CE-47001-23-31-000-2005-01332-01(AC)-2006

CESANTIAS DEFINITIVAS - Reconocimiento y pago al terminar el vínculo laboral / CESANTIA - Definición / DERECHO A LA VEJEZ DIGNA - Se vulnera cuando no se pagan las cesantías definitivas / DERECHO DE CARACTER LEGAL - Aunque no es susceptible de ser protegido por tutela, se exceptúa en relación con cesantías de la tercera edad / PERSONA DE TERCERA EDAD - Estado de indefensión: pago de sus cesantías / PERJUICIO GRAVE A PERSONA DE TERCERA EDAD - No pago de cesantías después de 12 años de la desvinculación laboral / CONTRATO DE CONCURRENCIA PARA PASIVO PRESTACIONAL - Se ordena su suscripción para financiar el pasivo prestacional de las personas de tercera edad que no han recibido cesantías En este caso debe señalarse que las cesantías definitivas se causan y deben reconocerse y pagarse cuando desaparece el vínculo laboral entre el trabajador y el empleador, que para el caso particular es la E.S.E. Centro de Rehabilitación y Diagnóstico “Fernando Troconis”, dicha acreencia, es considerada como un auxilio destinado a aminorar las necesidades de quienes cesan en sus actividades, más en el caso de los actores quienes dedicaron más de diez (10) años algunos y otros casi veinte (20) y treinta (30) años a prestar sus servicios a la entidad y es entendible que por su edad, dado que superan los 65, no tengan posibilidad alguna de obtener una fuente de dinero. Así, pues con la omisión de su pago se causa un perjuicio y vulnera el derecho a la vejez digna de aquellas personas que

al llegar a una avanzada edad están a la espera del pago de un derecho que se causó hace más de diez (10) años y que tales recursos contribuirían a asegurar una calidad de vida digna y tranquila. En consecuencia, pese a que el pago de las cesantías es un derecho de carácter legal no susceptible de ser protegido por vía de tutela, en esta ocasión la Sala procederá a ordenar su pago en procura de los derechos que le asisten a las personas de la tercera edad consagrados en el artículo 46 de la Constitución Nacional por su estado de indefensión. Considera la Sala que los actores después de muchos años al servicio de la entidad de salud están en todo su derecho de exigir el reconocimiento y pago de tal prestación a su empleador, quien tiene la obligación de cumplir con ello en el menor tiempo posible, pero han transcurrido más de 12 años sin que entregue el valor de las mismas, causando con esa omisión un perjuicio grave a los actores pues, las cesantías definitivas son derechos ciertos, cuyo pago no puede condicionarse a la firma de un convenio de concurrencia, carga que como se anotó no tienen por qué soportar los extrabajadores. No obstante, al advertir la Sala que después de tantos años no se ha dado el respectivo pago, deberá ordenar a la E.S.E. Centro de Rehabilitación y Diagnóstico “Fernando Troconis”, al Departamento del Magdalena y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público iniciar todas las gestiones necesarias para que en el término de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia suscriban el correspondiente contrato de concurrencia para financiar el pasivo prestacional y una vez firmado procedan dentro de los cinco (5)

días hábiles siguientes al pago de la totalidad de las cesantías definitivas indexadas de los actores y de los demás extrabajadores de la E.S.E. a quienes aún no se les hubiera cancelado el valor de las mismas, previa verificación del derecho causado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil seis (2006) Radicación número: 47001-23-31-000-2005-01332-01(AC)

Actor: NICANOR SANTIAGO SANTIAGO Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTROS Referencia: Acción de Tutela. Impugnación contra la providencia de 16 de noviembre de 2005 del Tribunal Administrativo del Magdalena.

FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 16 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante la cual concedió el amparo del derecho de petición y negó las pretensiones frente a los demás derechos invocados.

ANTECEDENTES

Los señores NICANOR SANTIAGO SANTIGO, DELYS NÚÑEZ LABASTIDAS,

LUIS DE JESÚS SOLANO BRITO, CARMEN VIRGINIA GALVAN ATENCIO,

HERNANDO AUGUSTO PARODI GONZALEZ, AIDEE JIMÉNEZ EGUIS, LUIS

ARTURO VIVES AGUADO y CRISTÓBAL MARCIAL CANTILLO, por intermedio

de apoderado instauraron acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento del Magdalena y el Centro de Rehabilitación y Diagnóstico “Fernando Troconis”, por considerar que vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital, petición y vejez digna. Indicaron como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: Laboraron en el Centro de Rehabilitación y Diagnóstico “Fernando Troconis” (antes Hospital del Tórax) hasta el 31 de diciembre de 1993, fecha en la cual la entidad fue reestructurada por mandato de la Ley 60 de 1993, sin que se les hubiera liquidado y pagado las cesantías definitivas. Aseguran que en virtud de la misma Ley 60 el pago de las cesantías a las que tienen derecho estaba condicionado a la celebración de un convenio de concurrencia entre el Departamento del Magdalena y el Ministerio de Salud. Así mismo, el Decreto 530 de 1994, reglamentario de la referida ley concedió 9 meses al Centro de Rehabilitación para que solicitara al Ministerio de Salud fuera tenido como beneficiario del Fondo del Pasivo Prestacional, lo que no cumplió la entidad. Aseguran que a lo largo de estos 12 años, contados desde su retiro, las entidades accionadas no han tenido voluntad alguna de suscribir el convenio de concurrencia, circunstancia que ha retardo el pago de las cesantías y sus respectivos intereses. Indicaron que se promovieron procesos laborales para obtener el pago de tales acreencias pero los jueces que conocieron de los mismos han exonerado de toda

responsabilidad al Centro de Rehabilitación, pues según su entender no es la obligada a firmar el convenio de concurrencia. No obstante, el juzgador no tuvo en cuenta el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 que señala que es la entidad donde se prestaron los servicios la encargada de cancelar las cesantías. Consideran que con la actitud de las accionadas se están vulnerando sus derechos al mínimo vital, vejez, petición, entre otros, pues son personas que superan los 65 años a quienes no se les ha dado respuesta en debida forma frente a las reclamaciones, objeto hoy de tutela. Además, les causa un perjuicio irremediable dado que no hay certeza frente a la entidad que está obligada al pago de sus cesantías, de tal forma que es la acción de tutela el único medio que tienen para hacer valer sus derechos. De otro lado, sustentaron la vulneración del derecho a la igualdad con la sentencia de 23 de junio de 2005 dictada por el Consejo de Estado en la que se ampararon los derechos del señor ALVARO RODRÍGUEZ SAAVEDRA, quien estaba solicitando a través de esta vía el pago de sus acreencias laborales causadas cuando laboró en el Centro de Diagnóstico como médico. Con fundamento en lo anotado pretenden el amparo de los derechos invocados y que se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Departamento del Magdalena y al Centro de Rehabilitación y Diagnóstico “Fernando Troconis” cancelar la cesantía a la que tienen derecho y los intereses debidamente indexados hasta la fecha en que se haga el pago. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo del Magdalena, se

ordenó notificar a los accionados. OPOSICIÓN  El apoderado del Departamento del Magdalena frente a los hechos que motivaron la solicitud de amparo resaltó que no existe vulneración alguna de los derechos invocados ni perjuicio irremediable y que los actores tienen un mecanismo de defensa idóneo para reclamar el pago de las acreencias laborales, como son las acciones ejecutivas, las cuales no fueron ejercidas, por lo que en este caso ha operado la prescripción. Informó que está adelantando todas las gestiones necesarias para la suscripción del convenio de concurrencia, para lo cual se procura verificar la información que debe suministrarle el Fondo Nacional del Ahorro para constatar los pagos parciales y definitivos de cesantías que se han realizado, como en el caso concreto, pues a los accionantes se les han pagado cesantías parciales, excepto a la señora CARMEN GALVAN a quien se le cancelaron en su totalidad. Subrayó que debe tenerse en cuenta el principio de inmediatez y de razonabilidad para la interposición de este tipo de acciones constitucionales, pues en este caso han transcurrido más de 12 años desde que el Ministerio debió suscribir el convenio de concurrencia con el departamento y no pueden pretender por esta vía el amparo de un derecho que es de carácter legal, como el pago de cesantías, pues para ello la ley ha consagrado otras acciones. Finalmente agregó que no es posible alegar la propia culpa por parte de los accionados por el hecho de que existan fallos de la jurisdicción ordinaria favorables a la E.S.E. Centro de Rehabilitación y Diagnóstico “Fernando Troconis”,

pues no ejercieron las acciones ordinarias que procedían. Indicó que no existe prueba en el expediente ni en los archivos de la E.S.E. de que los actores hubieran agotado las acciones ejecutivas para solicitar el pago de las cesantías, de tal forma que la afirmación que hacen en el escrito de tutela no es cierta.  El Representante Legal de la Empresa Social del Estado Centro de Rehabilitación y Diagnóstico “Fernando Troconis” de Santa Marta expresó los mismos argumentos del Departamento del Magdalena y allegó recibo de pago para acreditar que ya se le canceló la cesantía definitiva a la señora CARMEN GALVAN ATENCIO por parte del Fondo Nacional de Ahorro y la Resolución 0075 de 22 de enero de 1999 de la Secretaría de Salud del Departamento en la que se ordena tal pago.  El Ministro de Hacienda y Crédito Público expresó lo siguiente: Frente a la situación del pasivo prestacional del Departamento del Magdalena indicó que la Nación aún no ha suscrito contrato de concurrencia con dicho ente territorial ni con la entidad de salud. Aclaró que el Servicio Seccional de Salud del Magdalena se afilió al Fondo Nacional del Ahorro (F.N.A.) a partir de 1968, y reportó las cesantías de las personas que laboraban en las entidades de salud del Magdalena, incluido el Hospital Fernando Troconis, hasta el año 1988. A partir de esa fecha el Servicio Seccional de Salud del Magdalena se desvinculó del F.N.A. teniendo la entidad a su cargo una deuda por aportes patronales con éste por un valor de $50.562.612.

El Ministerio de Salud (hoy de Protección Social) expidió una certificación de beneficiarios de las personas que laboraban en las entidades de salud del Departamento del Magdalena, sin embargo, modificó la certificación en el sentido de avalar únicamente la deuda de aportes que la Secretaría de Salud del Magdalena debía haberle cancelado al F.N.A. con anterioridad al 31 de diciembre de 1993 y excluyó a los beneficiarios que había reconocido. Concluyó de lo anterior que la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público no es la responsable del pago de las cesantías de los actores, ya que sólo puede colaborar en la financiación de la deuda por aportes de la secretaría de salud del Departamento del Magdalena con el F.N.A. causada a 31 de diciembre de 1993, lo cual se está revisando desde el punto financiero. Mientras no se suscriba el contrato de concurrencia entre la Nación, el Departamento y el Hospital Fernando Troconis, le asiste la obligación a este último de seguir haciendo los aportes patronales respectivos al F.N.A. por cada uno de sus empleados, para que esa entidad les pague las cesantías correspondientes. Cuando se celebre el referido contrato se efectuará un cruce de cuentas para reconocerle al Hospital el valor de lo que ha cancelado por ese concepto, de acuerdo con lo señalado por el artículo 242 de la Ley 100 de 1993. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante providencia de 16 de noviembre de 2005 concedió el amparo del derecho de petición y ordenó al Centro de Rehabilitación y Diagnóstico “Fernando Troconis” dar respuesta a la solicitud

de los actores respecto del pago de sus cesantías definitivas causadas por haber laborado al servicio de la mencionada entidad de salud. En primer lugar se refirió al derecho a la igualdad invocado por los actores ante la existencia de un fallo de tutela de la Sección Primera del Consejo de Estado en la que se ordenó al Gerente de la E.S.E. Centro de Rehabilitación y Diagnóstico Fernando Troconis el pago de la cesantía definitiva al señor ALVARO

RODRÍGUEZ SAAVEDRA.

Resaltó frente a dicha decisión que la parte actora señor RODRÍGUEZ SAAVEDRA allegó al plenario algunos elementos fácticos y jurídicos que sirvieron para acreditar la vulneración de los derechos. No así en el caso que ahora se discute, pues el apoderado de los accionantes si bien es reiterativo en señalar que existe una afectación al mínimo vital, a la integridad personal y a la vida, no prueba de alguna manera cómo el no recibir las cesantías definitivas desde hace más de 12 años vulnera los mencionados derechos. Tampoco demostró la existencia de un perjuicio irremediable, puesto que ninguno de los presupuestos que lo componen se deducen del expediente. De otro lado, en relación con el derecho de petición indicó que se vulneró por parte del Centro de Rehabilitación y Diagnóstico Fernando Troconis, pues los actores han solicitado el pago de sus cesantías definitivas en múltiples ocasiones sin que se les de respuesta oportuna y pertinente. Finalmente aclaró que el auxilio de cesantía es un derecho del trabajador que está a cargo del empleador, quien debe reconocer y pagar tal prestación social

