CE-47001-23-31-000-2005-00309-01(0094-10)-2012

RECARGO NOCTURNO DOCENTE UNIVERSITARIO - No consagración legal / EMPLEADO PUBLICO DOCENTE - Régimen salarial no comprende recargo nocturno / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA - Aplicación en su totalidad de la norma que lo regula como docente oficial No se puede perder de vista que el Decreto 1042 de 1978 establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración pero para los servidores públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional; este Decreto no tiene en cuenta ni regula lo referente al personal docente de tiempo completo de las universidades públicas, que en el modelo constitucional anterior formaban parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, y que desde la Constitución de 1991 tienen el carácter de instituciones autónomas. (…) Estando probado que el actor durante el tiempo que permaneció vinculado a la Universidad del Magdalena ostentó la calidad de empleado público docente, no es posible reconocerle el recargo nocturno pretendido, habida cuenta que la normativa que regula de manera especial el régimen salarial del personal docente al servicio de las universidades públicas, como quedó visto, no contempla dicha prestación. A juicio de la Sala, una conclusión diferente no sólo desconocería el régimen salarial especial previsto para el personal docente de las universidades oficiales sino que también implicaría una clara vulneración al principio de inescindibilidad de las normas, en tanto que el actor pretende la aplicación de disposiciones distintas a las que regulaban su situación particular como docente oficial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / DECRETO 1444 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012).

Radicación número: 47001-23-31-000-2005-00309-01(0094-10)

Actor: EDGARDO FELIPE MATTOS VASQUEZ Demandado: UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 7 de octubre de 2009, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda presentada por EDGARDO

FELIPE MATTOS VÁSQUEZ contra la Universidad del Magdalena. ANTECEDENTES La parte actora a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó se declare la nulidad del Oficio de 27 de diciembre de 2004, por el cual la Rectoría de la Universidad del Magdalena le negó el reconocimiento y pago del 35% del recargo nocturno que se configuró por haber laborado 4 horas complementarias a su jornada ordinaria laboral. De igual forma solicitó se aplique la excepción de inconstitucionalidad del artículo 104 del Decreto Ley 1042 de 1978 al considerar que vulnera flagrantemente los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho,

solicitó condenar a la entidad demandada al pago de un recargo nocturno equivalente al 35% sobre las 4 horas complementarias a su jornada laboral mixta de 8 horas, desde el 10 de diciembre de 2004 hasta la fecha en que le fue reconocida su pensión de jubilación. Así mismo, pidió que se cancele el pago faltante de las cesantías, las primas de servicio, de navidad y las vacaciones, teniendo en cuenta el recargo nocturno del 35% y el 12% de intereses sobre el valor no pagado, con su respectiva indexación durante el tiempo laborado en la Universidad del Magdalena. También solicitó que las sumas resultantes de las distintas condenas sean ajustadas conforme a los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como hechos fundamento de la demanda, expuso que se vinculó como docente de tiempo completo al servicio de la Universidad del Magdalena, y durante 29 años y 9 meses se desempeñó en las dos jornadas con las que cuenta la facultad de Educación, las cuales son, de 2:00 pm a 6:00 pm y de 6:00 pm a 10:00 pm. Sostuvo que durante todo el tiempo que laboró al servicio del ente demandado nunca se le reconoció valor alguno por concepto de recargo nocturno a pesar de haber laborado una jornada diaria de 8 horas, 4 de ellas nocturnas. Normas violadas y concepto de la violación: En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 29 y 53; Código Contencioso Administrativo, artículos 47 y 48; Ley 6 de 1945; Ley 244 de 1995;

Decreto 1160 de 1947; Decreto 1042 de 1978 artículo 35 (Fls.9-22). Al explicar el concepto de violación en la demanda sostiene que el acto acusado, suscrito por el Rector de la Universidad del Magdalena, vulneró el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, por cuanto el recargo nocturno que esta norma dispone, equivalente al 35% del salario, nunca le fue reconocido. Adujo que el artículo 104 del Decreto 1042 de 1978 exceptúa de su aplicación al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva que únicamente labora 4 horas diarias: de 6:00 p.m. a 10:00 p.m. Que sin embargo, como su situación particular difiere de la exceptuada por la citada norma, el régimen que le resulta aplicable no es otro que el de los servidores públicos que laboran 8 horas diarias. Argumentó que el acto demandando igualmente vulneró la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1160 de 1947, toda vez que la Universidad del Magdalena liquidó el auxilio de cesantías sin tomar como base su último sueldo devengado, pues no tuvo en cuenta el recargo nocturno del 35% sobre el salario respecto de las 4 horas nocturnas que laboraba. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia del 7 de octubre de 2009 denegó las pretensiones de la demanda con base en la transcripción “integral de la parte considerativa” de la sentencia del 15 de febrero de 2008 Exp. 00105-00, que resolvió un asunto de similares contornos (Fls. 406-426).

En dicha providencia se concluyó que las razones de ilegalidad que se presentan sobre el acto acusado no tienen vocación de prosperidad, en razón a que no se agotó la vía gubernativa con respecto a ellas y además por haberse demostrado que el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 no es aplicable a los docentes, por cuanto no están cobijados por dicho cuerpo normativo, tal como lo establece el literal b) del artículo 104 ibidem. Tampoco aplicó la excepción de inconstitucionalidad del artículo en cita, por cuanto fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-566 de 1997. EL RECURSO DE APELACIÓN El actor interpuso recurso de apelación argumentando que precisamente lo que se discute es que laboraba como docente de tiempo completo en jornada mixta, es decir, de dos de la tarde a diez de la noche, como lo certifica el Jefe de Recursos Humanos de Unimag y los testimonios recepcionados por el Tribunal, y que laborar por turnos no es la exigencia que establece el artículo 35 del decreto ley 1042 de 1978 para que la retribución sea superior por el trabajo nocturno. Adujo que “la excepción“ a la regla general determina que esta sea aplicable con base en el derecho a la igualdad del personal docente y que no tener la misma jornada -turnos y jornada ordinariano lo hace relevante, por lo que procede la excepción de inconstitucionalidad sin que sea viable invocar que la norma ya fue declarada exequible. Reitera que la inconstitucionalidad por vía de excepción es procedente porque no

tiene efectos erga omnes en el estudio de constitucionalidad del literal b) del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, hasta tanto la Corte no se pronuncie frente a la específica situación de los docentes, y que el juez no puede aplicarla simplemente por vía de analogía o interpretación extensiva. En relación con el agotamiento de la vía gubernativa, señala que es una exigencia innecesaria porque una vez concedido el reajuste del salario por las horas nocturnas, deviene el reajuste de los derechos laborales que dependen del monto del salario como cesantías, vacaciones y demás prestaciones, razón por la cual no hubo falta de agotamiento y en ese orden, el actor tiene derecho al reconocimiento del recargo nocturno porque laboraba 44 horas semanales al igual que los empleados públicos, a quienes sí se les hace tal reconocimiento. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si al demandante en su condición de docente de tiempo completo de la Universidad del Magdalena le asiste el derecho al reconocimiento del recargo nocturno equivalente al 35% sobre su asignación mensual, por las labores desempeñadas de 6:00 p.m. a 10:00 p.m. en el citado centro educativo, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978.

Hechos probados: Según certificado de 4 de febrero de 2005, suscrito por la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos y Laborales de la Universidad del Magdalena, el actor se

desempeñó como docente de tiempo completo en la categoría de profesor asociado adscrito a la facultad de Ciencias de la Educación desde el 1° de abril de 1975, cuyo horario se estableció de 2: 00 pm a 10:00 pm. (FL.32) Mediante escrito de 10 de diciembre de 2004, solicitó a la Universidad del Magdalena el reconocimiento del recargo nocturno correspondiente al 35% de su salario, sobre las 4 horas complementarias de su jornada laboral, como docente de tiempo completo. (Fls.26-29) En respuesta a lo anterior, la Universidad del Magdalena el 27 de diciembre de 2004 mediante el acto administrativo demandado, le informó que las pretensiones por él invocadas eran improcedentes (fls. 30-31) con fundamento en lo siguiente: “me permito manifestarle que los educadores que presten sus Servicios en entidades oficiales como la Universidad del Magdalena, son empleados oficiales de régimen específico regulado por la Ley 30 de 1992 y el Decreto 1279 de 2002. En consecuencia de lo anterior, consideramos improcedente, los fundamentos de derecho esbozados en su petición, toda vez que la Ley 50 de 1990 y el Código Sustantivo de Trabajo son normas que no se aplican a los funcionarios públicos tal como lo deja ver el artículo 4 del C.S.T. - “Servidores Públicos. Las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresa, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este código sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten.” Así mismo, es menester recordarle y precisar también que la función

docente es aquella de carácter profesional que implica la realización directa de los procesos sistemáticos de enseñanza, aprendizaje, la planificación, y evaluación de procesos, que no se pueden encasilla en un horario de trabajo, el servicio no es similar al de un trabajador oficial o del sector privado. De tal forma que la labor docente y el servicio prestado no pueden constituir de ninguna manera el pago de horas extras o trabajo suplementario.” Del caso concreto: A partir de la reforma constitucional que se introdujo mediante el Acto Legislativo No. 01 de 11 de diciembre de 1968, la competencia para fijar tanto las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos del orden nacional, como el régimen prestacional de todos los empleados públicos, se radicó en cabeza del Congreso de la República, tal como quedó establecido en el numeral 9° del artículo 76 de la Constitución Política de 1886. Con la expedición de la Constitución Política de 1991, corresponde al Congreso mediante la expedición de leyes marco, señalar las normas generales, objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales, de acuerdo con lo dispuesto en los literales e) y f) del numeral 19 de su artículo 150. En punto del régimen salarial y prestacional de los docentes vinculados a las universidades estatales u oficiales, el artículo 77 de la Ley 30 de 1992 dispone que dicho régimen debe sujetarse a lo previsto en la Ley 4 de 1992, sus decretos

reglamentarios y demás normas que la adicionen y complementen. En efecto, en el ámbito salarial y prestacional los docentes vinculados a las universidades públicas del orden nacional y territorial se rigen por lo establecido en el Decreto 1444 de 19921, toda vez que el Decreto 55 de 19942 hizo extensivo para esta última categoría de docentes el régimen previsto en el citado Decreto 1444 de 1992, normativa expedida con fundamento en las facultades otorgadas por la Ley 4 de 1992. El artículo 1 del Decreto 55 de 1994 señaló que: “a Los empleados públicos docentes de las Universidades Estatales u Oficiales del orden departamental, municipal y distrital que se vinculen por concurso a partir de la vigencia del presente decreto se les aplicará el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992 y 26 de 1993, y aquellos que los adicionan o modifican”. Por su parte, el Decreto 1444 de 1992, sobre la remuneración mensual de los empleados públicos docentes de las universidades públicas, en su artículo 1º dispone que: “…se establecerá sumando todos los puntos que a cada cual corresponda, multiplicando por el valor del punto”. Y, los puntajes en razón de los cuales es remunerado este profesorado, se establecen de acuerdo con la valoración de factores tales como los títulos correspondientes a estudios universitarios, la categoría dentro del escalafón docente, la experiencia calificada, la productividad académica y las actividades de dirección académicoadministrativas.

1 Decreto No. 1444 de 1992 “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades públicas del orden nacional”. 2 ? Decreto No. 55 de 1994 “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades estatales u oficiales del orden departamental, municipal y distrital”. No obstante lo anterior, observa la Sala que en el aludido Decreto, dentro de la regulación de la remuneración mensual y de los factores de puntaje de dichos docentes, no se encuentra contemplado lo concerniente a los recargos nocturnos. Es por lo expuesto que, en principio, sería factible, como lo hace la parte demandante, analizar las previsiones contenidas en el Decreto 1042 de 1978, que sí hacen referencia al concepto de recargo nocturno en su artículo 35, en los siguientes términos: “Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas la parte del tiempo trabajado se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento pero podrá compensarse con períodos de descanso”. Sin embargo, no se puede perder de vista que el citado Decreto 1042 de 1978 establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración pero para los servidores públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional; este Decreto no

tiene en cuenta ni regula lo referente al personal docente de tiempo completo de las universidades públicas, que en el modelo constitucional anterior formaban parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, y que desde la Constitución de 1991 tienen el carácter de instituciones autónomas. Adicionalmente, tampoco resulta aplicable lo preceptuado por el Decreto 1042 de 1978 a la situación particular del actor, toda vez que el mismo decreto en su artículo 1043 exceptuó de su aplicación a los docentes de los distintos órganos de la Rama Ejecutiva de la época, con lo que no es posible la remisión analógica para aplicar al actor dicho precepto en su calidad de docente universitario. Así se lee la citada norma: 3 Resalta la Sala que esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-566 de 1997. “Artículo 104º.- De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicios en el exterior. b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. Declarado exequible sentencia Corte Constitucional 566 de 1997. c) A los empleados de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración legalmente aprobados, salvo lo previsto en el artículo 72. d) Al personal de las fuerzas militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional que no se rigen por el Decreto-Ley 540 de 1977. e) El personal de la policía nacional y a los empleados civiles al

servicio de la misma. f) A los empleados del sector técnico-aeronáutico del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil. g) A los empleados del Departamento Nacional de Planeación. h) Al personal carcelario y penitenciario de que trata el Decreto 27 de 1989.”. Sobre este particular la Corte Constitucional en sentencia C-566 de 1997, al revisar la constitucionalidad del literal b del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, sostuvo que: “Resulta entonces obvio que las normas demandadas no propician desconocimiento alguno del artículo 53 constitucional que señala que las leyes que profiera el legislador en materia laboral deberán tener en cuenta, entre otros, el principio de “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo...” Antes bien, dicho principio se ve consultado al aplicar conjuntamente los artículos 104 y 34 del decreto 1042 de 1978, pues el juego de las dos disposiciones, contrariamente a lo que se alega en la demanda, conduce a remunerar de manera proporcional un trabajo que ostenta una “calidad” especial, cual es el de los servidores del Estado que ordinariamente trabajan de noche, y a no reconocer la misma remuneración a los maestros que laboran para el Estado también en el turno de la noche, pero cumpliendo con una jornada substancialmente menor. La razón de ser de la norma que consagra el recargo salarial por el trabajo ordinario nocturno es, como se ha dicho, el exceso de cuidado y energía que implica para el ser humano trabajar habitualmente en estas condiciones, circunstancia que no se

encuentra en el caso de los maestros que laboran ordinariamente de noche en turnos que no exceden de cuatro o cinco horas diarias, usualmente comprendidas entre las seis de la tarde y las diez de la noche. De otro lado, la distinta duración de las jornadas en uno y otro sector se justifica por razones de diferencia en el servicio que se presta en uno y otro caso, lo cual no es menester entrar a analizar.”. Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que de acuerdo con la certificación de tiempo de servicios expedida el 4 de febrero de 2005 por la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos y Laborales de la Universidad del Magdalena, el demandante estuvo vinculado a dicha institución de educación superior desde el 1 de abril de 1975. Así se lee en la citada certificación: “Que el Licenciado Edgardo Felipe Mattos Vasquez identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.532176 expedida en Santa Marta, está vinculado a esta institución a partir del 01 de abril de 1975 como docente de tiempo completo en la categoría de Profesor Asociado adscrito a la Facultad de Ciencia de la Educación, hasta la fecha. Que mediante oficio de fecha 29 de septiembre de 1999, el Vicerrector Académico remite a esta dependencia sobre el particular listado de los docentes de tiempo completo donde se relaciona que el doctor Mattos laboró en el horario de dos de la tarde (2:00 P.M.) a diez de la noche (10:00 P.M.).”. (fl. 32). De acuerdo con lo expuesto, y estando probado que el señor Mattos durante el tiempo que permaneció vinculado a la Universidad del Magdalena ostentó la

calidad de empleado público docente, no es posible reconocerle el recargo nocturno pretendido, habida cuenta que la normativa que regula de manera especial el régimen salarial del personal docente al servicio de las universidades públicas, como quedó visto, no contempla dicha prestación. A juicio de la Sala, una conclusión diferente no sólo desconocería el régimen salarial especial previsto para el personal docente de las universidades oficiales sino que también implicaría una clara vulneración al principio de inescindibilidad de las normas, en tanto que el actor pretende la aplicación de disposiciones distintas a las que regulaban su situación particular como docente oficial. Ahora bien, en el escrito de demanda encuentra la Sala que el actor solicitó igualmente a la entidad demandada, no sólo el reconocimiento y pago del porcentaje correspondiente al recargo nocturno, sino además que se le reconozca y pague el excedente sobre las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, navidad y vacaciones por no haber tenido en cuenta el 35% de recargo nocturno al liquidarlas durante todo el tiempo laborado. Al respecto se tiene que la petición con la que el actor pretendió agotar la vía gubernativa sólo se circunscribió al reconocimiento y pago del 35% del recargo nocturno, sin mencionar nada sobre la inclusión de dicho porcentaje para efecto de la liquidación de sueldos, primas de servicios navidad, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías y demás prestaciones, como sí lo solicitó en la demanda. Por lo anterior, es evidente que si las pretensiones y condenas invocadas en la demanda, expresamente estaban dirigidas al reconocimiento y pago de dichas

prestaciones sociales con el incremento del 35% del recargo nocturno, también era requisito que en la petición inicial presentada para el agotamiento de la vía gubernativa hiciera referencia a las mismas, pues el operador judicial sólo puede referirse a los asuntos de los que la administración tuvo previamente la oportunidad de pronunciarse. En consecuencia, no se emitirá pronunciamiento en relación con el reconocimiento y pago de las primas de navidad, vacaciones y servicios, cesantías e intereses sobre estas, incluyendo el recargo nocturno del 35%, como quiera que sobre las mismas no hubo actuación administrativa alguna. No obstante, como quiera que el Tribunal no declaró probada dicha excepción en la parte resolutiva de la providencia, se adicionará el fallo recurrido en ese sentido. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 7 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda promovida por Edgardo Mattos Vásquez contra la Universidad del Magdalena. ADICIÓNASE la sentencia, en el sentido de declarar probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la entidad demandada. En consecuencia, la Sala habrá de declararse inhibida para pronunciarse sobre la solicitud de reliquidación de salarios, prima de servicios, navidad, vacaciones y el auxilio de cesantías, intereses de cesantías y vacaciones, por las razones

expuestas en esta providencia. Se reconoce personería al abogado Uriel Cabezas Giraldo, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 231. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.