CE-47001-23-31-000-2004-1001-01(ACU)-2004

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Requisitos para que proceda vinculación de docentes con recursos del Sistema General de Participaciones / DOCENTERequisitos para que proceda su vinculación con recursos del Sistema General de Participaciones / SISTEMA NACIONAL DE PARTICIPACIONESRequisitos para que proceda vinculación de docentes con recursos del Sistema General de Participaciones / ENTIDAD TERRITORIAL - Requisitos para que proceda vinculación de docentes con recursos del Sistema General de Participaciones La impugnante solicita que se revoque la decisión de primera instancia para, en su lugar, ordenar al Departamento del Magdalena el acatamiento de lo dispuesto en los artículos 357 de la Constitución Política y 34 y 38 de la Ley 715 de 2001 y la correspondiente expedición del acto administrativo por medio del cual se le nombre provisionalmente como docente. El artículo 38 de la Ley 715 de 2001 establece a cargo de los departamentos y municipios la obligación de vincular provisionalmente durante el año 2002, a los docentes, directivos docentes o funcionarios administrativos que presten sus servicios por contrato, y el deber de renovar los respectivos contratos a más tardar el 1° de febrero del mismo año, hasta cuando se lleve a cabo la incorporación por nombramiento provisional. Atendiendo al contenido de la citada norma, son tres las hipótesis frente a las cuales hay lugar a la vinculación del personal docente, a saber: 1) Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos vinculados a 1° de diciembre de 2000 en los departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, que cumplan con los requisitos del cargo, y

cuyos contratos hayan sido renovados en el año 2001. 2) Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos vinculados por órdenes de prestación de servicios dentro de los dos meses anteriores a 1° de noviembre de 2000 inclusive, demostrando solución de continuidad durante ése período, y que cumplan con los requisitos del cargo. 3) Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos vinculados a 1° de noviembre de 2000 en los departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, que cumplan con los requisitos del cargo, y cuyos contratos no hayan sido renovados en el año 2001. Las tres situaciones anteriormente descritas, tienen en común, a su vez, cuatro presupuestos para su aplicación: a) Que el personal a incorporarse al servicio haya estado o esté vinculado al departamento o municipio respectivo mediante orden de prestación de servicios; b) que el personal acredite los requisitos para ejercer el cargo; c) que las vinculaciones contractuales sean superiores a cuatro (4) meses; y, d) que no se trate de vinculaciones para reemplazar personal en licencia, o de contratos para hora cátedra, u otra modalidad que no implique vinculación de tiempo completo. LA materialización de tales vinculaciones supone la creación e implementación de las plantas de personal correspondientes, del presupuesto necesario para el pago de los salarios de los docentes nombrados y de las demás erogaciones propias de ésa clase de actuaciones. En ésa medida, la disposición legal que se pretende hacer cumplir en la demanda establece gastos a cargo de la

administración -en este caso, del Departamento del Magdalena-, presentándose así la causal de improcedencia de la acción de cumplimiento contenida en el parágrafo del artículo 9° de la Ley 393 de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMIHERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 47001-23-31-000-2004-1001-01(ACU)

Actor: MINERVA LUZ ARIZA ALTAMAR Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Conoce la Sala la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de 23 de julio de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena rechazó por improcedente la solicitud de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La señora Minerva Luz Ariza Altamar, obrando por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de cumplimiento contra el Departamento del Magdalena, con el objeto de que se ordene el acatamiento de lo dispuesto en los artículos 357 de la Constitución Política y 34 y 38 de la Ley 715 de 2001, en el sentido de expedir el acto administrativo por medio del cual le nombre provisionalmente como docente.

Como fundamento de la pretensión, el apoderado de la actora manifestó que ésta ha sido vinculada como docente del departamento mediante órdenes de prestación de servicios y que cumple con los requisitos señalados en el artículo 38 de la Ley 715 de 2001 para ser nombrada provisionalmente. Señaló, además, que

el departamento fingía ser un contratista cuando realmente fungía como empleador, para evitar los costos legales derivados de seguridad social y otros derechos laborales.

2. Intervención del demandado La apoderada del Departamento del Magdalena contestó la demanda (fls. 12 a 16), explicando para el efecto, en primer lugar, que la actora no había aportado prueba de su vinculación como docente ni mucho menos del cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma supuestamente desatendida. En segundo lugar, indicó que la planta de personal docente era un prerrequisito para acceder a su solicitud, según el numeral segundo del artículo 40 de la Ley 715 de 2001, y que la misma no había sido establecida. En tercer lugar, aseguró que el Acto Legislativo No. 01 de 2001 no ordenaba la incorporación de docentes al sistema general de participaciones, sino de costos.

