena, el actor se desempeñó como docente de tiempo completo en la categoría de profesor asociado adscrito al Programa de Administración de Empresas desde el 16 de abril de 1978 hasta el 31 de diciembre de 2003, fecha en que se desvinculó por haber cumplido con los requisitos de pensión (fl-31).

Mediante escrito de 12 de julio de 2004, el demandante solicitó a la Universidad del Magdalena el reconocimiento del recargo nocturno correspondiente al 35% de su salario, sobre las 4 horas complementarias de su jornada laboral, como docente de tiempo completo (fls.25-28). El 3 de agosto de 2004 el Rector de la Universidad del Magdalena negó dicha solicitud por improcedente.

El acto administrativo acusado: Oficio de 3 agosto de 2004, proferido por el Rector de la Universidad del Magdalena, mediante el cual se le negó al señor Martín Ospino Rodríguez el reconocimiento y pago de un recargo nocturno como docente de tiempo completo de la Facultad de Administración.

Del caso concreto: De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, la presente controversia se contrae a establecer si al actor le asiste derecho al reconocimiento del recargo nocturno del 35% sobre la asignación mensual que venía percibiendo como docente universitario de tiempo completo, por las 4 horas de trabajo complementario comprendido entre las 6:00 p.m. y las 10:00 p.m., para

lo cual, la Sala hará las siguientes precisiones: A partir de la reforma constitucional que se introdujo mediante Acto Legislativo No. 01 de 11 de diciembre de 1968, la competencia para fijar tanto las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos del orden nacional, como el régimen prestacional de todos los empleados públicos, se radicó en cabeza del Congreso de la República, tal como quedó establecido en el numeral 9° del artículo 76 de la Constitución Política de 1886. Con la expedición de la Constitución Política de 1991, corresponde al Congreso mediante la expedición de leyes marco, señalar las normas generales, objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales, de acuerdo con lo dispuesto en los literales e) y f) del numeral 19 de su artículo 150. En punto del régimen salarial y prestacional de los docentes vinculados a las universidades estatales u oficiales, el artículo 77 de la Ley 30 de 1992 dispone que dicho régimen debe sujetarse a lo previsto en la Ley 4ª de 1992, sus decretos reglamentarios y demás normas que la adicionen y complementen. En efecto, en el ámbito salarial y prestacional, los docentes vinculados a las universidades públicas del orden nacional y territorial se rigen por lo establecido en el Decreto 1444 de 19921, toda vez que el Decreto 55 de 19942 hizo extensivo para esta última categoría de docentes el régimen previsto en el citado Decreto

1444 de 1992, normativa expedida con fundamento en las facultades otorgadas por la Ley 4ª de 1992. El artículo 1 del Decreto 55 de 1994 señaló que: “Los empleados públicos docentes de las Universidades Estatales u Oficiales del orden departamental, municipal y distrital que se vinculen por concurso a partir de la vigencia del presente decreto se les aplicará el régimen salarial y prestacional previsto en el 1 Decreto No. 1444 de 1992 “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades públicas del orden nacional”. 2 Decreto No. 55 de 1994 “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades estatales u oficiales del orden departamental, municipal y distrital”. Decreto 1444 de 1992 y 26 de 1993, y aquellos que los adicionan o modifican”. Por su parte, el Decreto 1444 de 1992, sobre la remuneración mensual de los empleados públicos docentes de las universidades públicas, en su artículo 1º, dispone que: “…se establecerá sumando todos los puntos que a cada cual corresponda, multiplicando por el valor del punto”. Y los puntajes en razón de los cuales es remunerado este profesorado, se establecen de acuerdo con la valoración de factores tales como los títulos correspondientes a estudios universitarios, la categoría dentro del escalafón docente, la experiencia calificada, la productividad académica y las actividades de dirección académicoadministrativas. No obstante lo anterior, observa la Sala que en el aludido Decreto, dentro de la

regulación de la remuneración mensual y de los factores de puntaje de dichos docentes, no se encuentra contemplado lo concerniente a los recargos nocturnos. Es por lo expuesto que, en principio, sería factible, como lo hace la parte demandante, analizar las previsiones contenidas en el Decreto 1042 de 1978, que sí hacen referencia al concepto de recargo nocturno en su artículo 35, en los siguientes términos: “Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas la parte del tiempo trabajado se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento pero podrá compensarse con períodos de descanso”. Sin embargo, no se puede perder de vista que el citado Decreto 1042 de 1978 establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración pero para los servidores públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional; este Decreto no tiene en cuenta ni regula lo referente al personal docente de tiempo completo de las universidades públicas, que en el modelo constitucional anterior formaban parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, y que desde la Constitución de 1991 tienen el carácter de instituciones autónomas. Adicionalmente, tampoco resulta aplicable lo preceptuado por el Decreto 1042 de 1978 a la situación particular del actor, toda vez que el mismo decreto en su

artículo 1043 exceptuó de su aplicación a los docentes de los distintos órganos de la Rama Ejecutiva, de la época, por lo que no es posible la remisión analógica para aplicar al actor dicho precepto, en su calidad de docente universitario.

Dispone la citada norma: “Artículo 104º.- De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicios en el exterior. b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. Declarado exequible sentencia Corte Constitucional 566 de 1997. c) A los empleados de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración legalmente aprobados, salvo lo previsto en el artículo 72. d) Al personal de las fuerzas militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional que no se rigen por el Decreto-Ley 540 de 1977. e) El personal de la policía nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma. f) A los empleados del sector técnico-aeronáutico del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil. g) A los empleados del Departamento Nacional de Planeación. h) Al personal carcelario y penitenciario de que trata el Decreto 27 de 1989.”.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-566 de 1997 al revisar la constitucionalidad del literal b, del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, sostuvo que: “Resulta entonces obvio que las normas demandadas no propician

desconocimiento alguno del artículo 53 constitucional que señala que las leyes que profiera el legislador en materia laboral deberán tener en cuenta, entre otros, el principio de “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo...” Antes bien, dicho principio se ve consultado al aplicar conjuntamente los artículos 104 y 34 del decreto 1042 de 1978, pues el juego de las dos disposiciones, contrariamente a lo que se alega en la demanda, conduce a remunerar de manera proporcional un trabajo que ostenta una “calidad” especial, cual es el de los servidores del Estado que ordinariamente trabajan de noche, y a no reconocer la misma remuneración a los maestros que laboran para el Estado también en el turno de la noche, pero cumpliendo con una jornada substancialmente menor. La razón de ser de la norma que consagra el recargo salarial por el trabajo ordinario nocturno es, como se ha dicho, el exceso de cuidado y energía que implica para el ser humano trabajar habitualmente en estas condiciones, circunstancia que no se encuentra en el caso de los maestros que laboran ordinariamente de noche en turnos que no exceden de cuatro o cinco horas diarias, usualmente comprendidas 3 Resalta la Sala que esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-566 de 1997. entre las seis de la tarde y las diez de la noche. De otro lado, la distinta duración de las jornadas en uno y otro sector se justifica por razones de diferencia en el servicio que se presta en uno y otro caso, lo cual no es menester entrar a analizar.”. Descendiendo al caso concreto, observa la Sala que de acuerdo con la

certificación de tiempo de servicios expedida el 4 de noviembre de 2004, por la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos y Laborales de la Universidad del Magdalena, el demandante estuvo vinculado a dicha institución de educación superior desde el 16 de abril de 1978 hasta el 31 de diciembre de 2003. Así se lee en la citada certificación: “Que el doctor Martín Ospino Rodríguez identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.527.129 expedida en Santa Marta, estuvo vinculado a esta institución desde el 16 de abril de 1978 como docente de tiempo completo en la categoría de Profesor Asociado adscrito al Programa de Administración de Empresa, hasta el 31 de diciembre de 2003, fecha en que se desvinculó por haber cumplido con los requisitos de pensión exigidos por las leyes laborales y reconocida a partir del 1° de marzo de 2003 mediante resolución No. 0619 de 31 de diciembre de 2003. Que mediante Oficio de fecha 28 de octubre de 2004, la Directora del Programa de Administración informó que el Doctor Ospino laboró en el horario de dos de la tarde (2:00pm) a diez de la noche (10:00 p.m.). De acuerdo con lo expuesto, y estando probado que el señor Ospino durante el tiempo que permaneció vinculado a la Universidad del Magdalena ostentó la calidad de empleado público docente, no es posible reconocerle el recargo nocturno pretendido, habida cuenta de que la normativa que regula de manera especial el régimen salarial del personal docente al servicio de las universidades públicas, como quedó visto, no contempla dicha prestación.

A juicio de la Sala, una conclusión diferente no sólo desconocería el régimen salarial especial previsto para el personal docente de las universidades oficiales sino que también implicaría una clara vulneración al principio de inescindibilidad de las normas, en tanto el actor pretende la aplicación de disposiciones distintas a las que regulaban su situación particular como docente oficial. Finalmente, en relación con la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la entidad demandada, dirá la Sala que encuentra acertada la decisión del Tribunal en cuanto declaró probada la citada excepción, toda vez que el actor en el escrito de 12 de julio de 2004 dirigido a la Universidad del Magdalena, únicamente solicitó el reconocimiento y pago del recargo nocturno del 35% de su salario y de una indemnización por su falta de pago, sin hacer alusión a las prestaciones sociales que ahora pretende reclamar ante esta Jurisdicción (fls. 25 a 28). Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del quince (15) de agosto de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del proceso promovido por MARTÍN OSPINO RODRÍGUEZ, contra de la Universidad del Magdalena. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.