CE-47001-23-31-000-2004-02214-01(1772-10)-2012

RECARGO NOCTURNO DE DOCENTE UNIVERSTIARIO DEL ORDEN TERRITORIAL – No consagración legal / RECARGO NOCTURNO DE DOCENTE UNIVERSITARIO DEL ORDEN TERRITORIAL – No es posible remisión analógica al régimen de los empleados públicos del orden nacional El Decreto 1444 de 1992 en su artículo 1°, dispuso sobre la remuneración de los Empleados Públicos Docentes de las Universidades Públicas lo siguiente: “… se establecerá sumando todos los puntos que a cada cual corresponda, multiplicando por el valor del punto…” y los puntajes en razón de los cuales es remunerado este profesorado, se establece de acuerdo con la valoración de factores tales como los títulos correspondientes a estudios universitarios, la categoría dentro del escalafón docente, la experiencia calificada, la profundidad académica y las actividades de dirección académicoadministrativas. Visto lo anterior, es evidente que en el referido Decreto dentro de la regulación de la remuneración mensual y de los factores de puntaje de dichos docentes, no se encuentra señalado en manera alguna lo concerniente a los recargos nocturnos, situación que en principio permitiría apoyarse en las previsiones contenidas en el Decreto 1042 de 1978. Si bien, el mencionado decreto señala el sistema de nomenclatura clasificación y remuneración para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del Orden Nacional, sin tener en cuenta lo referente al personal Docente de Tiempo Completo de la Universidades Públicas, que dicho sea de

paso y como ya se advirtió son instituciones autónomas, totalmente independientes de la Rama Ejecutiva y de las demás ramas del poder público. Del mismo modo, el artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, en su literal b) expresamente exceptúa de su aplicación a los docentes de los distintos órganos de la Rama Ejecutiva, con lo que no es posible la remisión analógica para aplicar al actor dicho precepto, en su calidad de docente universitario. En conclusión, la normativa que de manera especial regula el régimen salarial del personal Docente de la Universidades Estatales no contempla el recargo nocturno.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1444 DE 1992 – ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 47001-23-31-000-2004-02214-01(1772-10)

Actor: OSVALDO MAZENETT IGLESIAS

Demandado: UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA APELACIÓN SENTENCIA - AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 2 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Osvaldo Mazenett Iglesias, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la

acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Magdalena, la nulidad del acto administrativo del 13 de octubre de 2004, expedido por la Rectoría de la Universidad del Magdalena, por medio del cual negó el reconocimiento y pago del 35% correspondiente al recargo nocturno sobre las cuatro horas complementarias de su jornada laboral diaria mixta de 8 horas, de dos de la tarde (2:00 pm) a diez de la noche (10:00 pm), como docente de tiempo completo de la Facultad de Educación de la Universidad demandada.

2. PRETENSIONES Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene el reconocimiento y pago del recargo nocturno del 35% sobre las 4 horas complementarias de su jornada laboral mixta de 8 horas, recargo que fue causado y no cancelado desde el 6 de octubre de 2001, hasta el día que fue pensionado, con su respectiva indexación e intereses.

Condenar a la Universidad al reconocimiento y pago del faltante sobre los salarios, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías causadas y no canceladas en su totalidad, por la no inclusión del recargo nocturno del 35%, al liquidarlas durante todo el tiempo laborado en dicha institución, con su respectiva indexación e intereses moratorios. Condenar a la demandada, al reconocimiento y pago de 12% de intereses sobre la parte de las cesantías causadas y no canceladas con su respectiva indexación durante todo el tiempo laborado en la institución hasta cuando se cancele la deuda. Por último solicitó al Juez, aplique la excepción de inconstitucionalidad del artículo

104 del Decreto Ley 1042 de 1978, por ser violatorio de una norma jurídica superior.

3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS El 1º de mayo de 1976, se vinculó a la Universidad del Magdalena como docente de tiempo completo. Allí prestó sus servicios en la Facultad de Administración, durante más de 25 años sin solución de continuidad (Folio 33).

El 31 de diciembre de 2001, mediante Resolución 0610 del mismo año se le reconoció su pensión de jubilación. (Folios 35-37) Señaló que, la Universidad para los profesores de tiempo completo, maneja dos jornadas; una diurna que va desde las dos (2:00 pm) hasta las seis de la tarde (6:00 pm) y una nocturna que va desde las seis de la tarde (6:00 pm) hasta las diez de la noche (10:00 pm). Y el horario que cumplió el demandante como docente de tiempo completo de la Facultad de Administración fue de dos de la tarde (2:00 pm) a diez de la noche (10:00 pm), es decir, que en la jornada diurna y nocturna laboran 8 horas. Afirma que durante los 25 años de servicio del actor en la Universidad del Magdalena, ha cumplido siempre el horario de dos de la tarde (2:00 pm) a diez de la noche (10:00 pm) y nunca se tuvo en cuenta el recargo nocturno para el pago mensual de su salario.

4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitución Política: preámbulo, artículos 13, 29 y 53.  Ley 6ª de 1945.

 Ley 244 de 1995.  Decreto Ley 1042 de 1978: artículo 35.  Decreto 1160 de 1947.  Código Contencioso Administrativo: artículos 47 y 48. El concepto de violación lo sustentó de la siguiente manera: el acto administrativo que negó su petición, no concedió los recursos de la vía gubernativa que procedían contra esa decisión, generando una flagrante violación a los artículos 47 y 48 del CCA. Se vulnera igualmente el derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional. De otra parte afirmó que se viola el derecho a la igualdad, pues consideró que fue discriminado al no aplicársele el régimen compensatorio consagrado en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 y consecuente con ello el derecho al trabajo que igualmente protege la carta política en su artículo 59. Opinó que al no liquidarse su auxilio de cesantía, tomando como parte de su salario el 35% del recargo nocturno está violando la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1160 de 1947. Como tampoco se le reconoció el 12% por concepto de intereses al faltante al liquidar las cesantías se transgrede la ley 244 de 1195, haciéndose acreedor a la sanción moratoria por el no pago oportuno de esas cesantías.

5. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia proferida el 2 de junio de 2010, declaró la falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de las pretensiones diferentes al reconocimiento y pago de los recargos nocturnos y a la indemnización por la mora en su cancelación y negó las demás súplicas de la

demanda, con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, del cotejo realizado entre la reclamación del demandante y las pretensiones de la demanda, es evidente la falta de correspondencia con relación a los derechos invocados, por tal razón declara probada parcialmente la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de la pretensión del pago de los excedentes sobre las cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios, navidad y vacaciones por no haber tenido en cuenta el 35% de recargo nocturno, como quiera que tal pretensión no fue objeto de reclamación administrativa, razón por la cual sólo se ocupó de analizar lo atinente al reconocimiento y pago del porcentaje por recargo nocturno y a la indemnización por su no pago. En cuanto a la supuesta violación del debido proceso planteada por el demandante en razón a que no se le informaron los recursos procedentes para agotar la vía gubernativa, observa el Tribunal que si bien la Universidad del Magdalena omitió el cumplimiento de los artículos 44 y 47 del Código Contencioso Administrativo, tal conducta aunque reprochable no es una causa suficiente para decretar la nulidad de las decisiones adoptadas por la administración, pues fueron plenamente conocidas por el administrado y el efecto práctico al no interponer los recursos por la no concesión de los mismos, es la facultad de acceder a la jurisdicción directamente tal como ocurrió en éste caso. El reconocimiento del 35% por recargo nocturno en las jornadas mixtas, fue consagrado por el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden Nacional y sólo se hizo extensivo este beneficio a los

servidores de las entidades territoriales a partir del 27 de diciembre de 1992 con la expedición de la Ley 27. La aplicación para los empleados del nivel territorial de la normatividad de régimen de personal y prestacional existente en el orden nacional, fue reiterado por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, según el cual las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contempladas en dicha ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, se aplicarán para los empleados que prestan sus servicios en la Rama Ejecutiva de los niveles departamentales, municipales y distritales. El fundamento jurídico para obtener el reconocimiento del 35% como recargo nocturno, se encuentra en el artículo 35 del Decreto Ley 1042 de 1978, el cual dispone que sin perjuicio de lo establecido en las normas especiales para los funcionaros que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante la noche se remunerará con el recargo del 35% pero podrá compensarse con un periodo de descanso. Igualmente, advierte el Tribunal que el artículo 104 del precitado Decreto señala las excepciones a su aplicación, excepciones dentro de las cuales se encuentra el personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva entre otros. Razón por la cual, el apoderado de la parte demandante considera que a pesar de encontrase el actor en dicha disposición, es violatoria del derecho a la igualdad y en consecuencia solicita la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

Al respecto, manifestó que la excepción de inconstitucionalidad opera en los casos en que el juez en un específico proceso, observe una incompatibilidad tal, que resulte imposible la aplicación de la norma jurídica frente a la Constitución Política. Sin embargo, señala que esta incompatibilidad debe entenderse no sólo frente a las normas jurídicas contenidas en la Constitución, sino también en el bloque de constitucionalidad. En primer lugar, la norma mencionada ya fue objeto de revisión constitucional y fue declara exequible, además, observa que de los razonamientos esbozados y examinada la solicitud incoada por el actor, no encontró el Tribunal demostrado de manera contundente y clara el supuesto quebranto a la Constitución, pues el actor no da a conocer otros factores de comparación con los docentes de 20 o 22 horas a la semanas, mientras que en el presente caso los docentes de la Universidad del Magdalena laboran 8 horas diarias y por tanto su situación es diferente. La norma cuya violación se predica (artículo 35 del Decreto 1042 de 1978), no generaría para un docente de la Universidad del Magdalena de tiempo completo en un horario mixto (horas diurnas y horas nocturnas) el derecho a la liquidación del 35% en relación con las horas nocturnas, ya que el artículo establece el derecho al recargo nocturno para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, a diferencia del caso del actor, pues éste tenía asignada su jornada laboral fija, permanente de 2:00 p.m. a 10:00 p.m., lo que necesariamente no conlleva a equiparar a la situación prevista en la norma citada.

6. LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, y entre las razones de inconformidad se destacan las siguientes: Si no ha habido pronunciamiento del ordinal b) del artículo 104 del Decreto Ley 1042 de 1978 y respecto del artículo 35 ibídem, es clara la procedencia del estudio de la excepción de inconstitucionalidad solicitada en la demanda respecto de éste, toda vez que no es predicable en este asunto el conflicto planteado por el Tribunal en el fallo recurrido, en el sentido de que ya hubo pronunciamiento de exequibilidad de carácter absoluto pues tal pronunciamiento no fue general para todo el personal docente, sino sólo para el referido en el artículo 34.

En cuanto a la posible consideración de que los docentes gozan de un régimen salarial especial más favorable que el de los demás funcionarios públicos, precisa que los parámetros de igualdad son específicos de cada asunto en particular, así que no es posible aducir que si en determinado caso es desfavorable, ello se compensa con la favorabilidad en otros. El núcleo del derecho a la igualdad, estriba en que frente a circunstancias iguales, el trato diferente es discriminatorio, de ahí que la Corte Constitucional afirmara que pese a que los regímenes especiales se caracterizan por ser más beneficiosos para los trabajadores, puede darse el caso que en determinados aspectos, se vulnere el mencionado derecho, razón por la cual era menester el estudio de constitucionalidad del artículo 104 b) del Decreto 1042, frente a la situación normativa del artículo 34 del mismo decreto. En cuanto a la falta de agotamiento de la vía gubernativa manifiesta que el

proceso administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones que se surten desde la presentación de la solicitud que el administrado hace a la administración de que le reconozca un derecho determinado, hasta la expedición del acto administrativo que contiene la decisión respecto de dicha solicitud. El acto administrativo con el cual culmina el proceso administrativo no adquiere firmeza ni da paso a la vía gubernativa, si en el acto de notificación del mismo no se le da al interesado la información expresamente ordenada por el legislador sobre los recursos que se podían interponer, el plazo y la autoridad competente para resolverlos, información que en el presente asunto no se le dio al actor, por tanto la información fue deficiente. En ese sentido y como la vía gubernativa se inicia con esa notificación surtida en debida forma, es claro que si ella no se hace en estos términos, la administración no le da la oportunidad al asociado de discutir ante ella el derecho reclamado y las naturales consecuencias del reconocimiento de ese derecho. Finalmente manifiesta que la petición importante y necesaria, era la relativa al aumento del salario en virtud del recargo nocturno, que fue la planteada por el actor en su derecho de petición ante la administración. De haberse permitido el ejercicio de la vía gubernativa, el actor habría podido alegar en los recursos los ajustes de las prestaciones que se derivan necesariamente de dicha solicitud, sin que se hubiera podido aducir que por no haberse planteado en la petición original, no podía ser objeto de reclamación. Si la administración no dio trámite a la vía gubernativa como ya se ha demostrado, es claro que en el proceso puede el administrado plantear todas aquellas peticiones que se derivan naturalmente de la que elevó inicialmente y que había

podido plantear en la vía gubernativa de habérsele brindado la oportunidad.

II. CONSIDERACIONES

1. CUESTION PREVIA En el presente asunto se controvierte la legalidad del acto administrativo del 13 de octubre de 2004, por medio del cual el Rector de la Universidad del Magdalena, negó al actor el reconocimiento y pago del 35% de recargo nocturno sobre las cuatro horas complementarias de su jornada laboral diaria mixta, recargo que es causado y no cancelado desde el 6 de octubre de 2001.

Fundó su petición en que se vinculó a la Universidad del Magdalena el 23 de marzo de 1973 como docente de tiempo completo, cumpliendo un horario de 2:00 de la tarde hasta las 10:00 de la noche. Advirtió, que durante los 28 años que ha prestado sus servicios a la entidad nunca se le ha tenido en cuenta el recargo nocturno para el pago mensual de su salario de conformidad con el Decreto 1042 de 1978. Tal como lo puso de presente el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia de primera instancia, la petición inicial elevada por el actor el 6 de octubre de 2004, ante la universidad demandada, se circunscribió únicamente al reconocimiento y pago del recargo nocturno correspondiente al 35% de su asignación mensual, sobre las cuatro (4) horas complementarias de su jornada laboral de ocho (8) horas diarias, a partir de las seis de la tarde ( 6:00 pm.) hasta las diez de la noche (10:00 pm.) como docente de tiempo completo en la facultad de Administración. Igualmente, solicitó el reconocimiento de una indemnización

por falta de pago junto con los intereses y la actualización conforme al IPC. En respuesta a lo anterior, la Universidad del Magdalena mediante el acto administrativo demandado, le informó que las pretensiones por él invocadas eran improcedentes Ahora bien, en el escrito de demanda, se observa que el actor solicitó a la entidad demandada, no sólo el reconocimiento y pago del porcentaje correspondiente al recargo nocturno, sino además el excedente sobre las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, navidad y vacaciones por no haber tenido en cuenta el 35% de recargo nocturno al liquidarlas durante todo el tiempo laborado. Al respecto, la Sala coincide con el planteamiento hecho por el Tribunal, en cuanto a que la petición con la que el actor pretendió agotar la vía gubernativa, sólo se circunscribió al reconocimiento y pago del 35% del recargo nocturno, sin mencionar nada sobre la inclusión de dicho porcentaje para efecto de la liquidación de sueldos, primas de servicios navidad, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías y demás prestaciones, como sí lo solicitó en la demanda. Por lo anterior, es evidente que si las pretensiones y condenas invocadas en la demanda, expresamente estaban dirigidas al reconocimiento y pago de dichas prestaciones sociales con el incremento del 35% del recargo nocturno, también era requisito que en la petición inicial presentada para el agotamiento de la vía gubernativa hiciera referencia a las mismas, pues el operador judicial sólo puede referirse a los asuntos de los que la administración tuvo previamente la oportunidad de pronunciarse. En consecuencia, no se emitirá pronunciamiento en relación con el reconocimiento

y pago de las primas de navidad, vacaciones, y servicios, cesantías e intereses sobre estas, incluyendo el recargo nocturno del 35% como quiera que sobre las mismas no hubo actuación administrativa alguna.

2. FONDO DEL ASUNTO Teniendo en cuenta las precisiones anteriores, entrará la Sala a estudiar lo concerniente al reconocimiento del recargo nocturno sobre la asignación mensual por las 4 horas complementarias de trabajo de seis de la tarde (6:00 pm.) a diez de la noche (10:00 pm.), al que el actor considera tener derecho como Docente Universitario de tiempo completo cumpliendo una jornada de 8 horas diarias.

Previo a abordar el análisis sustancial del asunto propuesto, se impone para la Sala el examen de la naturaleza jurídica de la Universidad demandada y la calidad de sus docentes, al igual que el marco normativo que regula el régimen salarial de los profesores universitarios, aunado al estudio de las probanzas allegadas al proceso; aspectos que permitirán establecer si al actor le asiste el derecho al reconocimiento que ahora reclama. De las universidades De conformidad con el artículo 69 de la Constitución Política, las Universidades gozan de plena autonomía para darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de conformidad con la ley. Asimismo, de conformidad con el artículo 113 Constitucional, los entes universitarios se constituyen en órganos autónomos e independientes de los que integran las ramas del poder público, para el cumplimiento de las demás funciones de Estado. Dicha autonomía, implica además de no pertenecer a ninguna de las tres ramas del poder público, la posibilidad de actuar por fuera de las mismas, al

igual que la potestad de creas su propia normatividad y organizar su funcionamiento, con el fin de dar cumplimiento a la función constitucional que le fue encomendada. La autonomía universitaria, es garantizada por la Constitución Política con el fin de asegurar a los asociados una formación académica independiente y libre de las injerencias del poder público tanto en el campo académico como en el manejo administrativo y financiero, en el entendido, de que los estudios superiores no pueden estar sometidos a ninguna forma de dirección, orientación o interferencia por parte del Gobierno. En desarrollo de la atribución constitucional otorgada a las universidades en relación con tener su propio régimen especial, el Congreso de la República expidió la ley 30 de 1992, por la cual se organiza el servicio público de educación superior. El artículo 16 de la referida ley señala que las Universidades son instituciones de educación superior, como también los son las instituciones técnicas profesionales, las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas. Igualmente, el artículo 19 de Ley 30 de 1992, definió a las universidades, como “…las reconocidas actualmente como tales y las instituciones que acrediten si desempeño con criterio de universidades en las siguientes actividades: la investigación científica o tecnológica; la formación académica en profesiones o disciplinas; y la producción, desarrollo y transmisión del conocimiento y de la cultural universal nacional…” A su turno, el artículo 29 de la referida ley, hace una clasificación de las instituciones de educación superior según su origen así, Estatales u Oficiales, Privadas y de Economía Solidaria. Las Universidades Estatales, no obstante su naturaleza jurídica de carácter

autónomo, que les permite de conformidad con el artículo 28 de la Ley 30 de 1992, designar sus autoridades académicas, y administrativas, crear y desarrollar sus programas académicos, organizar todas sus labores, otorgar títulos, seleccionar profesores y admitir alumnos, adoptar sus recursos; indiscutiblemente son parte del Estado y en consecuencia, el personal que en ellas prestan sus servicios, ostentan la calidad de servidores públicos. Tales universidades, según lo preceptúa el artículo 58 de la misma ley, son de creación del Congreso de la República, las Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales y Distritales o los entes territoriales que se creen, con el cumplimiento de las disposiciones de esta ley. Esa característica de órganos autónomos con régimen especial de la que gozan las Universidades Públicas, al tenor de lo dispuesto por el artículo 57 de la citada ley, comprende la posibilidad de elegir a sus directivas, su personal docente y administrativo, así como la de organizar su régimen financiero y de contratación y control fiscal. Ahora bien, en relación con el personal Docente de la Universidades Estatales u Oficiales, los artículos 71 y 72 de la Ley 30 de 1992, señala que puede ser: de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra. Los docentes pertenecientes a las tres primeras categorías, ostentan la calidad de empleados públicos que se encuentran amparados por este régimen especial y los cuales no son de libre nombramiento y remoción, contrario a lo que ocurre con el profesor de cátedra que no es empleado público ni trabajador oficial, pero si contratista cuya vinculación puede generarse por contrato de prestación de

servicios que se celebra por periodos académicos. En el caso concreto, la Universidad del Magdalena fue creada como una institución de Educación Superior de carácter estatal y del orden territorial, que fue creada por la Asamblea Departamental del Magdalena a través de la Ordenanza No. 5 de 27 de octubre de 1958, que fue reglamentada por el Decreto No. 115 de 22 de febrero de 1962. A partir de la reforma constitucional que se introdujo mediante Acto Legislativo No. 01 de 11 de diciembre de 1968, la competencia para fijar tanto las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos del orden nacional como el régimen prestacional de todos los empleados públicos, se radicó exclusivamente en el Congreso de la República, tal como quedó establecido en el numeral 9° del artículo 76 de la Carta Política de 1886. Ahora, con la expedición de la Constitución Política de 1991, corresponde al Congreso mediante la expedición de leyes marco, señalar las normas generales, los objetivos y criterios, a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales, de acuerdo con lo dispuesto en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150. En materia salarial y prestacional los docentes vinculados a las Universidades Estatales, según lo establece el artículo 77 de la ley 30 de 1992, se rigen por la ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y demás normas que la adicionen y

complementen. Es así como en lo relativo a salarios y prestaciones, los docentes vinculados a las Universidades Públicas del Orden Nacional se rigen por lo establecido en el Decreto 1444 de 1992 y los vinculados a Universidades Públicas del Orden Territorial se gobiernan por el Decreto 55 de 1994. El artículo 1° del Decreto 55 de 1994, señaló que los empleados públicos docentes de las Universidades Estatales del orden departamental, municipal y distrital que se vinculen por concurso a partir de la vigencia del presente decreto se les aplicará el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992, el Decreto 26 de 1993 y aquellos que los adicionan o modifican. El Decreto 1444 de 1992 en su artículo 1°, dispuso sobre la remuneración de los Empleados Públicos Docentes de las Universidades Públicas lo siguiente: “… se establecerá sumando todos los puntos que a cada cual corresponda, multiplicando por el valor del punto…” y los puntajes en razón de los cuales es remunerado este profesorado, se establece de acuerdo con la valoración de factores tales como los títulos correspondientes a estudios universitarios, la categoría dentro del escalafón docente, la experiencia calificada, la profundidad académica y las actividades de dirección académicoadministrativas. Visto lo anterior, es evidente que en el referido Decreto dentro de la regulación de la remuneración mensual y de los factores de puntaje de dichos docentes, no se encuentra señalado en manera alguna lo concerniente a los recargos nocturnos, situación que en principio permitiría apoyarse en las previsiones contenidas en el

Decreto 1042 de 1978, en el cual sí se hace referencia a dicho concepto en su artículo 35 así: “… sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria y permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento pero podrá compensarse con periodos de descanso…” Si bien, el mencionado decreto señala el sistema de nomenclatura clasificación y remuneración para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del Orden Nacional, sin tener en cuenta lo referente al personal Docente de Tiempo Completo de la Universidades Públicas, que dicho sea de paso y como ya se advirtió son instituciones autónomas, totalmente independientes de la Rama Ejecutiva y de las demás ramas del poder público. Del mismo modo, el artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, en su literal b) expresamente exceptúa de su aplicación a los docentes de los distintos órganos de la Rama Ejecutiva, con lo que no es posible la remisión analógica para aplicar al actor dicho precepto, en su calidad de docente universitario. En conclusión, la normativa que de manera especial regula el régimen salarial del personal Docente de la Universidades Estatales no contempla el recargo nocturno.

3. CASO CONCRETO A folio 33 del expediente, obra certificación del Jefe de la oficina de Recursos

Humanos y Laborales de la Universidad del Magdalena, en la que consta que el actor estuvo vinculado a dicha entidad desde el 1o de mayo de 1976 como docente de tiempo completo en la categoría de Profesor Asociado Adscrito al programa de Administración de Empresas, en un horario de dos de la tarde (2:00 pm) a diez de la noche (10:00 pm). Por medio de la Resolución 0610 del 21 de diciembre de 2001, se desvinculó de la Universidad del Magdalena y se le reconoció una pensión de jubilación (fls. 34 a 37) De conformidad con lo anterior, se encuentra demostrado que el actor tenía una vinculación con la Universidad del Magdalena de tiempo competo, entendiéndose que según sus estatutos no laboraba más de 40 horas semanales en dicha institución y que además que se encontraba escalafonado en carrera administrativa. Lo anterior, permite concluir que el demandante se rige por las normas especiales que regulan la ac