De otra parte, explicó que la pretensión escapaba al alcance de la acción de cumplimiento, porque el deber legal reclamado no era imperativo, inobjetable ni expreso, sino que se requería determinar el alcance del derecho reclamado por la actora.

3. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 23 de julio de 2004 (fls. 19 a 24), rechazó por improcedente la solicitud de cumplimiento formulada por la actora, por considerar que el nombramiento provisional reclamado por la actora establecía gastos a la administración porque comporta una ejecución presupuestal, razonamiento que le condujo a concluir que se presentaba la situación descrita en el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de

1997.

4. La impugnación La apoderada de la actora impugnó el fallo de instancia (fls. 25 a 26), y para el efecto reiteró los argumentos expuestos en la demanda y alegó que la solicitud de cumplimiento no establecía gastos a la administración porque el Acto Legislativo No. 01 de 2001 dispuso los recursos necesarios para cancelar los salarios de los docentes, a través del sistema general de participaciones.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de 1997 y, con el artículo 1° del Acuerdo 055 de 2003 por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución, tiene por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, para exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, y de tal forma, hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado: “El objeto y finalidad de la acción de cumplimiento es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante

la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”1. Según se colige del contenido de la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes: 1º) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º). 2º ) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º). 3º) Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). 1 Corte Constitucional, sentencia C-157 del 29 de abril de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 4º) No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el

caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

3. El caso concreto La impugnante solicita que se revoque la decisión de primera instancia para, en su lugar, ordenar al Departamento del Magdalena el acatamiento de lo dispuesto en los artículos 357 de la Constitución Política y 34 y 38 de la Ley 715 de 2001 y la correspondiente expedición del acto administrativo por medio del cual se le nombre provisionalmente como docente.

Ahora bien, la Sala explicará a continuación el alcance del deber legal reclamado para concluir que la acción instaurada es improcedente, como lo ha sostenido reiteradamente en asuntos similares. 2.1. Deber contenido en la disposición legal cuyo cumplimiento se reclama El artículo 38 de la Ley 715 de 2001 establece a cargo de los departamentos y municipios la obligación de vincular provisionalmente durante el año 2002, a los docentes, directivos docentes o funcionarios administrativos que presten sus servicios por contrato, y el deber de renovar los respectivos contratos a más tardar el 1° de febrero del mismo año, hasta cuando se lleve a cabo la incorporación por nombramiento provisional. Atendiendo al contenido de la citada norma, son tres las hipótesis frente a las cuales hay lugar a la vinculación del personal docente, a saber: 1°) Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos vinculados a 1° de diciembre de 2000 en los departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, que cumplan con los requisitos del cargo, y cuyos contratos hayan sido renovados en el año 2001.

2°) Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos vinculados por órdenes de prestación de servicios dentro de los dos meses anteriores a 1° de noviembre de 2000 inclusive, demostrando solución de continuidad durante ése período, y que cumplan con los requisitos del cargo. 3°) Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos vinculados a 1° de noviembre de 2000 en los departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, que cumplan con los requisitos del cargo, y cuyos contratos no hayan sido renovados en el año 2001. Las tres situaciones anteriormente descritas, tienen en común, a su vez, cuatro presupuestos para su aplicación: a) Que el personal a incorporarse al servicio haya estado o esté vinculado al departamento o municipio respectivo mediante orden de prestación de servicios; b) que el personal acredite los requisitos para ejercer el cargo; c) que las vinculaciones contractuales sean superiores a cuatro (4) meses; y, d) que no se trate de vinculaciones para reemplazar personal en licencia, o de contratos para hora cátedra, u otra modalidad que no implique vinculación de tiempo completo. 2.2. La norma cuyo cumplimiento se exige en la demanda establece gastos a la administración Como antes se explicó, el artículo 38 de la Ley 715 de 2001 consagra el nombramiento provisional del personal docente departamental y municipal, que acredite el cumplimiento de los requisitos que ella misma prevé. La materialización de tales vinculaciones supone la creación e implementación de las plantas de personal correspondientes, del presupuesto necesario para el pago de los salarios de los docentes nombrados y de las demás erogaciones propias de

ésa clase de actuaciones. En ésa medida, la disposición legal que se pretende hacer cumplir en la demanda establece gastos a cargo de la administración -en este caso, del Departamento del Magdalena-, presentándose así la causal de improcedencia de la acción de cumplimiento contenida en el parágrafo del artículo 9° de la Ley 393 de 1997. Sobre la referida causal de improcedencia, esta Corporación ha sentado el siguiente criterio: “La improcedencia de la acción de cumplimiento respecto de normas que impliquen gastos se justifica en la medida en que no se puede perseguir el cumplimiento de normas que establezcan la realización de una nueva erogación, sin que a su vez se haya asignado la partida correspondiente en el presupuesto. El artículo 345 de la Constitución Política es terminante al prohibir cualquier erogación con cargo al tesoro que no se halle incluido en el presupuesto de rentas y gastos. En su inciso segundo prohíbe cualquier gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, las Asambleas o los Concejos. Lo anterior quiere decir que un acto administrativo que genere gastos y que no esté debidamente presupuestado, no puede hacerse efectivo mientras no se hayan hecho las correspondientes apropiaciones, pues el acto administrativo así emanado estaría afectado de nulidad, conforme a las causales previstas en el artículo 84 del C.C.A. Sin embargo, dentro de la actuación debe obtenerse certeza de que la ley o el acto administrativo que impliquen gasto han sido incluido en la ley de apropiaciones, aspecto que debe ser materia de conclusión, previo análisis de fondo del asunto.”2 En igual sentido, la Corte Constitucional ha manifestado:

“En el marco de la acción de cumplimiento, facultar al juez para que el gasto previsto en una ley se incorpore en la ley de presupuesto o que la partida que en ésta se contempla se ejecute, quebranta el sistema presupuestal diseñado por el Constituyente, lo mismo que el orden de competencias y procedimientos que lo sustentan. La acción de cumplimiento tiene un campo propio en el que ampliamente puede desplegar su virtualidad. La eficacia del novedoso mecanismo debe garantizarse y promoverse por la ley. Sin embargo, ello no puede perseguirse a costa de alterar las restantes instituciones y mecanismos constitucionales. Por lo demás, resulta insólita la pretensión que se expresa con la fórmula según la cual “todo gasto ordenado por las normas legales habrá de ejecutarse”, que pretende erigir un sistema presupuestal inflexible, apto para servir de escarmiento al abuso o ligereza de la democracia que ordena gastos que a la postre no se realizan. Los recursos del erario provienen de los impuestos de los ciudadanos. De su manejo desordenado y descuidado no puede surgir la receta para curar el mal que con razón se censura”.3 Según el marco jurisprudencial que antecede, el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, al establecer la improcedencia de la acción de cumplimiento frente a normas que 2 Consejo de Estado, Sección Primera. Expediente ACU-4749. 3 Corte Constitucional, sentencia C-157 del 29 de abril de 1998. establezcan gastos, no sólo impide al juez ordenar a la administración la incorporación de un gasto en la ley de presupuesto, sino también conminarle a

ejecutar uno previamente incluido, pues ello altera el modelo presupuestal elaborado por el Constituyente, así como también las competencias y procedimientos que le sirven de soporte. Siguiendo tales directrices, en los asuntos relacionados con los nombramientos de docentes previstos en el artículo 38 de la Ley 715 de 2001, la Sala ha indicado reiteradamente lo siguiente: “(...) en caso similar la Sala advirtió que mediante la Ley 715 de 2001 el Congreso de la República dictó normas orgánicas en materia de recursos y competencias y otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros; de la lectura de su artículo 38 cuyo cumplimiento se pretende, se evidencia que de acatar el deber legal allí previsto, esto es, incorporar docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se incurriría en gastos en la medida en que para los efectos previstos en la norma, es preciso cancelar los salarios y prestaciones correspondientes a quienes resulten vinculados y, por tanto, la presente acción resulta improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la ley 393 de 1997.” 4 (Resalta la Sala). En ése contexto, la acción instaurada es improcedente porque con ella se persigue el cumplimiento de una norma que establece gastos al Departamento del Magdalena, según se precisó. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, F A L L A : 4 Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente ACU-232 de 2003. Véanse, además, entre muchos otros: Expedientes ACU-1481 de 2002, ACU-1505 de 2002, ACU-0174, 0429, 0784, 1458 de 2003, ACU-1272, 1273 y 1274 de 2004. CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 23 de julio de 2004. Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICA FILEMON JIMENEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA