CE-47001-23-31-000-2005-00308-01(0665-09)-2012

RECARGO NOCTURNO - No es posible su reconocimiento a docentes universitarios En efecto, en el ámbito salarial y prestacional, los docentes vinculados a las universidades públicas del orden nacional y territorial se rigen por lo establecido en el Decreto 1444 de 1992, toda vez que el Decreto 55 de 1994 hizo extensivo para esta última categoría de docentes el régimen previsto en el citado Decreto 1444 de 1992, normativa expedida con fundamento en las facultades otorgadas por la Ley 4 de 1992. Por su parte, el Decreto 1444 de 1992, sobre la remuneración mensual de los empleados públicos docentes de las universidades públicas, en su artículo 1º, dispone que: “…se establecerá sumando todos los puntos que a cada cual corresponda, multiplicando por el valor del punto”. Y, los puntajes en razón de los cuales es remunerado este profesorado, se establecen de acuerdo con la valoración de factores tales como los títulos correspondientes a estudios universitarios, la categoría dentro del escalafón docente, la experiencia calificada, la productividad académica y las actividades de dirección académicoadministrativas. No obstante lo anterior, observa la Sala que en el aludido Decreto, dentro de la regulación de la remuneración mensual y de los factores de puntaje de dichos docentes, no se encuentra contemplado lo concerniente a los recargos nocturnos. De acuerdo con lo expuesto, y estando probado que el señor Castillo durante el tiempo que permaneció vinculado a la Universidad del Magdalena ostentó la calidad de empleado público docente, no es posible reconocerle el recargo nocturno pretendido, habida cuenta de que la normativa

que regula de manera especial el régimen salarial del personal docente al servicio de las universidades públicas, como quedó visto, no contempla dicha prestación (Decreto 1444 de 1992). A juicio de la Sala, una conclusión diferente no sólo desconocería el régimen salarial especial previsto para el personal docente de las universidades oficiales sino que también implicaría una clara vulneración al principio de inescindibilidad de las normas, en tanto el actor pretende la aplicación de disposiciones distintas a las que regulaban su situación particular como docente oficial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1444 DE 1992 / DECRETO 55 DE 1994 – ARTICULO 1 / DECRETO 1042 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C, 22 de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 47001-23-31-000-2005-00308-01(0665-09)

Actor: LEANDRO ARTURO CASTILLO GALVAN

Demandado: UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 19 de diciembre de 2008, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda presentada por LEANDRO CASTILLO GALVAN contra la Universidad del Magdalena.

ANTECEDENTES La parte actora a través de apoderado judicial, mediante el ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la

nulidad del Oficio de 16 de diciembre de 2004, por el cual la Rectoría de la Universidad del Magdalena le negó el reconocimiento y pago del 35% del recargo nocturno que se configuró por haber laborado 4 horas complementarias a su jornada ordinaria laboral. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada al pago de un recargo nocturno equivalente al 35% sobre las 4 horas complementarias a su jornada laboral mixta de 8 horas, desde el 22 de noviembre de 2001 hasta la fecha en que le fue reconocida su pensión de jubilación. Así mismo, pidió que se cancele el pago faltante de las cesantías, las primas de servicio, de navidad y las vacaciones, teniendo en cuenta el recargo nocturno del 35% y el 12% de intereses sobre el valor no pagado, con su respectiva indexación durante el tiempo laborado en la Universidad del Magdalena. También solicitó que las sumas resultantes de las distintas condenas sean ajustadas conforme a los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como hechos fundamento de la demanda, expuso que se vinculó como docente de tiempo completo al servicio de la Universidad del Magdalena, y durante 27 años y 9 meses se desempeñó en las dos jornadas con las que cuenta el programa de Ciencias de la Educación de la Universidad del Magdalena, las cuales son, de 2:00 pm a 6:00 pm y de 6:00 pm a 10:00 pm. Durante todo el tiempo que laboró al servicio del ente demandado nunca se le

reconoció valor alguno por concepto de recargo nocturno, a pesar de haber laborado una jornada diaria de 8 horas y 4 de ellas nocturnas. Normas violadas y concepto de la violación: En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Constitución Política, los artículos 13, 29 y 53; Código Contencioso Administrativo, artículos 47 y 48; Ley 6 de 1945; Ley 244 de 1995; Decreto 1160 de 1947; Decreto 1042 de 1978, artículo 35 (Fls.9-23). Al explicar el concepto de violación se sostiene que el Oficio de 27 de diciembre de 2004, suscrito por el Rector de la Universidad del Magdalena, vulneró el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, en tanto el recargo nocturno que esta norma dispone, equivalente al 35% del salario, nunca le fue reconocido. Adujo que el artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, exceptúa de su aplicación al personal docente, de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva, que únicamente labora 4 horas diarias: de 6:00 p.m. a 10:00 p.m. Sin embrago, como su situación particular difiere de la exceptuada por la citada norma, el régimen que le resulta aplicable no es otro que el de los servidores públicos que laboran 8 horas diarias. Argumentó que el acto demandando igualmente vulneró la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1160 de 1947, toda vez que la Universidad del Magdalena liquidó el auxilio de cesantías sin tomar como base su último sueldo devengado, pues no

tuvo en cuenta el recargo nocturno del 35% sobre el salario respecto de las 4 horas nocturnas que laboraba. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia del 19 de diciembre de 2008 denegó las pretensiones de la demanda. (Fls.148-160 vto). Señaló que la excepción de prescripción de la acción tendría vocación de prosperidad, si se accediera a las pretensiones de la demanda, contados tres años atrás desde la fecha del escrito de reclamación, esto es, desde el 21 de noviembre de 2001, fecha en que el actor solicitó el pago de los valores por recargo nocturno y la reliquidación de sueldos, primas y cesantías. Y en cuanto a la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, refirió que en la reclamación en vía administrativa se precisó el monto de los recargos nocturnos y la indemnización por mora en su cancelación, por lo que la pretensión de pago de los montos diferenciales sobre cesantías, intereses a la cesantías, prima de servicio, prima de navidad y vacaciones por no haberse tenido en cuenta el recargo nocturno del 35%, no pueden dilucidarse en el proceso por no haber sido objeto de reclamación administrativa. En cuanto al fondo del asunto, precisó que si bien es cierto el recargo nocturno del 35% solicitado por el demandante se hallaba contemplado en el Decreto 1042 de 1978, el cual posteriormente se hizo extensivo a las entidades territoriales, lo cierto es que el artículo 104 de la citada norma exceptúa de su aplicación al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva, razón por la

cual el actor no tiene derecho a su reconocimiento. En relación con la excepción de inconstitucionalidad planteada frente al literal b) del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, sostuvo que dicha norma fue objeto de revisión por la Corte Constitucional con efectos de cosa juzgada constitucional, al declarar su exequibilidad en sentencia C-566 de 1997, con el argumento de que la situación jurídica de los docentes es sustancialmente diferente a la de los demás empleados públicos de la Rama Ejecutiva, por lo que no admite idéntico tratamiento jurídico. Finalmente concluyó que las súplicas de la demanda deben negarse no sólo porque no se agotó la vía gubernativa frente a ciertas pretensiones de carácter prestacional, sino por haberse demostrado que el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 no es aplicable a los docentes oficiales de educación superior, tal como lo establece el literal b) de su artículo 104. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación argumentando que precisamente lo que se discute es que laboraba como docente de tiempo completo en jornada mixta, es decir, de dos de la tarde a diez de la noche, como lo certifica el Jefe de Recursos Humanos de Unimag y los testimonios recepcionados por el Tribunal, y que laborar por turnos no es la exigencia que establece el artículo 35 del decreto ley 1042 de 1978 para que la retribución sea superior por el trabajo nocturno. Adujo que la “la excepción“ a la regla general determina que esta sea aplicable

con base en el derecho a la igualdad del personal docente y que no tener la misma jornada –turnos y jornada ordinaria– no lo hace relevante, por lo que procede la excepción de inconstitucionalidad sin que sea viable invocar que la norma ya fue declarada exequible. Reitera que la inconstitucionalidad por vía de excepción es procedente, porque no tiene efectos erga omnes en el estudio de constitucionalidad del literal b) del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, hasta tanto la Corte no se pronuncie frente a la específica situación de los docentes, y que el juez no puede aplicarla simplemente por vía de analogía o interpretación extensiva. En relación con el agotamiento de la vía gubernativa, señala que es una exigencia innecesaria porque una vez concedido el reajuste del salario por las horas nocturnas, deviene el reajuste de los derechos laborales que dependen del monto del salario como cesantías, vacaciones y demás prestaciones, razón por la cual no hubo falta de agotamiento y en ese orden, tiene derecho al reconocimiento del recargo nocturno porque laboraba 44 horas semanales al igual que los empleados públicos, a quienes sí se les hace tal reconocimiento. CONCEPTO DEL PROCURADOR El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicita que se confirme la sentencia apelada, por considerar que la excepción de inconstitucionalidad del artículo 104 del decreto 1042 de 1978, que conlleva la inaplicación de esta norma, únicamente puede darse cuando resulta evidente que esta vulnera la Constitución Política, como medida extraordinaria, y mientras el juez natural para estudiar la constitucionalidad de la misma se pronuncia sobre

ese particular, caso que no se adecua al sub lite, como quiera que el literal b) del artículo en comento ya fue objeto de ese control. Advierte que los docentes de la Universidad del Magdalena hacen parte del grupo que se encuentra exceptuado de reconocimiento del recargo nocturno contemplado en los artículos 34 y 35 del decreto ley 1042 de 1978, para quienes trabajan en forma ordinaria y permanente en la jornada nocturna, porque están sometidos al régimen salarial y prestacional de la rama ejecutiva; razones suficientes para considerar que la decisión de primera instancia fue acertada al denegar las pretensiones de la demanda Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae en determinar si al demandante en su condición de docente de tiempo completo de la Universidad del Magdalena le asiste el derecho al reconocimiento del recargo nocturno equivalente al 35% sobre su asignación mensual, por las labores desempeñadas de 6:00 p.m. a 10:00 p.m. en el citado centro educativo, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978.

Hechos probados: Según certificado de 4 de febrero de 2005, suscrito por la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos y Laborales de la Universidad del Magdalena, el actor se desempeñó como docente de tiempo completo en la categoría de profesor asociado adscrito a la facultad de Ciencias de la Educación desde el 11 de febrero de 1974 hasta el 8 de junio de 2000, fecha en que se desvinculó por

haber cumplido con los requisitos de pensión (fl-33). Mediante escrito de 22 de noviembre de 2004, solicitó a la Universidad del Magdalena el reconocimiento del recargo nocturno correspondiente al 35% de su salario, sobre las 4 horas complementarias de su jornada laboral, como docente de tiempo completo. El 16 de diciembre de 2004 el Rector de la Universidad del Magdalena negó dicha solicitud, con el argumento de que el régimen salarial y prestacional del actor es el previsto en Ley 30 de 1992 y el Decreto 1279 de 2002 (fls. 31-32).

El acto administrativo acusado: Oficio de 16 de diciembre de 2004, proferido por el Rector de la Universidad del Magdalena, mediante el cual se le negó al señor Leandro Arturo Castillo Galván el reconocimiento y pago de un recargo nocturno como docente de tiempo completo de la Facultad de Ciencias de la Educación Del caso concreto: De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, la presente controversia se contrae a establecer si al actor le asiste derecho al reconocimiento del recargo nocturno del 35% sobre la asignación mensual que venía percibiendo como docente universitario de tiempo completo, por las 4 horas de trabajo complementario comprendido entre las 6:00 p.m. y las 10:00 p.m., para lo cual, la Sala hará las siguientes precisiones: A partir de la reforma constitucional que se introdujo mediante Acto Legislativo No. 01 de 11 de diciembre de 1968, la competencia para fijar tanto las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos del orden

nacional, como el régimen prestacional de todos los empleados públicos, se radicó en cabeza del Congreso de la República, tal como quedó establecido en el numeral 9° del artículo 76 de la Constitución Política de 1886. Con la expedición de la Constitución Política de 1991, corresponde al Congreso mediante la expedición de leyes marco, señalar las normas generales, objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales, de acuerdo con lo dispuesto en los literales e) y f) del numeral 19 de su artículo 150. En punto del régimen salarial y prestacional de los docentes vinculados a las universidades estatales u oficiales, el artículo 77 de la Ley 30 de 1992 dispone que dicho régimen debe sujetarse a lo previsto en la Ley 4 de 1992, sus decretos reglamentarios y demás normas que la adicionen y complementen. En efecto, en el ámbito salarial y prestacional, los docentes vinculados a las universidades públicas del orden nacional y territorial se rigen por lo establecido en el Decreto 1444 de 19921, toda vez que el Decreto 55 de 19942 hizo extensivo para esta última categoría de docentes el régimen previsto en el citado Decreto 1444 de 1992, normativa expedida con fundamento en las facultades otorgadas por la Ley 4 de 1992. El artículo 1 del Decreto 55 de 1994 señaló que: “Los empleados públicos docentes de las Universidades Estatales u Oficiales del orden departamental,

municipal y distrital que se vinculen por concurso a partir de la vigencia del presente decreto se les aplicará el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992 y 26 de 1993, y aquellos que los adicionan o modifican”. Por su parte, el Decreto 1444 de 1992, sobre la remuneración mensual de los empleados públicos docentes de las universidades públicas, en su artículo 1º, dispone que: “…se establecerá sumando todos los puntos que a cada cual corresponda, multiplicando por el valor del punto”. Y, los puntajes en razón de los cuales es remunerado este profesorado, se establecen de acuerdo con la valoración de factores tales como los títulos correspondientes a estudios universitarios, la categoría dentro del escalafón docente, la experiencia calificada, la productividad académica y las actividades de dirección académicoadministrativas. No obstante lo anterior, observa la Sala que en el aludido Decreto, dentro de la regulación de la remuneración mensual y de los factores de puntaje de dichos docentes, no se encuentra contemplado lo concerniente a los recargos nocturnos. Es por lo expuesto que, en principio, sería factible, como lo hace la parte demandante, analizar las previsiones contenidas en el Decreto 1042 de 1978, que sí hacen referencia al concepto de recargo nocturno en su artículo 35, en los siguientes términos: “Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan

horas diurnas y horas nocturnas la parte del tiempo trabajado se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento pero podrá compensarse con períodos de descanso”. 1 Decreto No. 1444 de 1992 “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades públicas del orden nacional”. 2 ? Decreto No. 55 de 1994 “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades estatales u oficiales del orden departamental, municipal y distrital”. Sin embargo, no se puede perder de vista que el citado Decreto 1042 de 1978 establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración pero para los servidores públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional; este Decreto no tiene en cuenta ni regula lo referente al personal docente de tiempo completo de las universidades públicas, que en el modelo constitucional anterior formaban parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, y que desde la Constitución de 1991 tienen el carácter de instituciones autónomas. Adicionalmente, tampoco resulta aplicable lo preceptuado por el Decreto 1042 de 1978 a la situación particular del actor, toda vez que el mismo decreto en su artículo 1043 exceptuó de su aplicación a los docentes de los distintos órganos de la Rama Ejecutiva, de la época, por lo que no es posible la remisión analógica para aplicar al actor dicho precepto, en su calidad de docente universitario. Así se

lee la citada norma: “Artículo 104º.- De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicios en el exterior. b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. Declarado exequible sentencia Corte Constitucional 566 de 1997. c) A los empleados de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración legalmente aprobados, salvo lo previsto en el artículo 72. d) Al personal de las fuerzas militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional que no se rigen por el Decreto-Ley 540 de 1977. e) El personal de la policía nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma. f) A los empleados del sector técnico-aeronáutico del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil. g) A los empleados del Departamento Nacional de Planeación. h) Al personal carcelario y penitenciario de que trata el Decreto 27 de 1989.”. 3 Resalta la Sala que esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-566 de 1997. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-566 de 1997 al revisar la constitucionalidad del literal b, del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, sostuvo que: “Resulta entonces obvio que las normas demandadas no propician desconocimiento alguno del artículo 53 constitucional que señala que las leyes que profiera el legislador en materia laboral deberán tener

en cuenta, entre otros, el principio de “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo...” Antes bien, dicho principio se ve consultado al aplicar conjuntamente los artículos 104 y 34 del decreto 1042 de 1978, pues el juego de las dos disposiciones, contrariamente a lo que se alega en la demanda, conduce a remunerar de manera proporcional un trabajo que ostenta una “calidad” especial, cual es el de los servidores del Estado que ordinariamente trabajan de noche, y a no reconocer la misma remuneración a los maestros que laboran para el Estado también en el turno de la noche, pero cumpliendo con una jornada substancialmente menor. La razón de ser de la norma que consagra el recargo salarial por el trabajo ordinario nocturno es, como se ha dicho, el exceso de cuidado y energía que implica para el ser humano trabajar habitualmente en estas condiciones, circunstancia que no se encuentra en el caso de los maestros que laboran ordinariamente de noche en turnos que no exceden de cuatro o cinco horas diarias, usualmente comprendidas entre las seis de la tarde y las diez de la noche. De otro lado, la distinta duración de las jornadas en uno y otro sector se justifica por razones de diferencia en el servicio que se presta en uno y otro caso, lo cual no es menester entrar a analizar.”. Descendiendo al caso concreto, observa la Sala que de acuerdo con la certificación de tiempo de servicios expedida el 4 de febrero de 2005, por la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos y Laborales de la Universidad del Magdalena, el demandante estuvo vinculado a dicha institución de educación superior desde

el 11 de febrero de 1974. Así se lee en la citada certificación: “Que el señor Leandro Arturo Castillo Galván identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.525.303 expedida en Santa Marta, estuvo vinculado a esta institución desde el 11 de febrero de 1974 como docente de tiempo completo en la categoría de Profesor Asociado adscrito a la Facultad de Ciencia de la Educación, hasta el 8 de junio de 2000, fecha en que se desvinculó por haber cumplido con los requisitos de pensión exigidos por las leyes laborales mediante resolución No.00288 del 08 de junio de 2000. Que mediante oficio de fecha 29 de septiembre de 1999, el Vicerrector Académico remite a esta dependencia sobre el particular listado de los docentes de tiempo completo donde se relaciona que el doctor Castillo laboró en el horario de dos de la tarde (2:00 P.M.) a diez de la noche (10:00 P.M.).”. (fl. 33). De acuerdo con lo expuesto, y estando probado que el señor Castillo durante el tiempo que permaneció vinculado a la Universidad del Magdalena ostentó la calidad de empleado público docente, no es posible reconocerle el recargo nocturno pretendido, habida cuenta de que la normativa que regula de manera especial el régimen salarial del personal docente al servicio de las universidades públicas, como quedó visto, no contempla dicha prestación. A juicio de la Sala, una conclusión diferente no sólo desconocería el régimen salarial especial previsto para el personal docente de las universidades oficiales sino que también implicaría una clara vulneración al principio de inescindibilidad

de las normas, en tanto el actor pretende la aplicación de disposiciones distintas a las que regulaban su situación particular como docente oficial. Finalmente, en relación con la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la entidad demandada, dirá la Sala que encuentra acertada la decisión del Tribunal en cuanto declaró probada la citada excepción, toda vez que el actor en el escrito de 22 de noviembre de 2004 dirigido a la Universidad del Magdalena, únicamente solicitó el reconocimiento y pago del recargo nocturno del 35% de su salario y de una indemnización por su falta de pago, sin hacer alusión a las prestaciones sociales que ahora pretende reclamar ante esta Jurisdicción (fls. 27 a 30). Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 19 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del proceso promovido por LEANDRO CASTILLO GALVÁN, en contra de la Universidad del Magdalena. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO