CE-47001-23-31-000-2004-02212-01(0482-09)-2010

AUTONOMIA UNIVERSITARIA - Alcance DOCENTES UNIVERSITARIOS - Clasificación DOCENTES UNIVERSITARIOS - No es procedente el reconocimiento de recargo nocturno / RECARGO NOCTURNO - No es procedente su reconocimiento a los docentes universitarios / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES UNIVESITARIOS - Regulación legal NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver sentencia de 19 de mayo de 2010, Exp. Exp. 2002-08.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 47001-23-31-000-2004-02212-01(0482-09)

Actor: CARLOS ALBERTO COTES DIAZGRANADOS Demandado: UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 19 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, que negó las súplicas de la demanda incoada por

Carlos Alberto Cotes Díazgranados contra la Universidad del Magdalena. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la inaplicación por Inconstitucional del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978 y la nulidad del Oficio de 24 de agosto de 2004, proferido por el Rector de la Universidad del Magdalena, por el cual negó al

demandante el reconocimiento y pago del recargo nocturno del 35% como Docente de Tiempo Completo. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la accionada a pagarle el recargo nocturno, equivalente al 35% sobre la asignación mensual fijada para el Grado Docente de la Facultad de Administración, con efectos fiscales a partir de 8 de septiembre de 2001; se reliquiden con incidencia del recargo nocturno, los sueldos, primas de servicios, navidad, vacaciones, cesantías e interés, indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y demás prestaciones; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El 22 de abril de 1965, el demandante se posesionó como Docente de Tiempo Completo de la Universidad de Magdalena. El 31 de diciembre de 2003, mediante Resolución No. 0616 fue desvinculado del Ente acusado, como Docente de Tiempo Completo, porque se le otorgó su pensión de jubilación. Quiere decir que el actor laboró al servicio de la Entidad durante 38 años, 8 meses y 11 días, y prestó sus servicios sin solución de continuidad en la Facultad de Administración de la Universidad del magdalena. El Horario de los Docentes de Tiempo Completo, es de 2:00 de la tarde hasta las 10:00 de la noche, el cual se cumplió sin que se le cancelara el recargo nocturno.

NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, Preámbulo, artículos 13, 29 y 53; C.C.A., artículos 47 y 48; Decreto 1042 de 1978, artículo 35; Ley 6ª de 1945; Decreto 1160 de 1947; Ley 244 de 1995. (Fls. 3-30) CONTESTACIÓN A LA DEMANDA De folios 60 a 63 la Universidad del Magdalena dio contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de las súplicas. Advirtió que la demanda es inepta en la medida que el demandante solicita dentro de sus pretensiones, se condene a la Universidad a cancelar la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 y la contenida en el artículo 65 del C.S.T., lo cual es ilegal porque no existe soporte legal para que se conceda y además las normas del C.S.T., no son aplicables a los empleados públicos como en el presente caso. No es cierto que se haya violado el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, porque no aplica para la Universidad, en la medida que se trata de un ente autónomo del orden Departamental y éste Decreto hace referencia a empleados del orden nacional. El precitado Decreto se aplica a entidades del orden Nacional y no territorial como es el caso de la Universidad del Magdalena, además en el Literal b), del artículo 104 ibídem se contempla una excepción a la aplicación del mismo “al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva.” A los Docentes les corresponde la aplicación del Decreto 1279 de 2002, por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados

públicos Docentes de las Universidades Públicas del Orden Nacional, el cual no establece el pago de recargo nocturno a los docentes de las Universidades como el caso del actor. Tampoco es cierto, que se haya vulnerado el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, en razón a que el actor al agotar la vía gubernativa, nada solicitó respecto de las cesantías, con lo que este aspecto no puede ser estudiado con ocasión de la demanda. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 19 de noviembre de 2008, negó las súplicas de la demanda (Fls. 221-291), con base en los siguientes argumentos: El A-quo para resolver la controversia aplica las consideraciones anotadas en sentencia de 15 de febrero de 20081 proferida por ése Tribunal, según la cual el reconocimiento del 35% por recargo nocturno en las jornadas mixtas previsto en el Decreto 1042 de 1978, sólo cobija a los empleos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, siendo extensivo a las Entidades Territoriales conforme a lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 27 de 1992. Empero el literal b) del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978 exceptuó de su aplicación al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva, siendo procedente éste tratamiento según la sentencia C-566 de 1997 de la Corte 1Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena. Constitucional, por cuanto la labor Docente no implica un exceso de cuidado y energía para el ser humano que habitualmente labora de 6:00 a 10:00 p.m.

Advierte que la precitada norma, no puede ser inaplicada por excepción de Inconstitucionalidad por cuanto fue objeto de revisión de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional perdiendo el Juzgador de instancia la competencia de sacarlo del ordenamiento jurídico por haber hecho tránsito a cosa juzgada Constitucional. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación cuya sustentación corre de folios 246 a 277, con el fin de que se revoque íntegramente la providencia impugnada y en su lugar se acceda a lo pedido. Aduce que el Literal b) del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978 es Inconstitucional cuando la jornada laboral es la máxima legal. Como la Corte Constitucional en sentencia C-566 de 1997 estudió la exequibilidad de los artículos 34 y el Literal b) del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, requiere la aplicación del artículo 35 ibídem que ordena el reconociendo y pago del recargo nocturno para aquellos servidores (como el demandante) cuya labor se desarrolló ordinaria y permanentemente en jornadas que incluyeron horas diurnas y nocturnas; sin recibir descanso compensatorio; ni pertenecer a un sistema por turnos; y no estar excluido de la aplicación normativa. El recargo nocturno es una remuneración natural a que tiene derecho por cuanto sacrifica el sueño y descanso reparador que no puede tener en el día, según el principio legal y de justicia de remuneración proporcional a la calidad y cantidad de trabajo. Si no existe pronunciamiento de exequibilidad del artículo 35 del Decreto 1042 de

1978, es clara la procedencia del estudio de la excepción de Inconstitucionalidad, sin que pueda aceptarse la aplicación de la ratio decidendi de la sentencia C-566 de 1997. Un trato diferente se justificaría si existiera una jornada laboral menor, sin embargo, el demandante como Docente cumplió un horario igual o superior a la ordinaria laboral, resultando procedente la excepción de Inconstitucionalidad. CONCEPTO FISCAL El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado, en Concepto que corre de folios 305 a 319, solicitó revocar la sentencia impugnada y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda. El demandante en su condición de Docente de la Universidad del Magdalena laboró jornada mixta, y por lo tanto no resulta proporcionado ni razonable desconocer el 35% del recargo nocturno solicitado con base en que se debe aplicar el régimen especial de los Docentes de las universidades públicas, siendo que en éste régimen no existe disposición alguna que regule la especial circunstancia en la que se encuentra el actor; dicho tiempo se le reconoce a un trabajador ordinario, precisamente en aras de compensar el trabajo realizado en la noche. La Corte Constitucional en las sentencias C-566 de 1997 y C-1106 de 2001, sostuvo que no hay lugar a reconocer recargos por el trabajo nocturno de los docentes cuya jornada total es de 4 ó 5 horas diarias, todas ellas en la noche, sin embargo, el demandante siempre tuvo una jornada de 8 horas, de las cuales 4 eran nocturnas. Proceder de manera contraria, sería contrariar lo dispuesto en los artículos 13 y

53 de la Constitución Política, en consideración a que no se atribuye de manera igual la cantidad y calidad de trabajo de los Docentes, razón por la cual considera que las pretensiones tienen vocación de prosperar. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el acto acusado que negó el reconocimiento y pago del recargo nocturno de la jornada laboral mixta del actor al servicio de la Universidad del Magdalena, se ajustó a la legalidad ó si por el contrario tiene derecho a tal prestación. ACTOS ACUSADOS Oficio de 24 de agosto de 2004, proferido por el Rector de la Universidad del Magdalena, por el cual negó el reconocimiento y pago del recargo nocturno de la jornada laboral mixta, por considerar que no es posible dar aplicación al Código Sustantivo del Trabajo en las relaciones laborales surgidas entre particulares y el Estado, razón por la cual rechazó por improcedente la petición. (Fls. 31-32) HECHOS PROBADOS Según da cuenta la certificación visible a folio 90 del expediente, suscrita por la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos y Laborales de la Universidad del Magdalena, el demandante prestó sus servicios a la Entidad desde el 22 de abril de 1965 hasta el 31 de diciembre de 2003, ocupando el cargo de Docente de Tiempo Completo, en la Categoría de Profesor Asistente, adscrito al programa de Administración de Empresas. Según hace constar la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos y Laborales de la

Universidad del Magdalena, el actor tenía una jornada laboral de 2:00 a 10:00 p.m. (Fls. 33) Por Resolución No. 0616 de 26 de diciembre de 2003, el Rector de la Universidad del Magdalena, le reconoció al demandante la pensión de jubilación en cuantía de $1’855.870 efectiva a partir de 1º de enero de 2004. (Fls. 34-37) El 13 de julio de 2004 el demandante elevó derecho de petición ante el Rector de la Universidad del Magdalena, en procura de obtener el reconocimiento y pago del recargo nocturno del 35%. (Fls. 53-57) ANALISIS DE LA SALA Régimen de las Universidades2 2 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, sentencia de 28 de enero de 2010, expediente 1582-08, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. El artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía universitaria que se traduce en comportamientos administrativos de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, su tenor literal es el siguiente: “Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitara mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.” Esta autonomía significa que la Institución puede organizarse internamente dentro

de los parámetros que el Estado le permite al reconocerle la calidad de Universidad. La llamada autonomía universitaria, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 113 de la Constitución Política, debe entenderse como la capacidad de disponer conforme a la misma Constitución y a la Ley, de un margen de manejo y organización que le permite al ente universitario dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado. El artículo 150, numeral 19, ordinal e) de la Constitución Política de 1991, dispone: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (…) e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. (…).” En desarrollo de la atribución constitucional de contar con un régimen especial, el Congreso de la República expidió la Ley 30 de 1992, por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 de ésta Ley, las Universidades son Instituciones de Educación Superior, como también lo son las Instituciones Técnicas Profesionales, las Instituciones Universitarias o Escuelas Tecnológicas. Como lo establece el artículo 19 ibídem, son Universidades, “(…) las reconocidas actualmente como tales y las instituciones que acrediten su desempeño con criterio de universalidad en las siguientes actividades: la investigación científica o tecnológica; la formación académica en profesiones o disciplinas; y la producción,

desarrollo y transmisión del conocimiento y de la cultura universal y nacional. (…)” Las Instituciones de Educación Superior, al tenor de lo dispuesto por el artículo 23 ibídem, en atención a su origen, se clasifican en Estatales u Oficiales, Privadas y de Economía Solidaria. Las Universidades Estatales, no obstante su naturaleza jurídica de carácter autónomo, que les permite según el artículo 28 de la Ley 30 de 1992, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear y desarrollar sus programas académicos, organizar todas sus labores, otorgar títulos, seleccionar profesores y admitir alumnos, adoptar sus regímenes correspondientes y establecer, aplicar y arbitrar sus recursos; indudablemente son parte del Estado y en consecuencia, las personas que en ellas prestan sus servicios ostentan la calidad de servidores públicos. Según lo preceptuado por el artículo 58 ibídem, la creación de éstas Universidades Oficiales corresponde al Congreso Nacional, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales o Municipales o a los entes territoriales que se creen, con el cumplimiento de las disposiciones de esta Ley. Esa característica de órganos autónomos con régimen especial de la que gozan las Universidades Públicas, al tenor de lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 30 de 1992, comprende la posibilidad de elegir sus directivas, su personal docente y su personal administrativo, igualmente de organizar su sistema, su régimen financiero y su régimen de contratación y control fiscal. El personal docente, por disposición del artículo 70 ibídem, puede incorporarse previo concurso público de méritos, cuya reglamentación corresponde al Consejo

Superior Universitario3, y de acuerdo con su artículo 123, el régimen del personal docente de educación superior será el consagrado en los estatutos de cada institución y debe contemplar al menos los requisitos de vinculación, sistemas de evaluación y capacitación, categorías, derechos y deberes, distinciones e incentivos y régimen disciplinario. El personal administrativo de carrera, en cuanto a su vinculación se encuentra sujeto a los lineamientos previstos en el régimen general de carrera administrativa, en consideración a que no existe norma expresa, que le otorgue un régimen especial de carrera, como sí sucede con los docentes4 y, en lo relacionado con sus derechos, obligaciones, inhabilidades, situaciones administrativas y régimen disciplinario, según lo dispone el artículo 79 de la Ley en cita, se encuentra regulado por el estatuto general de cada Universidad Estatal. Como lo disponen los artículos 71 y 72 de la Ley 30 de 1992, el personal docente de una Universidad Estatal u Oficial puede ser: de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra5. El profesorado perteneciente a las tres primeras categorías, como se advirtió, adquiere el carácter de empleado público que se encuentra amparado por este régimen especial y que por supuesto, no es de libre nombramiento y remoción. Ello no sucede con el profesor de cátedra que no es empleado público ni trabajador oficial, pero sí contratista, cuya vinculación puede generarse por contrato de prestación de servicios que se celebra por períodos académicos. 3 El artículo 62 de la Ley 30 de 1992, preceptúa que la dirección de las Universidades Estatales u Oficiales corresponde al Consejo Superior Universitario, al Consejo Académico y al Rector. Por su

parte el artículo 64 de esta Ley informa, que el Consejo Superior Universitario, es el máximo órgano de dirección y gobierno de la Universidad, integrado por el Ministro de Educación Nacional o su delegado, quien lo preside; el Gobernador quien lo preside en las Universidades Departamentales o el Alcalde en el caso de las Universidades Distritales o Municipales; un miembro designado por el Presidente de la República, que haya tenido vínculos con el sector universitario; un representante de las directivas académicas, uno de los docentes, uno de los egresados, uno de los estudiantes, uno del sector productivo y un ex rector universitario; y el Rector de la institución con voz pero sin voto. 4 Vale la pena resaltar que tal como lo establece el artículo 3º de la Ley 443 de 1998, por la cual se expidieron las normas de carrera administrativa, “las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a… el personal administrativo de las Instituciones de Educación Superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera”. 5 Según el artículo 74 de la Ley 30 de 1992, también existen los Profesores Ocasionales, que son aquellos que se requieren por la Universidad en forma transitoria para un periodo inferior de un año, con dedicación de tiempo completo o de medio tiempo. Estos profesores no son ni empleados públicos ni trabajadores oficiales y sus servicios se reconocen por medio de Resolución. De manera particular, la Universidad del Magdalena se erige entonces, como una Institución de Educación Superior de carácter estatal y del orden territorial, creada por la Asamblea Departamental del Magdalena mediante la Ordenanza No. 5 de 27 de octubre 19586, que fue reglamentada por el Decreto No. 115 de 22 de

febrero de 1962.7 Caso Concreto El demandante considera que dada su condición de Docente de la Universidad del Magdalena con jornada completa diurna y nocturna, tiene derecho a que se le reconozca y pague un 35% sobre el salario mensual asignado con incidencia en las demás prestaciones devengadas, para lo cual cita el Decreto 1042 de 1978. El artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del orden Nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones, es del siguiente tenor literal: “DE LA JORNADA ORDINARIA NOCTURNA. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinariamente o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6:00 p.m. completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refiere los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.” 6 La Ordenanza No. 5 de 1958, en su artículo 1º establece: “Créase la Universidad del Magdalena que

funcionará como Institución docente encargada de regentar educativamente las diversas profesiones liberales que en ella se establezcan”. El artículo 2º prevé que: “la Universidad del Magdalena será una asociación, con personería propia, que funcionará en la Ciudad de Santa Marta”. 7 El Decreto No. 115 de 1962, prescribe en su artículo 1º que: “La Universidad del Magdalena se denominará Universidad Tecnológica del Magdalena y funcionará inicialmente con las Facultades de Agronomía y Zootecnia, Medicina Veterinaria y Administración y con un Instituto Tecnológico”. El mismo ordenamiento jurídico en su artículo 35 estableció lo siguiente: “DE LAS JORNADAS MIXTAS. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinariamente o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.” A su vez el artículo 104 ibídem prevé: “DE LAS EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE ÉSTE DECRETO. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: a) (…) b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva.

c) (…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto.) La Corte Constitucional en sentencia C-566 de 6 de noviembre de 1997, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, declaró EXEQUIBLE el literal b) del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978 y sobre el particular, indicó: “(…) Desde hace muchos años, las reglas técnicas del derecho del trabajo han establecido una clara división entre los conceptos de trabajo diurno y trabajo nocturno. Esta división se ha consagrado con el objeto de beneficiar a los trabajadores nocturnos, elevando la remuneración de su trabajo en atención al exceso de cuidado y energía que implica para el ser humano, y constituye, por así decirlo, uno de los principios básicos del derecho laboral en la actualidad. Entre nosotros la legislación laboral, desde la ley 6a de 1945, incorporó esta diferencia, y partir de la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, se ha establecido que el trabajo diurno es el que se presta entre las 6 de la mañana y las 6 de la tarde, al paso que el nocturno es el que se lleva a cabo entre las 6 de la tarde y las 6 de la mañana del día siguiente. Igual consideración consagra el régimen salarial de los empleados públicos, justamente en el artículo 34 mencionado. Así pues, de conformidad con esos estatutos, toda hora de trabajo laborada desde las 6 de la tarde en adelante y hasta las 6 de la madrugada, es trabajo nocturno y merece una remuneración suplementaria. Ahora bien, el trabajo nocturno puede ser ordinario o extraordinario. En el

segundo caso se lleva a cabo a continuación de la jornada ordinaria diurna esto es, sin solución de continuidad con respecto a ella. Por el contrario, el trabajo ordinario nocturno se desempeña dentro del horario de las 6 de la tarde a las 6 de la mañana, pero no a continuación de la jornada ordinaria diurna. Uno y otro caso implican para el patrono el reconocer al trabajador un recargo en la remuneración, que es superior en el trabajo extraordinario nocturno. El caso que plantea el demandante es el del juego de dos disposiciones cuya aplicación conjunta impide el reconocimiento del recargo salarial por el hecho de trabajar en el horario nocturno de manera ordinaria. Esta situación para la Corte no resulta violatoria del principio de igualdad, ya que encuentra justificación en el hecho de que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los trabajadores del sector privado, en cumplimiento de las normas legales que regulan su actividad laboral, agotan diariamente una jornada de trabajo que excede ampliamente en duración a aquella que por su parte cumplen los educadores al servicio del Estado. De esta manera, la supuesta discriminación resulta ser del todo aparente, ya que la situación jurídica de una y otra categoría de trabajadores es substancialmente diferente, por lo cual no admite la aplicación de un idéntico tratamiento jurídico. Resulta entonces obvio que las normas demandadas no propician desconocimiento alguno del artículo 53 constitucional que señala que las leyes que profiera el legislador en materia laboral deberán tener en cuenta, entre otros, el principio de “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo...” Antes bien, dicho

principio se ve consultado al aplicar conjuntamente los artículos 104 y 34 del decreto 1042 de 1978, pues el juego de las dos disposiciones, contrariamente a lo que se alega en la demanda, conduce a remunerar de manera proporcional un trabajo que ostenta una “calidad” especial, cual es el de los servidores del Estado que ordinariamente trabajan de noche, y a no reconocer la misma remuneración a los maestros que laboran para el Estado también en el turno de la noche, pero cumpliendo con una jornada substancialmente menor. La razón de ser de la norma que consagra el recargo salarial por el trabajo ordinario nocturno es, como se ha dicho, el exceso de cuidado y energía que implica para el ser humano trabajar habitualmente en estas condiciones, circunstancia que no se encuentra en el caso de los maestros que laboran ordinariamente de noche en turnos que no exceden de cuatro o cinco horas diarias, usualmente comprendidas entre las seis de la tarde y las diez de la noche. (…)” Observa la Sala que de conformidad con la normatividad y la jurisprudencia que se analiza, se excluye el servicio de la Docencia, siendo inexistente en tal ordenamiento el recargo nocturno para las Universidades Estatales. El ejercicio de la docencia universitaria constituye un servicio público con características particulares, entre las cuales se destaca que la jornada laboral puede ser inferior a la prevista para el resto de servidores públicos, tal servicio según lo previsto en el artículo 77 de la Ley 30 de 1992, por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, está regulado por la Ley 4ª de 1992, los

Decreto Reglamentarios y demás normas que la adicionen y complementes. El ámbito salarial y prestaciones de los docentes vinculados a las Universidades Públicas del Orden Nacional se rigen por lo establecido en el Decreto 1444 de 19928 y los vinculados a las Universidades Públicas del Orden Territorial se regulan por el Decreto 55 de 1994,9 que adoptó el régimen salarial y prestacional que fue determinado en el primero, normativa expedida con fundamento en las facultades otorgadas por la Ley 4ª de 1992. En efecto, el artículo 1º del Decreto 55 de 1994 por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades estatales u oficiales del orden Departamental, Municipal y Distrital, prevé: “Los empleados públicos docentes de las Universidades Estatales u Oficiales del orden departamental, municipal y distrital que se vinculen por concurso a partir de la vigencia del presente decreto se les aplicará el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992, el Decreto 26 de 1993, y aquellos que los adicionan o modifican.” El artículo 1º del Decreto 1444 de 1992, por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades públicas del orden nacional, dispone: “La remuneración mensual en tiempo completo de los empleados públicos docentes de las universidades públicas del orden nacional se establecerá sumando todos los puntos que a cada cual corresponda, multiplicando por el valor del punto. Los puntajes se establecerán de acuerdo con la valoración de los

siguientes factores: a) Los títulos correspondientes a estudios universitarios; b) La categoría dentro del escalafón docente; c) La experiencia calificada; d) La productividad académica; e) Las actividades de dirección académico - administrativas. 8 Decreto No. 1444 de 1992 “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades públicas del orden nacional”. 9 ? Decreto No. 55 de 1994 “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades estatales u oficiales del orden departamental, municipal y distrital”. PARÁGRAFO I. La remuneración de los empleados públicos docentes en otra dedicación será proporcional a la misma. PARÁGRAFO II. Cuando el puntaje correspondiente a un docente deba ser cambiado la modificación tendrá efectos salariales a partir del mes siguiente a la fecha en la cual el órgano o autoridad competente la apruebe. Se exceptúan aquellos casos en los cuales las leyes prevean la productividad. PARÁGRAFO III. Estas novedades se actualizarán cada seis (6) meses con la retroactividad correspondiente. PARÁGRAFO IV. Cuando sea necesario asignar fracciones de punto, éstas se aproximarán en décimas.” La normatividad que se analiza establece la remuneración mensual con base en los factores de puntaje de dichos docentes, sin que la Sala advierta la posibilidad del reconocimiento del recargo nocturno, siendo improcedente la aplicación del régimen general, pues la especialidad docente prevé