CE-47001-23-31-000-2005-00524-02(AC)-2007

CONDENA EN ABSTRACTO EN ACION DE TUTELA - Requiere orden del juez en la sentencia, adicion o aclaracion / INDEMNIZACION Y COSTAS EN ACCION DE TUTELA - Liquidacion en abstracto; Requiere orden del juez en la sentencia, adicion o aclaracion El Tribunal dijo que la sentencia del 23 de junio de 2005 del Consejo de Estado ordena solamente a que la entidad accionada proceda a pagar al actor el valor de sus cesantías indexadas, sin que se pueda inferir que hubiere impuesto condena in genere por concepto de daño emergente o cualquier otro rubro, que de lugar a efectuar la liquidación de que trata el artículo 25 del decreto 2591 de 1991. La norma mencionada hace relación a la liquidación en abstracto de la indemnización del daño emergente, de los perjuicios y las costas correspondientes, para asegurar el goce efectivo del derecho, siempre que ésta haya sido ordenada por el juez de tutela en el fallo que concede el amparo solicitado. En el caso concreto, como bien lo dijo el Tribunal, el juez de tutela no hizo ningún pronunciamiento respecto de la mencionada indemnización. De otra parte, si bien es cierto que en la sentencia no se hizo alusión a la indemnización moratoria, solicitada por el actor en la acción de tutela, y que en el recurso de apelación clasifica como daño emergente ocasionado por el no pago de las cesantías, también lo es que si el demandante no estaba conforme con esta decisión debió impugnar el fallo, pues se deduce de la sentencia que este petitum hacía parte de la demanda inicial; pero para ello tenía otro medio de defensa como lo era la adición o aclaración de sentencia, ya que la tutela no fue instituida para revivir términos precluidos, ni es una tercera instancia, ni tampoco suple la omisión del actor en procura de sus derechos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A”

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación numero: 47001-23-31-000-2005-00524-02(AC)

Actor: ALVARO ENRIQUE RODRIGUEZ SAAVEDRA

Demandado: CENTRO DE REHABILITACION FERNANDO TRONCONIS Y OTROS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el auto del 8 de marzo de 2007 proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio del cual dispuso denegar la solicitud de liquidación de condena hecha mediante el trámite incidental.

Manifiesta el Tribunal que en la sentencia del 23 de junio de 2005, el Consejo de Estado ordena al Gerente de la ESE. –Centro de Rehabilitación y Diagnóstico Fernando Troconis-, que en el término de 5 días, contados a partir de la notificación de la sentencia, pague al actor el valor de sus cesantías definitivas indexadas, desde la fecha de retiro, hasta la del pago, siempre y cuando exista disponibilidad presupuestal, sin que se infiera del texto que se haya impuesto condena in genere por concepto del daño emergente o cualquier otro rubro; que si bien es cierto que la orden de cancelar las cesantías indexadas es abstracta,

también lo es que no se trata de la fijación de una indemnización de daño emergente, el cual, de acuerdo al artículo 1614 del C.C. se define como el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido tardíamente, sino que es la orden de pagar, la cual se hizo efectiva con la liquidación de la suma adeudada realizada a “motu proprio” por el ente acusado y su posterior cancelación, conforme se indicó en la citada sentencia. Agrega que frente a la inconformidad del accionante por la liquidación que hiciera la E.S.E. mediante la resolución No. 0239 de 30 de septiembre de 2005, debió acudir a la acción reglamentada en el artículo 85 del C.C.A. o incluso plantear por vía del juicio ejecutivo las consideraciones expuestas por vía de este trámite incidental. LA APELACIÓN La parte actora pide que se atienda su solicitud de conformidad con lo establecido en el decreto 2591 de 1991. Manifiesta que cuando el Consejo de Estado tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital, ordenó el pago de las cesantías en forma in genere, lo que tiene que verse como una orden de indemnizar un daño emergente en abstracto que requiere la liquidación en concreto como lo ordena el artículo 25 del decreto 2591 de 1991 a través del incidente de liquidación de condena, porque al juez de tutela solo le es dable fallar en abstracto y que el daño ocasionado por el no pago de las cesantías se clasificaría como un daño emergente. Para resolver, SE CONSIDERA:

El sub judice se centra en establecer si estuvo o no ajustado a derecho el auto que negó la solicitud de liquidación de condena promovida dentro del trámite incidental. El Tribunal dijo que la sentencia del 23 de junio de 2005 del Consejo de Estado ordena solamente a que la entidad accionada proceda a pagar al actor el valor de sus cesantías indexadas, sin que se pueda inferir que hubiere impuesto condena in genere por concepto de daño emergente o cualquier otro rubro, que de lugar a efectuar la liquidación de que trata el artículo 25 del decreto 2591 de 1991.

El citado artículo establece: “INDEMNIZACIONES Y COSTAS. Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación. (..)” La norma transcrita hace relación a la liquidación en abstracto de la indemnización del daño emergente, de los perjuicios y las costas

correspondientes, para asegurar el goce efectivo del derecho, siempre que ésta haya sido ordenada por el juez de tutela en el fallo que concede el amparo solicitado. En el caso concreto, como bien lo dijo el Tribunal, el juez de tutela no hizo ningún pronunciamiento respecto de la mencionada indemnización. De otra parte, si bien es cierto que en la sentencia no se hizo alusión a la indemnización moratoria, solicitada por el actor en la acción de tutela, y que en el recurso de apelación clasifica como daño emergente ocasionado por el no pago de las cesantías, también lo es que si el demandante no estaba conforme con esta decisión debió impugnar el fallo, pues se deduce de la sentencia que este petitum hacía parte de la demanda inicial; pero para ello tenía otro medio de defensa como lo era la adición o aclaración de sentencia, ya que la tutela no fue instituida para revivir términos precluidos, ni es una tercera instancia, ni tampoco suple la omisión del actor en procura de sus derechos. En consecuencia, se impone confirmar el auto apelado que denegó la liquidación de la condena. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE: CONFÍRMASE el auto proferido el ocho (08) de marzo de dos mil siete (2007), por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que denegó la liquidación de condena. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión

celebrada en la fecha.

JAIME MORENO GARCIA

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

WILLIAM MORENO M.

Secretario