CE-47001-23-31-000-2004-02179-01(0166-09)-2010

RECARGO NOCTURNO DOCENTE – Inclusión en liquidación de prestaciones sociales. Vía gubernativa. No agotamiento / VIA GUBERNATIVA – No agotamiento. Recargo nocturno docente. Inclusión en la liquidación de prestaciones sociales En relación con el reconocimiento y pago de las primas de navidad, vacaciones, y servicios, cesantías e intereses sobre estas, incluyendo el recargo nocturno del 35%, quedan excluidos del tema a decidir, como quiera que sobre las mismas no hubo agotamiento de la vía administrativa y sólo aparecen súbitamente en la demanda que abrió el proceso contencioso administrativo, aspecto este por el cual se impone confirmar la sentencia recurrida. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONES DE LOS DOCENTES DE UNIVERSIDADES PUBLICAS DEL ORDEN TERRITORIAL – Regulación legal El personal docente de las Universidades Públicas Estatales, se rige por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionen y complementen, como el Decreto 1444 de 1992, así como quienes prestan servicios docentes a las Universidades Públicas del orden territorial han de sujetarse a los mandatos del Decreto 55 de 1994. Este dispone que los profesores de las universidades Estatales del orden departamental, municipal y distrital están sujetos al régimen salarial y prestacional previsto en los Decretos 1444 de 1992, y 26 de 1993, así como a las normas que los adicionan o modifican. Del mismo modo, el artículo 104 del Decreto No. 1042 de 1978, en su literal b) expresamente

exceptúa de su aplicación a los docentes de los distintos órganos de la Rama Ejecutiva, con lo que no es posible la remisión analógica para aplicar al actor dicho precepto, en su calidad de docente universitario. Dicho a manera de cierre, las reglas que gobiernan el personal Docente de las Universidades Estatales no contemplan el recargo nocturno, como factor de remuneración.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1444 DE 1992 / DECRETO 26

DE 1993 / DECRETO 55 DE 1994 / LEY 26 DE 1993

RECARGO NOCTURNO DE DOCENTE UNIVERSITARIO – No consagración legal En el Decreto 1444 de 1992, no se incluye el recargo por trabajo nocturno como factor de remuneración. En principio esa ausencia de norma nos llevaría a integrar con las previsiones contendidas en el Decreto No. 1042 de 1978, en el cual sí se hace referencia a dicho concepto, en el artículo 35.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1444 DE 1992 / DECRETO 1042 DE 1978 –

ARTICULO 35

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 47001-23-31-000-2004-02179-01(0166-09)

Actor: LUIS ALFREDO SANCHEZ ARRIETA

Demandado: UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el 23 de julio de 2008, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda instaurada por Luís Alfredo Sánchez Arrieta contra la Universidad del Magdalena. LA DEMANDA LUÍS ALFREDO SÁNCHEZ ARRIETA en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Magdalena declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: - El Oficio sin número de 3 de agosto de 2004, suscrito por el Rector de la Universidad del Magdalena, mediante el cual declara improcedentes las solicitudes presentadas por el demandante. Como solicitud adicional reclama el demandante se aplique la excepción de inconstitucionalidad del artículo 104 del Decreto Ley 1042 de 1978 por “ser violatorio de una norma jurídica superior, en el caso que nos ocupa, esto es, se cumplía un horario de trabajo de ocho horas, de dos de la tarde (2:00 p.m) a diez de la noche (10.00 p.m.), y No como otros docentes que cumplen un horario de cuatro (4) horas …” Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, el demandante pidió: - Condenar a la Universidad del Magdalena al reconocimiento y pago del recargo nocturno del treinta y cinco por ciento, (35%), sobre las cuatro (4) horas complementarias de la Jornada Laboral Mixta de ocho horas, en la

cual se desempeñó el actor, de dos de la tarde a diez de la noche, como docente de tiempo completo en la facultad o programa educación, causado y no cancelado, desde el 23 de julio de 2001, hasta el día en que fue pensionado, valor que debe ser pagado con su respectiva indexación e intereses moratorios. - Condenar a la Universidad del Magdalena al reconocimiento y pago del faltante sobre las cesantías, del 12%, del interes sobre la parte de las cesantías; de la Primas de Servicio; de las Primas de Navidad; de las vacaciones causadas y no canceladas en su totalidad, por no haber tenido en cuenta el recargo nocturno del 35%, y a liquidarlas durante todo el tiempo laborado en esa institución, con su respectiva indexación e intereses moratorios. - Condenar a la Universidad del Magdalena al reconocimiento y pago de la indemnización ordenada en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 244 de 29 de diciembre de 1995, por encontrarse en mora en el pago de las cesantías definitivas, y hasta cuando definitivamente se cancele la deuda. Así como al pago de la indemnización moratoria, por falta de pago, ordenada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, Modificado por la Ley 789 de 2002. - La liquidación de las anteriores condenas deberá ajustarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, conforme a lo dispuesto por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. - Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a los artículos 175 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

• Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de las costas procesales a que haya lugar.

Las pretensiones tienen apoyo en los siguientes supuestos de hecho: El demandante Luís Alfredo Sánchez Arrieta, se posesionó como docente de tiempo completo, de la Universidad del Magdalena, el día 11 de Julio de 1974. Mediante la Resolución No. 0270 de 20 de mayo de 2003, el actor se desvinculó de la Universidad del Magdalena, debido al otorgamiento de la pensión de Jubilación. La Universidad del Magdalena, cuenta con dos jornadas, una diurna, que funciona desde las 2 hasta las 6 de la tarde; y una jornada nocturna que va desde las 6 a 10 de la noche. Advierte el demandante, que el horario establecido por la Universidad a los profesores de tiempo completo está comprendido entre 2 y las 10 de la noche. Dice el demandante que su horario de trabajo siempre fue en el anteriormente señalado, sin que en ningún momento, durante el tiempo que laboró para la Universidad haya tenido en cuenta el recargo nocturno para el pago mensual de su salario. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas la demandante cita las siguientes: De la Constitución Política, dice que fueron desconocidos los artículos 13, 29 y 53. Del Decreto ley 1042 de 1978, el artículo 35; La Ley 6ª de 1945; El Decreto No. 1160 de 1947, La Ley 244 de 1995. Señala que se violó el artículo 29 de la Carta Fundamental, toda vez que al no

indicar los recursos que procedían contra el Acto Administrativo, se conculcó el derecho de la defensa; agrega además que se violaron los artículos 13 y 53, por cuanto el artículo 104 del Decreto No. 1042 de 1978 exceptúa a los docentes de los organismos de la rama ejecutiva, que si bien dicho artículo fue demandado por inconstitucionalidad, por violar los artículos (13 y 53) Constitucionales antes mencionados, y fue declarado exequible, por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-566/97, se hizo referencia únicamente al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva, que laboran solamente cuatro horas, esto es, de seis de la tarde a diez de la noche. Refiere el demandante que los profesores de las Facultades de Administración y Educación de La Universidad del Magdalena laboran de dos de la tarde a diez de la noche, por lo tanto no son docentes que laboran cuatro horas y, es en este caso que palmariamente se manifiesta la infracción al artículo 13 del C.P. Agrega que por el no pago del 35% del recargo nocturno, por trabajar las cuatro horas para cumplir su jornada laboral de ocho (8) horas se está violando el artículo 53 de la constitución Política. Aduce que los docentes de las universidades públicas, tienen desde hace varios años organizados no sólo sus horarios, sino la estructura de su remuneración, y nunca se ha aplicado el artículo 35 del Decreto No. 1042 de 1978, manifiesta que se violaron los decretos anteriormente mencionados en cuanto que con el acto administrativo acusado, la Universidad del Magdalena al liquidar el auxilio de

cesantía no tomó como base el ultimo sueldo, toda vez que no tuvo en cuenta el recargo nocturno del 35% sobre su salario, respecto a las cuatro horas nocturnas que laboraba, infringiendo de esta manera lo ordenado legalmente. Arguye que el Acto Administrativo sometido a control jurisdiccional, fue notificado en forma irregular, porque no señaló los recursos que legalmente procedían contra él, como pretende demostrarlo en el documento que anexó a la demanda, de suerte que ello genera una violación de la Ley por vicios en la notificación. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La Universidad del Magdalena se opuso a las pretensiones de la demanda, lo que hizo con apoyo en las excepciones que nominó: inexistencia de la obligación, caducidad de la acción , falta de integración de los actos a demandar, y por último la de inepta demanda. Señala la entidad demandada que el señor Sánchez Arrieta, laboró en la facultad de Administración de Empresas cumpliendo una jornada mixta de dos de la tarde a diez de la noche, pero por ser su labor de docente, el régimen a aplicar es el especial señalado en el Decreto No. 1279 de 2002, que reemplazo el Decreto No. 1444 de 1992 que establecía el régimen prestacional del personal docente de la Universidades Estatales, en desarrollo de lo señalado en la Ley 30 de 1992 respecto de la autonomía universitaria. Que atendiendo el régimen prestacional específico de los docentes Universitarios, en ninguna parte se estableció el pago de recargo nocturno, cuando se trata de labores en jornada mixta. Para la entidad es claro que los docentes no laboran

todos los días, ya que su horario está establecido por la intensidad y dedicación. Aduce que no existe mérito para que se declare la excepción de inconstitucionalidad planteada, ya que el régimen de los docentes responde a criterios de proporcionalidad y no es de recibo una declaratoria parcial de inexequibilidad, pues se atentaría contra el principio de inescindibilidad de la ley En cuanto a la caducidad de la acción, expresa la demandada que en el acto administrativo que sirvió de fundamento para determinar el valor de la pensión, le fue notificado al demandante el 21 de mayo de 2003. Así mismo al momento de cancelársele las prestaciones sociales pendientes según la Resolución No. 0338 de 10 de julio de 2003, éste no presentó ningún recurso, lo que demostró su conformidad con los actos, que debió atacar en su oportunidad, y por ello, la acción de nulidad que se intenta está caduca, pues transcurrieron más de cuatro meses después de la ejecutoria de las actuaciones administrativas, para acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Aduce la Universidad, que el demandante pretende la nulidad de la comunicación de 3 de agosto de 2004 y no de los actos arriba señalados, los cuales debieron haber sido atacados en la demanda. Alega la excepción de inepta demanda, con apego en que el demandante solicita se condene a la entidad a cancelar la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 y la contenida en el artículo 65 del C.S.T., lo cual resulta improcedente ya que las normas del Código Sustantivo del Trabajo no se aplican a

los empleados públicos. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la Sentencia de 23 de julio de 2008, negó las pretensiones de la demanda con apoyo los siguientes argumentos: Comenzó el aquo, por decir que el caso puesto a su consideración ya ha sido objeto de anteriores pronunciamientos, en los cuales docentes de la Universidad del Magdalena han intentado el reconocimiento al recargo nocturno correspondiente al treinta y cinco por ciento (35%) de su salario, sobre las cuatro horas complementarias de la jornada laboral y en todos ellos fracasaron las pretensiones. En cuanto a la ilegalidad del acto proferido por el rector de la Universidad del Magdalena a que se refiere el accionante en la demanda, dijo el Tribunal que no procede pronunciamiento alguno, no sólo porque no se agotó la vía gubernativa con relación a ciertas pretensiones, sino por haberse demostrado que el artículo 35 del Decreto Ley 1042 de 1978, no es aplicable a los docentes por cuanto no están cobijados por dicho cuerpo normativo, tal como lo establece el literal b) del artículo 104 ibidem. Tampoco es procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad, por cuanto dicha norma fue declarada exequible por la H. Corte Constitucional y ese fallo tiene efecto de cosa Juzgada Constitucional absoluta. No encontró configurados los cargos en que se sustenta la pretensión de nulidad del acto administrativo acusado, por el contrario, el Tribunal reconoció su legalidad, y negó en consecuencia las súplicas de la demanda.

EL RECURSO DE APELACIÓN

Expresa el actor su inconformidad con la sentencia, a su juicio sí procede la excepción de inconstitucionalidad, porque la proposición jurídica completa examinada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-566 de 1997 estuvo integrada únicamente, por el literal b) del artículo 104 del Decreto 1042, y el artículo 34 del mismo Decreto, y en consecuencia el estudio de constitucionalidad del artículo 34, debe hacerse por la vía de la excepción de inconstitucionalidad, en tanto no se produzca una demanda contra esta norma y la Corte no emita un pronunciamiento específico sobre ella. Manifestó, que del artículo 35 del Decreto Ley 1042 de 1978 se infieren varios presupuestos a saber: el primero, que las labores se desarrollen permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y nocturnas; en el proceso se encuentra probado que el actor laboró en jornada que incluía 4 horas diurnas y 4 horas nocturnas. El segundo, que no se trate de funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos y para los cuales haya disposición en normas especiales, de tal suerte, que si se labora por turnos y existe normativa reguladora de los mismos, es a la demandada a quien le incumbe la carga de demostrarlo, porque se trata de una excepción a la regla general y el demandante sólo debe demostrar los presupuestos de la regla general. Según el demandante, “las excepciones a reglas generales favorables, manifiestamente legales y justas, violan el derecho de igualdad cuando carecen de una justificación razonada.” Lo anterior obedece a que invertir las horas de vigilia

y de sueño, implica alterar el reloj biológico del organismo humano, provocando un mayor desgaste de éste, ya que físicamente no tiene igual condición reparadora el sueño diurno. En consecuencia, el recargo nocturno es una reclamación naturalmente justa. El tercer presupuesto atañe a que no se trate de servidores públicos excluidos de la aplicación del Decreto Ley 1042 de 1978, por disposición de su artículo 104 y en este sentido, aunque dicha norma fue declarada constitucional sin condicionamiento alguno, lo cierto es, que la regla general es el pago del recargo nocturno y la excepción aplica para los docentes que laboran de 6 p.m. a 10 p.m. y como el actor laboraba de 2:00 de la tarde a 10:00 de la noche, se encuentra por fuera de la excepción, con lo que queda cobijado por la regla general. Agregó, que no se puede argumentar la falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a los derechos laborales que modificarían la cuantía, porque si se reclama el reajuste del salario con la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Procesal del Trabajo, es obvio que dicho reajuste se extiende a todos los derechos laborales cuyo valor depende del salario: cesantías, primas, vacaciones, indemnizaciones, entre otras. ALEGATOS El demandante aprovecha la oportunidad para alegar, para lo cual se sirve de los mismos argumentos presentados en el escrito contentivo del recurso. Concluye que si no ha habido pronunciamiento de exequibilidad del ordinal b) del artículo 104 respecto del artículo 35, entonces es clara la procedencia del estudio

de la excepción de inconstitucionalidad planteada en la demanda respecto de éste, en virtud de que no es predicable en este caso, el conflicto planteado por el juez en el fallo recurrido, en el sentido de que ya hubo pronunciamiento de exequibilidad de carácter absoluto, porque tal pronunciamiento no fue general para todo el personal docente, sino sólo para el referido en el artículo 34.

2. Dado que la ratio decidendi de la sentencia de exequibilidad del artículo 104-b) frente a la norma del artículo 34 fue única y exclusiva, la de que no violaba el principio de igualdad en razón de que los profesores tenían un horario inferior al de los demás funcionarios públicos; entonces es claro, que para los docentes que cumplen una jornada igual a la de estos funcionarios de 44 horas semanales, si es viable el reconocimiento del recargo nocturno.

3. De lo que se trata no es de aplicar o inaplicar el artículo 104 respecto de la situación que describe el artículo 34, sino de uno diferente - el artículo 35 que tiene igual disposición -, entonces debe tenerse en cuenta, la ratio decidendi como cosa juzgada implícita.

Así que si aplicó la razón de derecho aducida por la Corte Constitucional de que el trato diferente se justifica porque los docentes tienen una jornada de trabajo de menor duración, ha de concluirse, para ser coherente, que en los casos en que esa jornada es mayor o igual a la ordinaria de los demás servidores públicos, resulta inconstitucional la excepción plasmada en el literal b) del artículo 104. Y siendo esa la ratio decidendi de la sentencia C-566/97, es claro que al

declararse exequible el artículo 104-b) frente al artículo 35, tal exequibilidad no puede ser absoluta, sino condicionada a que el docente tenga una jornada de trabajo inferior a la máxima legal propia de los restantes funcionarios públicos. Por lo tanto, dado que si el demandante tiene una jornada de 44 horas semanales, de manera permanente, cuatro diurnas y cuatro nocturnas y las cuatro de la mañana del sábado siempre laboradas, y excepcionalmente bajo la forma de disponibilidad absoluta, es claro que respecto de él es inaplicable la norma del literal b) del artículo 104, so pena de incurrir en manifiesta violación del derecho de igualdad.

4. El artículo 35 contempla la posibilidad de que la labor en horas nocturnas pueda ser compensada con periodos de descanso. No es esta la situación del señor Luís Alfredo Sánchez Arrieta como claramente se infiere del silencio que al respecto guardó la Universidad del Magdalena, no obstante ser la parte que soporta la carga de acreditar dicha compensación.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio dentro de la oportunidad concedida. CONSIDERACIONES El problema Jurídico que se ha planteado y que corresponde a la Sala determinar es si al demandante, en su condición de docente de tiempo completo, quien laboró al servicio de la Universidad del Magdalena en el horario de 2 a 10 de la noche, le asiste el derecho al reconocimiento del recargo nocturno equivalente al 35% sobre su asignación mensual, por esas labores desempeñadas en la jornada mixta, todo de conformidad con lo establecido por el Decreto No. 1042 de 1978.

1º. Para decidir la cuestión sometida a su decisión, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - Aparece la petición de 13 de julio de 2004, elevada por el demandante a la Universidad del Magdalena, donde reclama el reconocimiento del recargo nocturno correspondiente al 35% del salario. - Obra el Oficio sin número de fecha 3 de agosto de 2004, por medio del cual el Rector de la Universidad del Magdalena contestó el derecho de petición presentado por el demandante el 13 de julio de 2004, reclamo que la entidad negó por improcedente. - El escrito contentivo de la solicitud elevada por el demandante a la Universidad del Magdalena, el día 8 de septiembre de 2004 y por medio del cual solicitó se revisara la liquidación pensional realizada por la institución, en la cual, dice, solo se tuvo en cuenta como factores salariales, el salario básico, los gastos de representación, retroactivo, bonificación entre otros, para que se tome como ingreso todos los factores salariales que recibía. (Folio 25). - Aparece certificación del 25 de noviembre de 2004, expedida por la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos y Laborales, en la cual consta que el demandante estuvo vinculado a la Universidad a partir del 11 de julio de 1974, como docente de tiempo completo en la Facultad de Ciencias de la Educación, hasta el 30 de mayo de 2003, fecha en la cual se desvinculó por haber cumplido con los requisitos de pensión. (Folio 31). - Figura la Resolución No. 0270 del 20 de mayo de 2003, por medio de la cual la

entidad desvinculó al demandante y ordenó reconocer su pensión vitalicia de jubilación. Obra la respectiva acta de notificación hecha el 21 de mayo del mismo año (folios 32 y 36) - Se allegó la Resolución No. 0338 de 10 de julio de 2003, por medio de la cual se reconoce algunas prestaciones al demandante (Folio 76) 2º. Como ya se insinuó en el presente asunto se controvierte la legalidad del acto administrativo por medio del cual el Rector de la Universidad del Magdalena, rechazó el reconocimiento y pago del 35% de recargo nocturno, que se pide hacer extensivo respecto de cuatro horas nocturnas de la jornada laboral diaria del demandante. Laboró el demandante como docente de tiempo completo hasta obtener su jubilación, en el horario de dos de la tarde a diez de la noche, pero nunca se le reconoció en su salario el recargo nocturno como manda el Decreto No. 1042 de 1978. La petición inicial elevada por el actor a la Universidad, atañe al pago del recargo nocturno correspondiente al 35% de su asignación mensual, computado para sólo cuatro (4) horas, e igualmente, solicitó indemnización por falta de pago junto con los intereses y la actualización conforme al IPC. La Universidad del Magdalena mediante el acto administrativo demandado, negó las pretensiones con fundamento en que el tipo de vinculación como docente y el manejo de personal daba lugar a la aplicación de una jornada mixta sin que fuera posible alterar el salario. Pero el actor también reclamó el excedente sobre las cesantías, intereses a las

cesantías, primas de servicios, navidad y vacaciones por no haber tenido en cuenta el 35% de recargo nocturno al liquidarlas durante todo el tiempo laborado. La Sala como ya lo ha hecho en otras ocasiones al resolver reclamaciones de los docentes de la misma Universidad del Magdalena, destaca que la petición del actor por la cual buscó agotar la vía gubernativa, apenas se limitó al reclamo del 35% del recargo nocturno, dejando de lado la inclusión de dicho porcentaje para efecto de la liquidación de sueldos, primas de servicios navidad, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías y demás prestaciones. No obstante, estos rubros sí aparecen en la demanda como aspiración del demandante, de lo cual se sigue que si las pretensiones y condenas invocadas en la demanda, expresamente estaban dirigidas al reconocimiento y pago de dichas prestaciones sociales con el incremento del 35% del recargo nocturno, era imprescindible que respecto de estos rubros se agotara previamente la vía gubernativa. Dan cuenta los autos que en el reclamo que se hizo a la administración no se planteó esta precisa petición que sólo aparece, como ya se dijo, en la demanda. Como la jurisdicción sólo puede atender temas previamente sometidos a la administración, mediante el necesario agotamiento de la vía gubernativa, es claro que la Universidad no tuvo ocasión de pronunciarse sobre estas precisas exigencias y por lo mismo ellas no podían plantearse ante la jurisdicción. En consecuencia, en relación con el reconocimiento y pago de las primas de navidad, vacaciones, y servicios, cesantías e intereses sobre estas, incluyendo el

recargo nocturno del 35%, quedan excluidos del tema a decidir, como quiera que sobre las mismas no hubo agotamiento de la vía administrativa y sólo aparecen súbitamente en la demanda que abrió el proceso contencioso administrativo, aspecto este por el cual se impone confirmar la sentencia recurrida. 3º. En lo que concierne al recargo sobre la asignación mensual por las 4 horas nocturnas de la jornada mixta, ha de recordarse ahora el pronunciamiento de esta Sala1. De conformidad con el artículo 69 de la Constitución Política, las Universidades gozan de plena autonomía, por tanto son órganos independientes que cumplen algunas funciones de Estado y no se inscriben en las tres ramas del poder público, lo que garantiza que la educación en que esta comprometido el 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Administrativo , Sección Segunda - Subsección “A”, Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 25 de febrero de 2010, expediente No. 470012331000200402181-01, referencia: 0666-2009, actor: Augusto Eduardo Barliza Polo, autoridades nacionales. futuro, el progreso y la libertad quede a salvo de las injerencias del poder y de los gobiernos de turno. En desarrollo de esa necesidad de autonomía, el Congreso de la República expidió la Ley 30 de 1992, que traza el rumbo y define las instituciones de educación superior, las técnicas profesionales y las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas. Las Universidades pueden ser públicas o Estatales, netamente privadas o de economía solidaria, con sujeción al artículo 28

de la Ley 30 de 1992, aquellas son parte del Estado y pueden designar sus autoridades académicas, y administrativas, crear y desarrollar sus programas académicos, organizar sus labores, otorgar títulos de idoneidad, seleccionar profesores, admitir alumnos y manejar sus recursos. El personal vinculado a las Universidades Públicas ostenta la calidad de servidor público. De conformidad con el artículo 58 de la misma Ley, las Universidades Estatales pueden ser creadas por el Congreso de la República, las Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales y Distritales y las entidades territoriales que lleguen a crearse, como sería el caso de las regiones especiales que se organicen como unidades territoriales. El personal docente de las Universidades Públicas, como mandan los artículos 71 y 72 de la Ley 30 de 1992, puede estar vinculado en dedicación exclusiva, tiempo completo, medio tiempo y cátedra. La Universidad del Magdalena es una institución de Educación Superior de carácter estatal y del orden territorial, creada por la Asamblea Departamental del Magdalena a través de la Ordenanza No. 5 de 27 de octubre de 1958, que fue reglamentada por el Decreto No. 115 de 22 de febrero de 1962. Por lo que acaba de decirse la demandada es una Universidad Pública y sus docentes son servidores públicos. Desde la Reforma Constitucional de 1968, corresponde al Congreso de la República, fijar las escalas de remuneración pues así quedó establecido en el numeral 9° del artículo 76 de la Carta Política de 1886. La Constitución Política de 1991, aunque mantuvo la tendencia, adscribió al

Congreso la tarea de expedir “leyes marco”, indicativas de los principios generales, los objetivos y criterios, conforme a los cuales el Gobierno Nacional debe fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como de los trabajadores oficiales, de acuerdo con lo dispuesto en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta. El personal docente de las Universidades Públicas Estatales2, se rige por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionen y complementen, como el Decreto 1444 de 1992, así como quienes prestan servicios docentes a las Universidades Públicas del orden territorial han de sujetarse a los mandatos del Decreto 55 de 1994. Este dispone que los profesores de las universidades Estatales del orden departamental, municipal y distrital están sujetos al régimen salarial y prestacional previsto en los Decretos 1444 de 1992, y 26 de 1993, así como a las normas que los adicionan o modifican. El artículo 1º del Decreto 1444 de 1992 dispuso que la remuneración de los docentes de las Universidades Públicas “… se establecerá sumando todos los puntos que a cada cual corresponda, multiplicando por el valor del punto…” y los puntajes, que sirven de factor de cálculo basado en los méritos, publicaciones, investigaciones y mejoramiento personal, así como a la categoría dentro del escalafón docente, la experiencia calificada, la profundidad académica y las actividades de dirección académicoadministrativas. Se sigue de lo anterior que en el referido Decreto no se incluye el recargo por

trabajo nocturno como factor de remuneración. En principio esa ausencia de norma nos llevaría a integrar con las previsiones contendidas en el Decreto No. 1042 de 1978, en el cual sí se hace referencia a dicho concepto, en el artículo 35 se expresa: “… sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria y permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento pero podrá compensarse con periodos de descanso…” El mencionado cuerpo normativo señala el sistema de nom