oportunamente cuando se presenta el retiro del primero, sin que pueda ser excusa para no pagar la suscripción de convenios o contratos entre entidades estatales, puesto que los trabajadores no pueden asumir costos o contingencias de las trabas burocráticas. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de los actores impugnó la decisión de primera instancia. Su inconformidad la fundamentó en el hecho de que el Tribunal no se pronunció sobre el derecho a la vejez digna, plenamente demostrado con las copias de las cédulas de ciudadanía de los actores. Se comprobó además que no se han pagado las cesantías porque no se ha suscrito el convenio de concurrencia entre el Departamento del Magdalena, la E.S.E. y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, carga que no es de los actores. Indicó que esa circunstancia, el no pago de la cesantía después de 12 años, afecta el mínimo vital de los actores, pues están viviendo de la caridad de sus familiares. Subrayó que los actores tienen derecho a vivir tranquilamente sus últimos días, de tal forma que debe protegerse el derecho a la vejez digna y no castigárseles por no ser inmediatos en la interposición de la acción, cuando a las entidades que están obligadas a celebrar el convenio de concurrencia no se les exige inmediatez para ello. No es posible que sólo se ampare el derecho de petición, cuya respuesta se conoce. En este caso debió ordenárseles a las accionadas suscribir el convenio. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional

reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En primer lugar se advierte que la solicitud de amparo no se analizará respecto de la señora CARMEN VIRGINIA GALVAN ATENCIO, toda vez que existen en el expediente pruebas que demuestran que a ella se le pagó la totalidad de las cesantías por parte del Fondo Nacional del Ahorro, por tal motivo se le hace un llamado de atención toda vez que no puede pretender a través del ejercicio de la acción de tutela el pago de una acreencia laboral que según las accionadas se efectuó. Aclarado lo anterior procede la Sala a hacer un breve recuento de los hechos que motivaron la acción: Los actores ingresaron a la E.S.E. Centro de Rehabilitación y Diagnóstico “Fernando Troconis” de Santa Marta antes denominado Hospital del Tórax en las siguientes fechas: NICANOR SANTIAGO SANTIAGO el 1° de julio de 1967, DELYS NÚÑEZ LABASTIDAS el 1° de marzo de 1964, LUIS DE JESÚS SOLANO BRITO el 1° de

agosto de 1974, HERNANDO AUGUSTO PARODI GONZALEZ el 1° de marzo de 1973, AIDEE JIMÉNEZ EGUIS el 24 de enero de 1983, LUIS ARTURO VIVES AGUADO el 27 de marzo de 1965 y CRISTÓBAL MARCIAL CANTILLO el 8 de agosto de 1966, quienes laboraron hasta el 31 de diciembre de 1993, puesto que mediante Resolución 002 de 24 de diciembre del mismo año fueron retirados de sus cargos junto con otros trabajadores. A partir de entonces los extrabajadores de la E.S.E. Centro de Rehabilitación y Diagnóstico “Fernando Troconis” han solicitado la cancelación de las cesantías definitivas a las cuales tienen derecho, sin que hasta la fecha algunos de ellos hubieren recibido la totalidad de las mismas, pues como lo informa la entidad de salud ha realizado pagos parciales y algunos definitivos pero su obligación aún subsiste frente a otros, como en el caso de los ahora actores. Advierte la Sala que los accionantes desde que fueron desvinculados del servicio han elevado peticiones en varias oportunidades a su antiguo empleador, al Departamento de Magdalena, a los Presidentes ANDRES PASTRANA y ALVARO URIBE con el fin de que procedieran como lo estimaren pertinente para que se les cancelaran sus cesantías pero la única respuesta que han recibido a lo largo de estos años es que está pendiente celebrar un contrato de concurrencia. Así mismo, se observa de los escritos dirigidos a los referidos funcionarios que los extrabajadores de la E.S.E. les informan que instauraron acción de tutela contra el Gobernador del Departamento del Magdalena en el año 2000, la cual fue decidida

favorablemente por el Tribunal Administrativo del Magdalena. Sin embargo, el Gobernador JUAN CARLOS VIVES alegó no tener recursos y que todo dependía de la firma del contrato. (Fls. 19-24), por lo cual la Sala estima del caso hacer referencia al fondo del asunto, sin perjuicio del trámite de los desacatos a que hubiere lugar por incumplimiento del fallo. Al respecto considera la Sala importante resaltar que en virtud del artículo 33 de la Ley 60 de 1993 se creó el Fondo Prestacional del Sector Salud con el fin de garantizar el pago del pasivo prestacional de los servidores pertenecientes a las entidades del sector salud beneficiarias del Fondo, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación causadas a la terminación de la vigencia presupuestal de 1993. El numeral 3° del referido artículo y el parágrafo 1° sobre la concurrencia para el pago del pasivo indicaron: ARTÍCULO 33. FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD. Créase el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con las siguientes características: (...)

3. La responsabilidad financiera para el pago del pasivo prestacional de los servidores de las entidades o dependencias identificadas en el numeral 2, reconocida en los términos de la presente ley, se establecerá mediante un reglamento expedido por el gobierno nacional que define la forma en que deberán concurrir la nación y las entidades territoriales, para cuyo efecto se tendrá en cuenta la proporción en que han concurrido los diversos niveles

administrativos a la financiación de las entidades y dependencias del sector salud de que trata el presente artículo, la condición financiera de los distintos niveles territoriales y la naturaleza jurídica de las entidades. (...) PARÁGRAFO 1o. La metodología para definir el valor de los pasivos prestacionales y los términos de la concurrencia financiera para su pago será establecida mediante reglamento por el Gobierno Nacional. Ese reglamento además caracterizará la deuda del pasivo prestacional, la forma de manejo del Fondo, al igual que su organización, dirección y demás reglas de funcionamiento, en un período no mayor a los seis meses siguientes de expedida la presente Ley. La Ley 100 de 1993 en su artículo 242 reguló lo relacionado con el Fondo Prestacional del Sector Salud de la siguiente forma: “Art. 242. FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD. El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta Ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en esta, será asumido por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma Ley. A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable.

En el caso de que las instituciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los efectos allí previstos, estén reconociendo por un régimen especial un sistema pensional distinto al exigido por la entidad de previsión social a la cual se afilien o se encuentren afiliados los trabajadores correspondientes, la pensión será garantizada por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, hasta el momento en que el trabajador reúna los requisitos exigidos por la entidad de previsión y los diferenciales de pensión serán compartidos y asumidos por el Fondo, las entidades territoriales y la mencionada entidad previsional, en la proporción que a cada cual le corresponda. Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993. PARÁGRAFO. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndese por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993.” (Resalta la Sala) A su vez, el Decreto 530 de 1994 dictado por el Presidente de la República reglamentó los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993 y que para el caso que ocupa a la Sala deben destacarse los artículos 8 a 12 que indican cual es el procedimiento que deben seguir las entidades o dependencias

del sector salud para ser tenidas como beneficiarias del Fondo del Pasivo (denominado así por el Decreto 530/94), así pues el artículo 10 señaló un término de 9 meses a partir de la expedición del Decreto 530 para que dichas entidades solicitarán al Ministerio de Salud el reconocimiento como beneficiarias por parte del Fondo. Los artículos 17 a 21 ibídem tratan sobre el régimen de concurrencia y frente a las entidades públicas indica el primero: “ARTICULO 17. RESPONSABILIDAD DE LA NACION, DE LOS ENTES TERRITORIALES Y LAS INSTITUCIONES PRIVADAS. Para efectos de determinar la responsabilidad que corresponde a la Nación, a las entidades territoriales y a las instituciones privadas de salud en el pago de la deuda prestacional del sector salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 se procederá así: 1o. Tratándose de instituciones públicas. (...) b) Aquellas que no pertenezcan al orden nacional, corresponde a la Nación a través del Fondo del Pasivo, asumir el pago de la deuda, en una suma equivalente a la proporción de la participación del situado fiscal en el total de la financiación de las instituciones de salud. Para estos efectos, se considera el total de la financiación como el conjunto de recursos conformado por el situado fiscal y las rentas departamentales de destinación especial para salud, incluyendo las cedidas a los departamentos y al Distrito Capital. En consecuencia, el departamento y sus municipios en donde esté localizada la institución de salud, o el Distrito Capital si se localiza allí la

institución, deberá financiar el equivalente a la proporción en que participan sus rentas de destinación especial para salud, incluyendo las cedidas, en el total de la financiación. Para el cálculo de la concurrencia se tomarán el promedio de las rentas de cada departamento y del Distrito Capital, de destinación especial incluyendo las cedidas, durante los cinco (5) últimos años anteriores al 1o. de enero de 1994 y el situado fiscal promedio destinado a cada departamento en los últimos cinco (5) años anteriores al 1o. de enero de 1994”. (Subraya la Sala). Por su parte el artículo 24 reiteró lo dispuesto por el inciso 5° del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, lo cual mantuvo el artículo 10 del Decreto 306 de 2004, al señalar: ARTICULO 24. OBLIGACION DE PRESUPUESTAR Y PAGAR LAS CESANTIAS Y LAS PENSIONES. Las instituciones de salud continuarán con la responsabilidad de presupuestar y pagar directamente las cesantías y pensiones a las que están obligadas, en los términos del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, hasta el momento en que se firme el contrato en el cual se establece la concurrencia para el pago de la deuda. Posteriormente, el artículo 61 de la Ley 715 de 2001 suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud y trasladó la responsabilidad financiera a cargo de la Nación que estaba en cabeza del Ministerio de Salud al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de tal forma que es este el responsable, mediante acuerdos de concurrencia, del pago de las cesantías y pensiones de quienes eran beneficiarios

de dicho Fondo. No obstante, la supresión del Fondo, los artículos 62 y 63 de la Ley 715 dispusieron que los procedimientos del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud se continuarían aplicando en cuanto a la forma en que concurren las diferentes entidades para cubrir el pasivo prestacional, la forma del cálculo del mismo, las obligaciones de los convenios de concurrencia y los requisitos que deben acreditarse. Así que se conservaron los mismos supuestos y condiciones para que la Nación y los entes territoriales concurran al pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud. De las normas trascritas se infiere que la E.S.E. Centro de Rehabilitación y Diagnóstico “Fernando Troconis” ha debido solicitar al antes denominado Ministerio de Salud su reconocimiento por parte del Fondo del Pasivo como beneficiaria del mismo, previo a cumplir ciertas condiciones. Una vez fuera considerada como tal proceder con la firma de un contrato de concurrencia con la Nación y el Departamento del Magdalena para que le colaboraran con la financiación del pasivo prestacional. Pero al no existir convenio alguno correspondía a la entidad de salud seguir cancelando directamente las acreencias laborales de sus empleados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 de la Ley 100 de 1993, 24 del Decreto 530 de 1994 y 10 del Decreto 306 de 2004 y no obligarlos a esperar a que se suscriba el contrato, pues esa carga no puede ser asumida por los actores y demás extrabajadores, quienes después de más de 12 años en efecto han tenido que aguardar a que se celebre.

En este caso debe señalarse que las cesantías definitivas se causan y deben reconocerse y pagarse cuando desaparece el vínculo laboral entre el trabajador y el empleador, que para el caso particular es la E.S.E. Centro de Rehabilitación y Diagnóstico “Fernando Troconis”, dicha acreencia, es considerada como un auxilio destinado a aminorar las necesidades de quienes cesan en sus actividades, más en el caso de los actores quienes dedicaron más de diez (10) años algunos y otros casi veinte (20) y treinta (30) años a prestar sus servicios a la entidad y es entendible que por su edad, dado que superan los 65, no tengan posibilidad alguna de obtener una fuente de dinero. Así, pues con la omisión de su pago se causa un perjuicio y vulnera el derecho a la vejez digna de aquellas personas que al llegar a una avanzada edad están a la espera del pago de un derecho que se causó hace más de diez (10) años y que tales recursos contribuirían a asegurar una calidad de vida digna y tranquila. En consecuencia, pese a que el pago de las cesantías es un derecho de carácter legal no susceptible de ser protegido por vía de tutela, en esta ocasión la Sala procederá a ordenar su pago en procura de los derechos que le asisten a las personas de la tercera edad consagrados en el artículo 46 de la Constitución Nacional por su estado de indefensión. Considera la Sala que los actores después de muchos años al servicio de la entidad de salud están en todo su derecho de exigir el reconocimiento y pago de tal prestación a su empleador, quien tiene la obligación de cumplir con ello en el menor tiempo posible, pero han transcurrido más de 12 años sin que entregue el

valor de las mismas, causando con esa omisión un perjuicio grave a los actores pues, las cesantías definitivas son derechos ciertos, cuyo pago no puede condicionarse a la firma de un convenio de concurrencia, carga