CE-47001-23-31-000-2005-00687-01(0803-09)-2011

DERECHO PENSIONAL - Imprescriptibilidad / PENSION DE SOBREVIVIENTES - Principio de favorabilidad / PENSION DE SOBREVIVIENTE DE LOS AGENTES DE LA POLICIA NACIONAL - Aplicación del régimen previsto en la Ley 100 de 1993 / PENSION DE SOBREVIVIENTEBeneficiarios. Hijos inválidos con dependencia económica del causante. Reconocimiento Esta Corporación ha manifestado que a las excepciones en la aplicación de las normas generales, por virtud de normas especiales que gobiernan un caso particular, sólo debe acudirse en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario la prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad. También ha dicho que las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, encuentran sentido en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprenden. Por eso, cuando tales excepciones conllevan un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, deben ser desechadas porque quebrantan el principio de la igualdad. Eso es precisamente lo que ocurre en el caso que se estudia, pues las previsiones de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la pensión de sobrevivientes -arts. 46 a 48resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. Para que la actora fuese beneficiara de la pensión de sobrevivientes establecida en los

artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, bastaba con demostrar la calidad de hija inválida y su dependencia económica del causante, requisitos que están debidamente acreditadas en el plenario.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 46 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 47 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 48

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá. D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 47001-23-31-000-2005-00687-01(0803-09) Actor: MARIA CLAUDIA CASTRILLON POMARES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso promovido por MARÍA CLAUDIA CASTRILLÓN POMARES contra la Nación - Ministerio de Defensa NacionalCaja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora María Claudia Castrillón Pomares, a través de apoderado judicial, solicitó al Tribunal Administrativo del Magdalena declarar la nulidad del acto administrativo No. 02940A GRAUS-SUPRE del 15 de diciembre de 2004,

mediante el cual se le denegó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pidió que se le reconozca la pensión de sobrevivientes a partir de la fecha en que se estructuró su invalidez y en cuantía del 100% del último sueldo devengado por el extinto agente de la Policía, Visitación del Señor Castrillón Machuca, indexada y con los incrementos a que haya lugar. Afirma que como consecuencia de un accidente automovilístico el 8 de diciembre de 1994, sufrió lesiones importantes que dejaron como secuelas una deformidad física, perturbación funcional del órgano de locomoción y pérdida anatómica del miembro inferior izquierdo, lo que le impide proveerse por si misma, circunstancia que llevó a que su sostenimiento lo asumiera su padre, el extinto agente de policía señor Castrillón Machuca. Relata que ante el fallecimiento de su padre solicitó la sustitución de la asignación de retiro que este venía devengado por hallarse inválida y depender económicamente de él, la cual fue denegada mediante Resolución 9923 del 30 de noviembre de 2001 y confirmada con el Oficio 02940 del 15 de diciembre de 2004, con el argumento de no haber acreditado la condición de hija inválida. Manifiesta que solicitó a la Junta de Calificación de Invalidez le dictaminara su grado de incapacidad laboral, el cual fue determinado en un 50.15%, con fecha de estructuración el 8 de diciembre de 1994.

Explica que cumple con los requisitos exigidos por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, como quiera que para la fecha de estructuración de la lesión contaba con 23 años de edad y dependía económicamente de su padre. Invoca como normas violadas los artículos 2°, 25, 47 y 48 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1213 de 1990. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado judicial de la Policía Nacional propuso como excepción la “falta de legitimación por pasiva” toda vez que el acto demandado está suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, entidad que no está incluida en la estructura orgánica de la Dirección General de la Policía Nacional. Advirtió que en el presente asunto también se configura una inepta demanda como quiera que el acto que debía acusarse es la Resolución 09923 del 30 de noviembre de 2001, que denegó a la actora la sustitución de la asignación de retiro, la cual debió demandarse dentro de los 4 meses siguientes a su notificación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Magdalena declaró probada la excepción de inepta demanda y en consecuencia se declaró inhibido para emitir un pronunciamiento de fondo. Consideró que el oficio demandado no cumple con el papel de acto administrativo definitorio de la situación de la actora como quiera que sólo informa que dicha solicitud fue resuelta mediante la Resolución 9923 del 30 de noviembre

