CE-47001-23-31-000-2006-00492-01(AC)-2006

SOLDADO VOLUNTARIO DEL EJERCITO NACIONAL - Tiene derecho a atención médica posterior a su retiro por lesiones adquiridas durante el servicio / SERVICIOS MEDICOS A MIEMBROS DEL EJERCITO - Se tiene derecho cuando adquiere una lesión física o síquica con ocasión de sus funciones / FUERZAS MILITARES - A su subsistema de salud tienen derecho los soldados con servicio activo y los pensionados / SOLDADO RETIRADO DEL EJERCITO - Causales que hacen procedente la prestación del servicio médico integral De las referidas pruebas se demuestra en efecto que el actor fue soldado voluntario del Ejército Nacional y que en cumplimiento de su deber con la patria sufrió una caída que le causó una pequeña hernia discal L4 L5 con irritación radicular L5, la cual, se atendió, en principio por la entidad, tal como lo sostiene el Director de Sanidad del Ejército en su escrito de oposición, pero como consecuencia de la pérdida laboral (13.5%) dictaminada por la Junta Médica fue dado de baja el 20 de mayo de 2002, mediante OAPCE No. 1070. Al respecto la Sala considera que se está vulnerando el derecho a la salud en conexidad con la vida digna e integridad personal del señor ROBERTO CARLOS OLAYA ORTIZ al no prestarle, el Ejército Nacional, luego de su retiro, asistencia médica, por los motivos que se indican a continuación. Según lo dispuesto por el Decreto 1795 de 2000, en principio, solo se consideran como afiliados del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares los soldados profesionales en servicio activo y los

pensionados, calidades que no ostenta el actor, pues aunque perteneció al Ejército Nacional como soldado voluntario, fue dado de baja por la disminución de su capacidad laboral sufrida en accidente ocurrido durante la prestación del servicio. En el caso concreto, señala la Sala que de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Constitucional, existen casos donde es preciso inaplicar la normatividad que regula una determinada materia por vulnerar derechos fundamentales de los sujetos objeto de la misma. Uno de esos casos se presenta cuando un soldado es retirado del servicio y cumple dos requisitos: Que padezca una enfermedad que ponga en riesgo cierto y evidente su derecho fundamental a la vida en condiciones dignas. Que la lesión esté estrechamente relacionada con la prestación del servicio. Quiere decir lo anterior que cuando un soldado, con ocasión de sus funciones, presenta una lesión física o síquica que produce una disminución en su capacidad laboral que trae como consecuencia su retiro de la fuerza a la cual pertenece, tiene derecho a la prestación integral de los servicios médicos que requiera mientras desaparecen los efectos de la enfermedad, así como el suministro de los medicamentos y tratamientos necesarios para alcanzar un estado de salud óptimo. En el presente caso se cumplen cabalmente los requisitos para que opere la excepción, dado que la lesión se produjo en el servicio por causa y razón del mismo, y la entidad accionada no continuó prestando el tratamiento necesario para la recuperación del actor luego de su retiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 47001-23-31-000-2006-00492-01(AC)

Actor: ROBERTO CARLOS OLAYA ORTIZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL.

Referencia: Impugnación contra la providencia de 11 de mayo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la accionada contra la providencia del 11 de mayo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se accedió a la solicitud de tutela. ANTECEDENTES El señor ROBERTO CARLOS OLAYA ORTIZ, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y a la liquidación de prestaciones sociales. De la lectura del expediente se resaltan como hechos relevantes los siguientes: El señor ROBERTO CARLOS OLAYA ORTIZ, ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado bachiller con el código No. 7632450. El 26 de abril de 2001, la contraguerrilla de la cual hacía parte se encontraba realizando un registro de control militar del área que conduce a la finca la INDIA en Córdoba, cuando se resbaló y cayó sobre el camino con un tubo de mortero de 60

MM, lo que le ocasionó golpes fuertes en la espalda, que limitan sus movimientos de columna y de la pierna izquierda, entre otros problemas. El 11 de abril de 2002 se practicó la correspondiente Junta Médica Laboral para determinar las lesiones y secuelas sufridas a causa de la caída, de la cual se levantó el acta No. 1019 de la misma fecha, en la que se concluyó que no era apto para el servicio, que presentaba una disminución del 13.5% de la capacidad laboral y se estableció una indemnización de 5 índices. Mediante OAPCE No. 1070 de 20 de mayo de 2002, fue dado de baja por incapacidad relativa y permanente. En Resolución No. 37597 de 2 de julio de 2004, se reconoció y ordenó el pago de la suma de tres millones trescientos treinta y cinco mil novecientos setenta y dos pesos M/cte como indemnización de acuerdo con el acta de Junta Médico Laboral No. 1019. Informó que a la fecha de presentación del escrito de tutela no se han cancelado las prestaciones sociales a que tiene derecho, y que en la actualidad se encuentra totalmente incapacitado por los fuertes dolores que padece con ocasión de las lesiones sufridas durante la prestación del servicio. Manifestó que carece de un mínimo vital para su subsistencia y que la falta de atención médica vulnera sus derechos. Solicitó el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene al Ejército Nacional proceder a prestarle los servicios médicos necesarios para su recuperación. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo del Magdalena se ordenó notificar al Ministro de Defensa por conducto del Comandante de la

Primera División del Ejército. OPOSICION  El Director de Sanidad del Ejército Nacional, rindió informe en los siguientes términos: Informó que al accionante se le practicó la Junta Médico Laboral No. 1019 de 11 de abril de 2002, notificada personalmente, y contra la cual procedía la convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Militar, recurso del cual el actor no hizo uso. Recordó que la incapacidad del actor fue evaluada como relativa, con una disminución de la capacidad laboral de 13.5%. Las lesiones no revisten de gravedad y el porcentaje de incapacidad es el mínimo. Afirmó que al actor se le prestaron en su momento los servicios médicos requeridos tendientes a su recuperación y que en atención al artículo 28 del Decreto 1796 de 2000 se considera inválida la persona que sufre una incapacidad permanente igual o superior al 75%. Concluyó que conforme a lo dispuesto por el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000 no es procedente la solicitud de tutela. Consideró que en tanto el actor no es miembro de las Fuerzas Militares no puede recibir la atención médica a través del sistema de salud y en los establecimientos de Sanidad Militar, lo anterior con fundamento en el Decreto 1795 de 2000. Señaló que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial.  El Comandante del Batallón de Córdoba, manifestó lo siguiente en relación con el escrito de tutela: Aseguró que el actor lleva retirado de la institución 4 años y a la fecha no ha realizado derecho de petición alguno ni se ha presentado al dispensario para

solicitar medicamentos o tratamiento médico. Agregó que la Dirección de Prestaciones Sociales envió al accionante el Oficio No. 15362 con el fin de que se presentara y notificara del pago de sus prestaciones sociales, e indicó que las mismas ya fueron canceladas. Aclaró que los soldados voluntarios y profesionales se desempeñan únicamente en el área de operaciones militares y no ocupan cargos administrativos. Resaltó que cuando se solicitó la baja del actor, ésta fue aceptada por el Comando del Ejército. El actor al firmar los documentos correspondientes, no dejó constancia alguna de su enfermedad. Alegó que cuando un militar es retirado del servicio activo, es examinado por los médicos de la institución y si se encuentra enfermo se le presta el tratamiento adecuado hasta tanto se recupere.  El Director de Prestaciones Sociales del Ejército, se refirió al escrito de tutela de la siguiente manera: Informó que con ocasión del retiro definitivo del actor se consolidó el derecho al reconocimiento y pago de la bonificación de conformidad con la Ley 131 de 1995 (sic) y el Decreto 370 de 1991, razón por la cual se profirió el acto administrativo No. 27956 de 30 de mayo de 2003 en el que se reconoció y ordenó el pago de la misma. Anotó que una vez allegada la documentación correspondiente, el 17 de diciembre de 2003 se realizó el pago de la bonificación en la cuenta de ahorros No. 34158580-0 del Banco Bancafé, que figura a nombre del actor. Reiteró que mediante acto administrativo No. 39712 de 30 de septiembre de 2004,

se ordenó el pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral de conformidad con lo establecido en el Acta de la Junta Médico Laboral No. 1019 de 11 de abril de 2002, materializándose el 30 de diciembre de 2004. Solicitó rechazar la acción por improcedente y por no vulnerarse derecho fundamental alguno con la actuación de la accionada. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 11 de mayo de 2006, accedió parcialmente a la solicitud de amparo al advertir que si bien es cierto el derecho a la salud no reviste un carácter de derecho fundamental, por excepción puede adquirir esa connotación si amenaza o pone en riesgo derechos que revisten tal calidad. Ordenó a la entidad accionada para que proceda de inmediato y “cada vez que lo requiera el accionante con el tratamiento médico, farmacéutico y hospitalario por haber sufrido lesiones con ocasión del servicio”. En relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales consideró que por existir otro medio de defensa judicial tal petición resulta improcedente. IMPUGNACIÓN El Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional inconforme con la decisión de primera instancia impugnó e insistió en los argumentos expuestos en el escrito de oposición. Indicó que lo que busca el actor es revivir términos procesales ya vencidos por medio de una acción que se interpone en abierta contradicción del principio de inmediatez. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:

"Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende en concreto la protección de sus derechos a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y a la liquidación de prestaciones sociales que considera vulnerados con la omisión del Ejército Nacional. En primer lugar deberá la Sala enumerar en orden cronológico las pruebas obrantes en el expediente para determinar la posible vulneración de los derechos invocados por el actor:

1. Informe rendido por el SS RODRIGUEZ LIEVANO JORGE de los hechos ocurridos el 26 de abril de 2001, en el que indicó que durante un registro de control militar de área el SLV OLAYA ORTIZ ROBERTO CARLOS se resbaló y cayó sobre el camino con el tubo de mortero de 60 MM. Por la gravedad del golpe fue necesaria su evacuación a las instalaciones del Batallón en donde fue remitido a la Clínica MAR CARIBE (Fl. 9).

2. Historia Clínica - Clínica MAR CARIBE en la que se advierte como fecha de ingreso el 26 de abril de 2001 y de egreso el 7 de mayo de 2001. Se da de

alta con 90 días de incapacidad y orden para 20 sesiones de fisioterapia. “Debe seguir en controles médicos, no debe realizar esfuerzos ni caminar mucho. No debe levantar objetos pesados. El buen pronóstico depende de que se sigan las recomendaciones dadas (...)” (Fl. 5)

3. Valoración médica realizada por el Dr. ORLADO A. VISBAL el 1 de abril de 2002, en la que se indica que el paciente ha seguido con su sintomatología al no guardar los cuidados indicados y se recomienda su reubicación laboral para poder mejorar el pronóstico de su estado (Fl. 10).

4. Acta de Junta Médica Laboral No. 1019 levantada en Barranquilla el 11 de abril de 2002, en la cual se determinó que el señor ROBERTO CARLOS OLAYA ORTIZ no era apto para el servicio dado que presenta una incapacidad relativa y permanente con disminución de su capacidad laboral de 13.5% y se le dictaminó una pequeña hernia discal L4 L5 con irritación radicular L5 tratada que deja como secuela lumbalgia crónica con repercusión funcional (Fls. 6 - 8).

5. Resolución No. 27956 de 30 de mayo de 2003, por la cual se reconoce y ordena el pago de la bonificación de conformidad con lo previsto en la Ley 131 de 1985 y el Decreto 370 de 1991, por el valor de trescientos cincuenta y un mil veinticuatro pesos M/cte (Fl. 45 – 46).

6. Oficio No. 6960 de 10 de junio de 2003 suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército, por medio del cual se informa que se ha

proferido la Resolución No. 27956 de 30 de mayo de 2003, donde se resuelve la situación prestacional del actor (Fl. 44).

7. Resoluciones No. 37597 de 2 de julio de 2004 y 39712 de 30 de septiembre de 2004 en las que se reconoce y ordena el pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral por un valor de tres millones trescientos treinta y cinco mil novecientos setenta y dos pesos M/cte (Fls. 81 y 86).

8. Oficio No. 10263 de 13 de julio de 2004 y 15362 de 8 de octubre de 2004 suscritos por el Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército, por medio de los cuales se informa que se han proferido las Resoluciones No. 37597 de 2 de julio de 2004 y 39712 de 30 de septiembre de 2004, donde se resuelve la situación prestacional del actor (Fls. 80 y 87).

De las referidas pruebas se demuestra en efecto que el actor fue soldado voluntario del Ejército Nacional y que en cumplimiento de su deber con la patria sufrió una caída que le causó una pequeña hernia discal L4 L5 con irritación radicular L5, la cual, se atendió, en principio por la entidad, tal como lo sostiene el Director de Sanidad del Ejército en su escrito de oposición (Fl. 21), pero como consecuencia de la pérdida laboral (13.5%) dictaminada por la Junta Médica fue dado de baja el 20 de mayo de 2002, mediante OAPCE No. 1070. Al respecto la Sala considera que se está vulnerando el derecho a la salud en

conexidad con la vida digna e integridad personal del señor ROBERTO CARLOS OLAYA ORTIZ al no prestarle, el Ejército Nacional, luego de su retiro, asistencia médica, por los motivos que se indican a continuación. Según lo dispuesto por el Decreto 1795 de 2000, en principio, solo se consideran como afiliados del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares los soldados profesionales en servicio activo y los pensionados, calidades que no ostenta el actor, pues aunque perteneció al Ejército Nacional como soldado voluntario, fue dado de baja por la disminución de su capacidad laboral sufrida en accidente ocurrido durante la prestación del servicio. En el caso concreto, señala la Sala que de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Constitucional, existen casos donde es preciso inaplicar la normatividad que regula una determinada materia por vulnerar derechos fundamentales de los sujetos objeto de la misma. 1 Uno de esos casos se presenta cuando un soldado es retirado del servicio y cumple dos requisitos:

1. Que padezca una enfermedad que ponga en riesgo cierto y evidente su derecho fundamental a la vida en condiciones dignas

2. Que la lesión esté estrechamente relacionada con la prestación del servicio.

Quiere decir lo anterior que cuando un soldado, con ocasión de sus funciones, presenta una lesión física o síquica que produce una disminución en su capacidad laboral que trae como consecuencia su retiro de la fuerza a la cual pertenece, tiene derecho a la prestación integral de los servicios médicos que requiera 1 Sentencia T-376 de 1997. M.P. Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA y T-1245 de 2005. M.P.

Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA entre otras. mientras desaparecen los efectos de la enfermedad, así como el suministro de los medicamentos y tratamientos necesarios para alcanzar un estado de salud óptimo. En el presente caso se cumplen cabalmente los requisitos para que opere la excepción, dado que la lesión se produjo en el servicio por causa y razón del mismo, y la entidad accionada no continuó prestando el tratamiento necesario para la recuperación del actor luego de su retiro. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que al ser retirado del servicio el soldado no se había recuperado totalmente de las lesiones sufridas con ocasión del servicio, la Sala concluye que se configura la vulneración del derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal. Finalmente, en cuanto a la pretensión del actor relacionada con la liquidación y pago de las prestaciones sociales, la Sala advierte que, según informe del Director de Prestaciones Sociales del Ejército, que se entiende rendido bajo la gravedad de juramento, (artículo 19 del Decreto 2591 de 1991), el 17 de diciembre de 2003, se canceló la bonificación correspondiente y así mismo se pagaron las prestaciones sociales. Con fundamento en lo anterior esta Corporación confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual accedió a la solicitud de tutela del señor ROBERTO CARLOS OLAYA ORTIZ. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la providencia de 11 de mayo de 2006 proferida por el Tribunal

Administrativo del Magdalena, objeto de impugnación. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, envíese copia de la presente providencia al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