CE-47001-23-31-000-2005-00013-01(0107-09)-2012

JORNADA SUPLEMENTARIA - Docente universitario / UNIVERSIDAD ESTATAL - Naturaleza jurídica de carácter autónomo / DOCENTE UNIVERSIDAD ESTATAL - Servidores públicos / DOCENTE UNIVERSITARIORégimen salarial y prestacional / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DOCENTE UNIVERSITARIO - No contempla recargo nocturno / VINCULACION LABORAL - Jornada laboral de medio tiempo / RECARGO NOCTURNO - Código Sustantivo del Trabajo / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD - Aplicación en su totalidad del régimen salarial previsto para el personal docente universitario En materia salarial y prestacional los docentes vinculados a las universidades estatales según el artículo 77 de la Ley 30 de 1992 se rigen por la Ley 4ª de 1992, sus decretos reglamentarios y demás normas que la adicionen y complementen. Es así como en lo relativo a salarios y prestaciones los docentes vinculados a las universidades públicas del orden nacional se rigen por lo previsto en el Decreto 1444 de 1992 y los del orden territorial se gobiernan por el Decreto 55 de 1994. (…) Se demostró que el actor tenía una vinculación con la Universidad del Magdalena de medio tiempo, de donde se concluye que según sus estatutos no laboraba más de 40 horas semanales en dicha institución. En consecuencia, el accionante se regía por las normas especiales que regulan la actividad que desarrollan los docentes de las universidades estatales, circunstancia que implica que en el presente asunto no sea posible aplicar las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, tratándose del recargo nocturno. A juicio de la Sala, una

conclusión diferente no sólo desconocería el régimen salarial especial previsto para el personal docente de las universidades estatales sino que también implicaría una vulneración al principio de inescindibilidad de las normas, en tanto el actor pretende la aplicación de disposiciones distintas a las que regulaban su situación particular como docente oficial. Por consiguiente, las pretensiones no tienen vocación de prosperidad. En consecuencia, habrá de confirmarse la sentencia en cuanto denegó las súplicas de la demanda y se adicionará en el sentido de declarar probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, que como se explicó en esta providencia el a quo omitió en la parte resolutiva de la misma.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 47001-23-31-000-2005-00013-01(0107-09)

Actor: MIGUEL SEGUNDO NUÑEZ MARTINEZ Demandado: UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 20 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que denegó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA El señor Miguel Segundo Núñez Martínez por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó

demanda contra la Universidad del Magdalena para que se declarara nulo el acto administrativo de 2 de diciembre de 2004 que expidió la Rectoría de esa entidad, por el cual le negó el reconocimiento y pago del 35% correspondiente al recargo nocturno sobre las cuatro horas de trabajo nocturno y complementarias a la jornada laboral que cumplía de seis de la tarde (6:00 p. m.) a diez de la noche (10:00 p. m.), como docente de medio tiempo de la Facultad de Administración. Como consecuencia de esa declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada pagarle el recargo nocturno del 35% sobre las cuatro horas complementarias a su jornada laboral diaria, desde el 30 de noviembre de 2001 hasta la fecha en que se le reconoció la pensión de jubilación, con su respectiva indexación e intereses moratorios. Igualmente pidió que se condene a la demandada al pago del faltante sobre la cesantía, el 12% de intereses sobre el auxilio de cesantía, las primas de servicio, navidad y vacaciones, en cuya liquidación no se tuvo en cuenta el recargo nocturno del 35% con su respectiva indexación, durante todo el tiempo que laboró en esa institución y hasta cuando se cancele totalmente la deuda, y el reconocimiento y pago de la indemnización prevista en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995 por la mora en el pago de la cesantía definitiva y la indemnización por falta de pago que establece el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo con la modificación que le introdujo la Ley 789 de 2002.

Expuso como fundamento de sus pretensiones, los siguientes hechos: El 23 de julio de 1976 se posesionó como docente de medio tiempo de la Universidad del Magdalena y mediante la Resolución 82 de 28 de febrero de 2002 se produjo su desvinculación para el otorgamiento de su pensión de jubilación. Prestó sus servicios en la entidad durante 26 años y 4 meses en la Facultad de Administración, sin solución de continuidad. Explicó que la Facultad de Administración de la Universidad del Magdalena tiene dos jornadas, una diurna que funciona de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. y una nocturna que va de 6:00 p.m. a 10:00 p.m., por tal razón, los profesores de tiempo completo laboran ocho horas en la jornada diurna y nocturna y los de medio tiempo, como en su caso, de 6:00 p.m. a 10:00 p.m. Afirmó que durante el tiempo que laboró en la entidad demandada no se tuvo en cuenta el recargo nocturno para el pago mensual de su salario. NORMAS VIOLADAS Invocó como disposiciones violadas el preámbulo y los artículos 13, 29 y 53 de la Constitución Política; los artículos 47 y 48 del Código Contencioso Administrativo; el artículo 35 de Decreto Ley 1042 de 1978; la Ley 6ª de 1945; el Decreto 1160 de 1947 y la Ley 244 de 1995. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la Sentencia de 20 de agosto de 2008, denegó las pretensiones de la demanda con base en

los siguientes argumentos (folios 483 a 506): Previo a resolver sobre los cargos de nulidad que se alegaron en la demanda consideró necesario pronunciarse sobre las excepciones de prescripción de la acción, inepta demanda e indebido agotamiento de la vía gubernativa y buena fe de la Universidad del Magdalena, propuestas por la demandada. Dijo respecto de la excepción de prescripción de la acción, que de prosperar las pretensiones de la demanda, tanto las cesantías como sus intereses se reconocerían sólo por el lapso de tres años contados hacia atrás desde la fecha de la reclamación, es decir, desde el 17 de noviembre de 2001. Se abstuvo de examinar como excepción, la que se denominó indebida acumulación de pretensiones, en consideración a que la demandada no cumplió con la carga procesal de explicar las razones sobre las cuales fundó el medio de defensa, además no fue clara en la formulación de la misma, no obstante, encontró razones válidas para el estudio y procedencia de la declaración de la falta de agotamiento de la vía gubernativa con relación a algunas pretensiones. Consideró que la pretensión de pago del faltante sobre la cesantía, intereses de cesantía, prima de servicio, prima de navidad y vacaciones, porque no se tuvo en cuenta el recargo nocturno del 35%, no fue objeto de reclamación administrativa, requisito de procedencia para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo contempla el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo. De la excepción de buena fe de la Universidad del Magdalena, consideró que los argumentos que le servían de fundamento eran simple y

llanamente una negación del derecho que se reclamaba, por lo que no era posible proponerla como medio exceptivo. Dijo en relación con el cargo de violación del debido proceso porque en el acto de 2 de diciembre de 2004 no se indicaron los recursos que procedían contra el mismo, que si bien la conducta del funcionario resultaba reprochable, no daba lugar a decretar la nulidad de las decisiones que tomó la administración, porque se conocieron plenamente por el administrado, y el efecto práctico de no hacer uso de los recursos porque no se concedieron, era que en armonía con los artículos 62 y 63 del Código Contencioso Administrativo, se encontraba agotada la vía gubernativa, lo cual lo habilitó para demandar directamente ante esta jurisdicción avalado por el artículo 135 ibídem. Encontró que el actor invocó como fundamento jurídico para obtener el reconocimiento del 35% el Decreto Ley 1042 de 1978, pero advirtió que el literal b del artículo 104 del mismo, establece que sus normas no son aplicables al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. El demandante alegó que esa norma es violatoria del derecho a la igualdad y al trabajo por lo que pidió aplicar la excepción de inconstitucionalidad y como consecuencia declarar nulo el acto de 2 de diciembre de 200. Consideró que no se demostró el supuesto quebranto manifiesto de la ley, pues la solicitud del actor no dio a conocer otros factores de comparación con los docentes de 20 horas a la semana tales como: remuneración, carga laboral, prebendas, estabilidad, etc., tampoco que los docentes de la universidad

demandada trabajaran ordinariamente por el sistema de turnos. Recalcó que la norma que el demandante solicitó inaplicar, para ser sujeto del beneficio del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, no generaría per se, el derecho de un docente de la UNIMAG de tiempo completo en un horario mixto, es decir, cuatro horas diurnas y cuatro nocturnas, a que se le liquidara el 35% con relación a las horas nocturnas, pues el mismo establece expresamente el derecho al recargo nocturno para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos y en el caso del demandante, tenía una jornada laboral fija permanente de 2:00 p.m. a 10:00 p.m., lo que no permitía equiparar su caso a la situación prevista en la norma. Concluyó respecto de las razones de ilegalidad que se presentaron sobre el acto de 2 de diciembre de 2004 que profirió el Rector de la Universidad del Magdalena, que no procedía ningún pronunciamiento, no sólo porque no se agotó la vía gubernativa con relación a ciertas pretensiones, sino porque se demostró que el artículo 35 del Decreto Ley 1042 de 1978 no le es aplicable a los docentes, tal como lo establece el literal b del artículo 104 ibídem, además no se probó que trabajaran ordinariamente por el sistema de turnos. Finalmente dijo que tampoco era procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad por cuanto dicha norma se declaró exequible por la Corte Constitucional, por tanto, ese fallo tiene efecto de cosa juzgada constitucional absoluta.

EL RECURSO

El actor impugnó la sentencia anterior (folios 514 a 528), para que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones como lo solicitó en su demanda. Sostiene que no le asiste razón al Tribunal en cuanto le negó el reconocimiento y pago del recargo nocturno con el argumento de que no probó que laboró por el sistema de turnos, pues esa no es la exigencia que establece el Decreto Ley 1042 de 1978. Señala que si el Tribunal quería expresar que para el reconocimiento del recargo nocturno era menester que en la Universidad del Magdalena, por regla general, sus docentes trabajaran ordinariamente por el sistema de turnos, y por tanto, sólo era viable para aquellos que no laboraban bajo esa modalidad, estaría agregando a la norma una exigencia que no surge de su texto literal, ni de su espíritu, cualquiera sea el sistema de interpretación que se aplique bajo el supuesto de que la norma se ofrece -que no se ofreceoscura o confusa en su manifestación literal. Alega que sólo le incumbe demostrar los presupuestos de la regla general por ser una norma nacional que no necesita prueba, en tanto el precepto que organiza los turnos en un específico organismo del Estado es de carácter individual y a menos que la invoque a su favor no está obligado a acreditarla, ni hacer referencia a la excepción. Afirma que el recargo nocturno es una imposición naturalmente justa, y la regla general es que toda persona que labora en jornada nocturna reciba una remuneración superior a la que recibe aquel que realiza la misma actividad en jornada diurna, conforme al principio legal y de justicia de remuneración proporcional a la calidad y cantidad de trabajo.

Aduce que la situación es ligeramente diferente cuando el recargo nocturno obedece a turnos, porque si bien en ellos se produce un mayor desgaste físico, porque el descanso diurno es menos reparador que el descanso nocturno, ello se compensa, en determinados casos, con la amplitud de los períodos de descanso remunerado como las jornadas de seis horas al día y 36 a la semana del artículo 51 de la Ley 789 de 2002. Indica que tampoco se trata de servidores públicos excluidos de la aplicación del Decreto Ley 1042 de 1978 por expresa disposición del artículo 104, pues aunque esa norma se declaró constitucional sin condicionamiento alguno, lo cierto es que la regla general es el pago del recargo nocturno, y la excepción aplica para los docentes que laboran un número de horas inferior a la jornada máxima laboral, esto es, los que laboran de 6:00 p.m. a 10:00 p.m., no así para los profesores de tiempo completo, porque su jornada es igual o superior a la máxima legal, es decir, los cobija la regla general. Finalmente, señala que el Tribunal no puede argumentar la falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a los derechos laborales que modifican la cuantía del salario y la pensión, toda vez que si se reclama el reajuste del salario con la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Procesal del Trabajo, éste se extiende a todos los derechos laborales cuyo valor depende del salario como son la cesantía, las primas, vacaciones e indemnizaciones, entre otras. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Tercera Delegada ante esta Corporación solicitó

que se confirme la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. Explicó que comparte el planteamiento que se expuso en la sentencia objeto de alzada que condujo a declarar próspera en forma parcial la excepción de inepta demanda e indebido agotamiento de la vía gubernativa, aunque no se incorporó en la parte resolutiva de la misma, razón por la cual la presente controversia se concreta únicamente a lo relativo al reconocimiento y pago del recargo nocturno correspondiente al 35% sobre las cuatro horas (nocturnas) de la jornada laboral del docente demandante. Consideró sin lugar a dudas que la norma aplicable para el reconocimiento del recargo nocturno y horas extras de los empleados públicos del orden nacional para la época de los hechos es el Decreto 1042 de 1978, normativa que luego se extendió a los entes del nivel territorial mediante el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 que desarrolló el artículo 125 de la Constitución y posteriormente se derogó por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998. Explicó que no procede en este caso la excepción de inconstitucionalidad del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, que conlleva la inaplicación de la norma, pues únicamente puede darse cuando resulta evidente que ésta vulnera la Constitución Política, como medida extraordinaria, y mientras el juez natural estudia la constitucionalidad de la misma y se pronuncia sobre ese particular, caso que no se adecua al sub lite, como quiera que el literal b del artículo en comento ya fue objeto de ese control. Advirtió que los docentes de la Universidad del Magdalena hacen

parte del grupo que se exceptúa del reconocimiento del recargo nocturno contemplado en los artículos 34 y 35 del Decreto Ley 1042 de 1978, para quienes trabajan en forma ordinaria y permanente en la jornada nocturna, porque están sometidos al régimen salarial y de prestaciones de la Rama ejecutiva; razones suficientes para considerar que la decisión de primera instancia fue acertada al denegar las pretensiones de la demanda Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES En el presente asunto se controvierte la legalidad del acto administrativo de 2 de diciembre de 2004, por medio del cual la Universidad del Magdalena le negó al actor el reconocimiento y pago del recargo equivalente al 35% sobre su asignación mensual, por las labores que desempeñó en ese centro educativo de 6:00 p.m. a 10:00 p.m. de conformidad con lo previsto en el Decreto 1042 de 1978. Fundó su petición en que se vinculó a la Universidad del Magdalena el 23 de julio de 1976, en el cargo de docente de medio tiempo de la Facultad de Administración, en el horario de seis de la tarde (6:00 p.m.) a diez de la noche (10:00 p.m.). Indicó que durante los 26 años y cuatro meses que prestó sus servicios a la demandada, no se tuvo en cuenta el recargo nocturno para el pago mensual de su salario conforme a lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978. El Tribunal de primera instancia en la parte motiva de la sentencia decidió con acierto la prosperidad parcial de la excepción que se denominó

“inepta demanda e indebido agotamiento de la vía gubernativa, no obstante, omitió declararlo así en la parte resolutiva de la providencia, por lo que se adicionará el fallo objeto de apelación en ese sentido. En efecto, la Sala acoge los argumentos del a quo en cuanto consideró que la petición que elevó el actor ante la entidad demandada el 26 de noviembre de 2004 (folios 30 y 31) se circunscribió únicamente al reconocimiento y pago del recargo nocturno equivalente al 35% de su asignación mensual, sobre las cuatro horas complementarias a su jornada laboral, a partir de las 6:00 p.m. y hasta las 10:00 p.m., como docente de medio tiempo en la Facultad de Administración y al reconocimiento de una indemnización por falta de pago, intereses y la actualización conforme al IPC que certificara el DANE, sin hacer alusión a las prestaciones sociales que ahora pretende reclamar ante esta Jurisdicción. Conforme con las precisiones anteriores, la Sala abordará el estudio de lo que concierne al reconocimiento del recargo nocturno sobre la asignación mensual por las cuatro horas complementarias de trabajo de 6:00 p.m. a 10:00 p.m., al que el actor considera tener derecho en su calidad de docente universitario de medio tiempo de la Universidad del Magdalena. A voces del artículo 113 de la Constitución, los entes universitarios se constituyen en órganos autónomos e independientes de los que integran las ramas del poder público para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Esa autonomía implica, además de no pertenecer a ninguna de ellas, la posibilidad de actuar por fuera de las mismas, así como la potestad para darse su

propia normativa y organizar su funcionamiento en aras de cumplir la función constitucional que se les encomendó. La Constitución Política garantiza la autonomía universitaria con el fin de asegurar a los asociados una formación académica independiente y libre de las injerencias del poder público, tanto en el campo académico como en el manejo administrativo y financiero, en el entendido de que los estudios superiores no pueden someterse a ninguna forma de dirección, orientación o interferencia por parte del Gobierno. En desarrollo de la atribución constitucional que le otorgó a las universidades la facultad de tener su propio régimen especial, el Congreso de la República expidió la Ley 30 de 1992, por la cual se organiza el servicio público de educación superior, que en su artículo 16 señala que las universidades son instituciones de educación superior como también lo son las instituciones técnicas profesionales, las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas. Por su parte, el artículo 19 define las universidades como “las reconocidas actualmente como tales y las instituciones que acrediten su desempeño con criterio de universalidad en las siguientes actividades: La investigación científica o tecnológica; la formación académica en profesiones o disciplinas y la producción, desarrollo y transmisión del conocimiento y de la cultura universal y nacional”. Y, en el artículo 23 clasifica las instituciones de educación superior según su origen en estatales u oficiales, privadas y de economía solidaria. Las universidades estatales u oficiales no obstante su naturaleza jurídica de carácter autónomo, que les permite de conformidad con el artículo 28 de la Ley 30 de 1992 designar sus autoridades académicas y administrativas,

crear y desarrollar sus programas académicos, organizar todas sus labores, otorgar títulos, seleccionar profesores y admitir alumnos y adoptar sus regímenes, indiscutiblemente son parte del Estado, y en consecuencia, el personal que en ellas preste sus servicios ostenta la calidad de servidores públicos. Tales universidades, según lo preceptúa el artículo 58 de la misma ley son de creación del Congreso de la República, las asambleas departamentales, los concejos municipales y distritales o los entes territoriales que se creen con el cumplimiento de las disposiciones de esa ley. La característica de órganos autónomos con régimen especial de la que gozan las universidades públicas al tenor de lo dispuesto por el artículo 57 de la citada ley, comprende la posibilidad de elegir a sus directivas, su personal docente y administrativo, así como la de organizar su régimen financiero y de contratación y control fiscal. Ahora bien, en relación con el personal docente de las universidades estatales u oficiales, los artículos 71 y 72 de la Ley 30 de 1992, prevén que pueden ser de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra. Los docentes que pertenecen a las tres primeras categorías ostentan la calidad de empleados públicos que se rigen por este régimen especial y son de libre nombramiento y remoción, contrario a lo que ocurre con el profesor de cátedra que no es empleado público ni trabajador oficial, pero sí contratista cuya vinculación puede generarse por contrato de prestación de servicios que se celebra por períodos académicos. En el caso concreto, la Universidad del Magdalena se creó como

una institución de educación superior de carácter estatal y del orden territorial por la Asamblea Departamental del Magdalena mediante la Ordenanza 5 de 27 de octubre de 1958 que reglamentó el Decreto 115 de 22 de febrero de 1962. A partir de la reforma constitucional que se introdujo mediante el Acto Legislativo 1 de 11 de diciembre de 1968, la competencia para fijar las escalas de remuneración que corresponden a las distintas categorías de empleos del orden nacional, así como el régimen de prestaciones de todos los empleados públicos, se radicó exclusivamente en el Congreso de la República, como lo estableció el numeral 9 del artículo 76 de la Constitución de 1886. Con la expedición de la Constitución Política de 1991 corresponde al Congreso mediante la expedición de leyes marco, señalar las normas generales, los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y el régimen de prestaciones mínimo de los trabajadores oficiales de acuerdo con lo dispuesto en los literales e y f del numeral 19 del artículo 150. En materia salarial y prestacional los docentes vinculados a las universidades estatales según el artículo 77 de la Ley 30 de 1992 se rigen por la Ley 4ª de 1992, sus decretos reglamentarios y demás normas que la adicionen y complementen. Es así como en lo relativo a salarios y prestaciones los docentes vinculados a las universidades públicas del orden nacional se rigen por lo previsto en el Decreto 1444 de 1992 y los del orden territorial se gobiernan por el Decreto

55 de 1994. El artículo 1º del Decreto 55 de 1994 señaló que a los empleados públicos docentes de las universidades estatales del orden departamental, municipal y distrital que se vinculen por concurso a partir de su vigencia se les aplicará el régimen salarial y de prestaciones previsto en los Decretos 1444 de 1992, 26 de 1993 y aquellos que los adicionan o modifican. Por su parte, el Decreto 1444 de 1992 en el artículo 1º dispuso sobre la remuneración de los empleados públicos docentes de las universidades públicas, que se establecería “sumando todos los puntos que a cada cual corresponda, multiplicando por el valor del punto”, y los puntajes en razón de los cuales se remunera a este profesorado, se determinan de acuerdo con la valoración de factores tales como: los títulos correspondientes a estudios universitarios, la categoría dentro del escalafón docente, la experiencia calificada, la profundidad académica y las actividades de dirección académicoadministrativas. De acuerdo con lo anterior, en el referido decreto dentro de la regulación de la remuneración mensual y de los factores de puntaje de dichos docentes no se señaló en manera alguna lo concerniente a los recargos nocturnos, situación que en principio permitiría apoyarse en las previsiones que contiene el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, así: “[…] Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del

tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso. [….]”. Ese decreto señala el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, sin tener en cuenta lo referente al personal docente de medio tiempo de las universidades públicas, que como se advirtió son instituciones autónomas, independientes de la Rama Ejecutiva y de las demás ramas del poder público. Por otra parte, el artículo 104 del Decreto 1042 de 1978 en su literal b exceptúa expresamente a los docentes de los distintos órganos de la Rama Ejecutiva, por tanto, no es posible la remisión analógica para aplicar al actor tal precepto en su calidad de docente universitario. En conclusión, la normativa que de manera especial regula el régimen salarial del personal docente de las universidades estatales no contempla el recargo nocturno. Ahora bien, dentro del material probatorio que se allegó al expediente se encuentra que el actor se encontraba vinculado a la Universidad del Magdalena desde el 23 de julio de 1976 como docente de medio tiempo en la categoría de Profesor Adscrito al Programa de Administración de Empresas, en un horario de 6:00 p.m. a 10:00 p.m., hasta el 28 de febrero de 2002, fecha en que se produjo su desvinculación por el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de la pensión de jubilación (folio 32).

De conformidad con lo anterior, se demostró que el actor tenía una vinculación con la Universidad del Magdalena de medio tiempo, de donde se concluye que según sus estatutos no laboraba más de 40 horas semanales en dicha institución. En consecuencia, el accionante se regía por las normas especiales que regulan la actividad que desarrollan los docentes de las universidades estatales, circunstancia que implica que en el presente asunto no sea posible aplicar las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, tratándose del recargo nocturno. A juicio de la Sala, una conclusión diferente no sólo desconocería el régimen salarial especial previsto para el personal docente de las universidades estatales sino que también implicaría una vulneración al principio de inescindibilidad de las normas, en tanto el actor pretende la aplicación de disposiciones distintas a las que regulaban su situación particular como docente oficial. Por consiguiente, las pretensiones no tienen vocación de prosperidad. En consecuencia, habrá de confirmarse la sentencia en cuanto denegó las súplicas de la demanda y se adicionará en el sentido de declarar probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, que como se explicó en esta providencia el a quo omitió en la parte resolutiva de la misma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el veinte (20) de agosto de dos mil ocho (2008), que denegó las

pretensiones de la demanda incoada por el señor Miguel Segundo Núñez Martínez. ADICIÓNASE la sentencia, en el sentido de declarar probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la entidad demandada. En consecuencia, la Sala se declara INHIBIDA para pronunciarse sobre la solicitud de reliquidación de salarios, primas de servicios, navidad y vacaciones, auxilio de cesantías, intereses de cesantías y vacaciones, por las razones expuestas en esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.