de 2001, que no fue demandada, circunstancia que imposibilita que el operador jurídico se pronuncie sobre la legalidad del mismo. LA APELACIÓN La parte actora inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación. Explicó que si bien es cierto formuló dos peticiones sucesivas para que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes, la primera resuelta a través de la Resolución 9923 de 2001 y la segunda decidida por el oficio demandado, fue desacertada la decisión del a quo al considerar inepta la demanda bajo el argumento de que el acto enjuiciado sólo informaba la decisión adoptada mediante la Resolución 9923 del 30 de noviembre de 2001, pues desconoció que en casos como estos el interesado puede presentar sucesivas solicitudes para obtener dicha prestación, estando obligada la administración a decidir sobre cada una de ellas. CONSIDERACIONES Debe examinar la Sala, en primer lugar, si la demanda adolece de ineptitud sustantiva, que impida fallar de mérito la cuestión litigiosa. El Tribunal de instancia considera que el acto que debió demandarse es la Resolución 9923 de 2001, por medio de la cual se denegó el reconocimiento y pago de una sustitución de asignación de retiro y que el oficio que se acusa, producto de una nueva petición, sólo es un acto que informa lo que ya otro había decidido, siendo imposible su enjuiciamiento ante esta jurisdicción por cuanto no es el que define la situación jurídica de la actora. En este tipo de asuntos, cuando se pretende el reconocimiento y

pago de una prestación social, es posible que el interesado formule una primera petición pensional que la administración resuelva expresa o tácitamente y que frente a ella no agote la vía gubernativa o no la impugne en vía judicial en tiempo. Al respecto, esta Sala ha sostenido que como las pensiones son derechos imprescriptibles, aunque sí prescriban sus mesadas en los términos de ley, es por ello, precisamente, que quien se encuentre en la situación descrita anteriormente bien puede elevar una nueva petición y esperar la decisión administrativa, que en caso de que sea desfavorable (total o parcialmente) puede impugnar en vía gubernativa y judicial. En este evento, la decisión administrativa frente a la primera petición no es obstáculo judicial para que se adelante el proceso pertinente respecto de la decisión de la segunda petición pensional. También ha expresado la Sección Segunda que si la administración, frente a la segunda petición se limita a argumentar que no hay lugar a decidir porque ya se resolvió anteriormente otra solicitud similar o se remite a la decisión inicial, cabe admitir que esta manifestación se tenga por acto denegatorio de la reclamación prestacional para poder efectuar su control judicial. De esta manera, se facilita el ejercicio de la acción judicial por parte de la interesada. Si así no fuera, el derecho pensional ya no podría ser reclamado en vía judicial por caducidad de la acción, con desmedro de la protección de un derecho prestacional imprescriptible. En el sub examine se pretende la nulidad del Oficio No. 02940A GRAUS-SUPRE del 15 de diciembre de 2004, suscrito por el Subdirector de

Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que en lo pertinente dijo: “ (…) que no es procedente atender favorablemente la petición de reconocimiento de sustitución de asignación mensual de retiro a su poderdante en calidad de hija inválida del extinto Agente ® CASTRILLÓN MACHUCA VISITACIÓN, por cuanto esta entidad mediante resolución No. 9923 del 30-11-2011, negó sustitución de asignación mensual de retiro a la señora MARÍA CLAUDIA, por no acreditar la calidad de hija inválida, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1213 de 1990, destacando que dicho acto se encuentra debidamente notificado, ejecutoriado y goza de presunción de legalidad, la cual sólo puede ser cuestionada o desvirtuada ante autoridad competente. (fl. 7) En este orden de ideas, y con base en lo explicado en párrafos precedentes, este acto bien podía ser demandado por la parte actora. Ahora, y para ahondar en razones que permitan analizar el acto demandado, se dirá que sobre la “motivación” de dicha denegación se ha entendido que corresponde a los mismos argumentos del acto que resolvió la primera petición, empero en este caso la petición que dio origen al acto acusado ya no buscaba la sustitución de la prestación de asignación de retiro, a voces del Decreto 1213 de 1990, sino una pensión de sobrevivientes con base en lo establecido en el régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993,

por lo que a juicio de la Sala, la administración debió resolverle este pedimento con una motivación diferente. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la decisión inhibitoria para poder analizar el caso concreto y así emitir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda. Se tiene entonces que el caso sometido a estudio se centra en determinar si es posible que a la demandante, en calidad de hija del Agente fallecido Visitación del Señor Castrillón Machuca, se le otorgue la pensión de sobrevivientes, dando aplicación a los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o, si por el contrario, debe denegarse el derecho porque al causante lo regían las disposiciones especiales que gobiernan a los miembros de la Fuerza Pública, que exigen para tener derecho a dicha prestación, acreditar ser hijo con invalidez absoluta, requisito que no se da en el caso objeto de examen como quiera que la invalidez que presenta la actora es relativa. Esta Corporación ha manifestado1 que a las excepciones en la aplicación de las normas generales, por virtud de normas especiales que gobiernan un caso particular, sólo debe acudirse en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario la prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad. También ha dicho2 que las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, encuentran sentido en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprenden.

Por eso, cuando tales excepciones conllevan un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, deben ser desechadas porque quebrantan el principio de la igualdad. Eso es precisamente lo que ocurre en el caso que se estudia, pues las previsiones de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la pensión de sobrevivientesarts. 46 a 48resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. 1 Sentencia del 6 de marzo del 2003, exp. No. 1707-02 Actor: Hermilda Centeno Mier. MP. Ana Margarita Olaya Forero. 2 Sentencia de 9 de febrero de 2006, expediente N° 0426 M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. En tal sentido, el desenlace del debate no puede conducir a una decisión como la adoptada por la entidad demandada, de negar la prestación porque se está en un régimen especial, cuando se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003. La Corte Constitucional se refirió a la aplicación del régimen más favorable y a la exclusión de un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector. Razonó así la alta Corporación: “El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en

relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta....” (…) “...No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean

acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993....”.3 3 Sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995. Para la Sala resultan aplicables las consideraciones antes transcritas, porque si el causante cumplía con los requisitos para que a sus beneficiarios les fuera concedida la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general y no con los establecidos en el régimen especial, sin lugar a dudas, debe decretarse su reconocimiento en aras del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad. Para reforzar el argumento anterior se dirá que el artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993, dispuso que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado o servidor público, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime más favorable ante la comparación con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 -antes de la modificación efectuada por la Ley 797 de 2003vigente para la época del fallecimiento del Agente Castrillón Machuca, estableció en su primer numeral que serían beneficiarios de la pensión de sobrevivientes “Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común, que fallezca, y …”. La misma normativa consagra la posibilidad de que aun no siendo el causante “pensionado”, los miembros del grupo familiar puedan acceder a dicha prestación si cumplen los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo

menos veintiséis semanas al momento de la muerte. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Las pruebas obrantes en el plenario dan cuenta de que el señor Visitación del Señor Castrillón Machuca, al momento de su defunción -24 de octubre de 2000- (fl.135), gozaba de asignación de retiro en cuantía del 85% de su último sueldo básico, conforme a la Resolución 2739 de 1986 (fl. 102). Ahora, entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes se encuentran: a. (…) b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. (subraya la Sala) Entonces, para que la actora fuese beneficiara de la pensión de sobrevivientes establecida en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, bastaba con demostrar la calidad de hija inválida y su dependencia económica del causante, requisitos que están debidamente acreditadas en el plenario, así: - Registro Civil de Nacimiento, donde se comprueba la calidad de hija legítima que tiene la actora respecto del extinto agente de la Policía Nacional, Visitación del Señor Castrillón Machuca (fl.15). - Testimonios rendidos en primera instancia por los deponentes Lola Inés

Castro Meneses, Rosiris Elena Muñoz Jiménez y Ramón Manuel Morrón Fernández, quienes coinciden en afirmar que la actora era madre soltera y dependía económicamente de su padre, quien le suministraba a ella y a su hijo todo lo que llegase a necesitar por su condición de inválida, a raíz del accidente que sufrió el 8 de diciembre de 1994 (fls. 50 a 51). - Formulario de Dictamen para Calificación de la Pérdida de Capacidad Laboral y Determinación de la Invalidez, expedido por la Junta de Calificación de Invalidez Regional de Santa Marta del 11 de mayo de 2001, donde se determinó una amputación de 1/3 del muslo izquierdo, dificultades en su locomoción y en su destreza, así como en su independencia e integración social, que determinaron una pérdida de la capacidad laboral del 50.15%, con fecha de estructuración de la lesión el 8 de diciembre de 1994 (fl. 154). Las probanzas anteriormente reseñadas, son suficientes para inferir que se cumplen las exigencias previstas en el texto original de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, pues el causante alcanzó la condición de “pensionado”, habida cuenta de que gozaba de asignación de retiro desde el año 1996, y que la actora, en calidad de hija legítima, es inválida a voces del artículo 38 ibídem. En consecuencia, se impone revocar la sentencia apelada para en su lugar ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con las consideraciones que preceden, y en aplicación del artículo 48

de la Ley 100 de 1993. Precisando que las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de septiembre del 2001 se encuentran prescritas, como quiera que la petición en vía gubernativa, que dio lugar al oficio que se anula, se formuló por la demandante el 21 de septiembre de 2004. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del cuatro (4) de marzo de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que se declaró inhibido para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad del oficio No. 02940A GRAUS-SUPRE, del 15 de diciembre de 2004, expedido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual se denegó una pensión de sobrevivientes a la señora María Claudia

Castrillón Pomares.

2. CONDÉNASE a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a que reconozca y pague a la señora María Claudia Castrillón Pomares, en calidad de hija inválida del Agente fallecido Visitación del Señor Castrillón Machuca, una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la parte motiva de

esta providencia.

3. El reconocimiento y pago de la pensión que se ordena se hará a partir del 21 de septiembre del 2001, en virtud de que las mesadas causadas con anterioridad a dicha fecha se encuentran prescritas, como quiera que la petición en vía gubernativa se formuló el 21 de septiembre de 2004.

4. ORDÉNASE que el valor de la condena se ajuste en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora desde la fecha a partir de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO