CE-47001-23-31-000-2006-00878-02(17771)-2011

COSA JUZGADA – Aplicación en la acción de nulidad simple. Definición. Efectos El fenómeno de la cosa juzgada opera cuando por razón de una decisión de fondo, debidamente ejecutoriada, la jurisdicción ha tenido la posibilidad de pronunciarse sobre la causa petendi juzgada en un proceso anterior. La Sala precisa que aún cuando las partes no hubieren alegado la excepción de “cosa juzgada” el fallador debe dar aplicación al artículo 306 del Código de Procedimiento Civil que dispone que “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia”. Esta figura jurídica imposibilita que se emitan pronunciamientos futuros sobre el mismo asunto, dada su definición previa a través de providencias en firme, en defensa de la seguridad jurídica. De esta forma quedó consagrada la cosa juzgada en las acciones de nulidad simple; de modo que si la decisión es anulatoria, el efecto será erga omnes con carácter absoluto y la sentencia será oponible a cualquier demandante que pretenda por los mismos motivos, iniciar el debate judicial. De lo anterior se observa que anulados los Acuerdos 011 de 2003 y 005 de 2004, objeto de la presente acción, por el Tribunal Administrativo del Magdalena a través de la sentencia del 30 de septiembre de 2009, dentro del proceso 47-001-2331-003-2008-0024-00, como se precisó, se configuró la figura jurídica de la cosa juzgada erga omnes, lo que impide a la Sala proferir un nuevo

fallo de fondo sobre la pretensión de nulidad de los citados acuerdos, por lo que habrá de estarse a lo dispuesto por la sentencia mencionada.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

175

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 011 DE 2003 (29 de agosto) ZONA BANANERA, MAGDALENA – (Anulado) / ACUERDO 09 DE 2004 (19 de agosto)

ZONA BANANERA MAGDALENA – (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D. C. dieciséis (16) de septiembre de 2011

Radicación número: 47001-23-31-000-2006-00878-02(17771)

Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS ECOPETROL

Demandado: MUNICIPIO DE ZONA BANANERA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de marzo de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro de la acción pública de nulidad instaurada por la sociedad Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL, contra los Acuerdos 011 del 29 de agosto de 2003 y 091 del 19 de agosto de 2004, proferidos por el Concejo Municipal de Zona Bananera, Magdalena, relacionados con la tasa de alumbrado público; subsidiariamente solicita que se declare la nulidad de los artículos 1°, 2°,

3°, 4°, y 6° parágrafo 2° del Acuerdo 011 y 1° y 2° del Acuerdo 09, que dispuso: (sic) 1.- Declarar la Nulidad del acuerdo 011 de 2003, proferido por el Concejo Municipal de Zona Bananera, por medio del cual se establece la tasa de alumbrado público para el municipio de Zona Bananera. 2.- Declarar la Nulidad del acuerdo 005 de 2004, proferido por el Concejo Municipal de Zona Bananera, por medio del cual se modifica el Acuerdo 011 de 2003 que estableció la tasa de alumbrado público para el municipio de Zona Bananera. ANTECEDENTES La demanda2 La sociedad Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL solicita la nulidad de los Acuerdos 011 del 29 de agosto de 2003 y 09 (sic) del 19 de agosto de

2004. Subsidiariamente solicita que se declare la nulidad de los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, y 6° parágrafo 2° del Acuerdo 011; 1° y 2° del Acuerdo 09 (sic), cuyos textos son los siguientes: “Acuerdo No. 011 del 29 de Agosto de 20033

Por el cual se establece la Tasa de Alumbrado Público para el Municipio Zona Bananera y se dictan otras disposiciones Tasa de Alumbrado Público Artículo 1. Establecimiento de la Tasa de Alumbrado Público. Establézcase la Tasa de Alumbrado Público en el Municipio Zona

Bananera. Artículo 2. Definición. La Tasa de Alumbrado Público es un tributo que se cobra con destinación a la recuperación del costo por la prestación del servicio de Alumbrado Público en vías de uso público, parques y demás espacios de libre circulación, costo que incluye el suministro de energía eléctrica, la operación, administración, mantenimiento, interventoría, remuneración de la infraestructura destinada al uso exclusivo del servicio, modernización y expansión del servicio. Artículo 3. Sujeto Activo. El Municipio Zona Bananera es el sujeto activo de la Tasa de Alumbrado Público que se cause en su jurisdicción, y en él radican las potestades tributarias de 1 Indica el demandante que se refiere al Acuerdo No. 9 del 19 de agosto de 2004, pero revisados los acuerdos que se adjuntan así como el contenido de la demanda, se establece que se trata del Acuerdo No. 005. 2 Folio 1 3 Folio 63 a 66 administración, control, fiscalización, liquidación, discusión, recaudo, devolución y cobro. Artículo 4. Sujetos Pasivos. Es sujeto pasivo de la Tasa de Alumbrado Público el usuario o suscriptor del servicio de energía eléctrica, en zonas que cuentan con servicio de alumbrado público. Artículo 6. Tarifa. La tarifa de la tasa de Alumbrado Público consistirá en un valor mensual uniforme que se cobrará a cada sujeto pasivo durante cada mes. Para el cálculo de la tarifa se tendrán en cuenta el número de suscriptores del servicio de energía

eléctrica del Municipio y su capacidad de pago. De igual manera, los predios no incorporados como suscriptores al servicio de energía eléctrica. Para determinar las tarifas se aplicará la siguiente tabla: Sector Residencial Estrato Valor a cobrar $/mes 1 $ 1.000 2 $ 1.500 3 $ 6.000 4 $12.000 Sectores Industrial, Comercial y Oficial Valor a cobrar $/mes Industrial regulado Industrial no regulado Nivel 1 $ 50.000 Nivel 1 $ 50.000 Nivel 2 $100.000 Nivel 2 $100.000 Nivel 3 $150.000 Nivel 3 $150.000 Comercial regulado Comercial no regulado Nivel 1 $ 10.000 $ 50.000 Nivel 2 $ 20.000 $100.000 Nivel 3 Nivel 4 Oficial Regulado Oficial no regulado Nivel 1 $ 50.000 Nivel 1 $ 50.000 Nivel 2 $100.000 $100.000 Nivel 3 Nivel 4 Parágrafo 1. Los propietarios de predios no suscriptores del servicio de energía eléctrica pagarán una tarifa de alumbrado público que será facturada en la liquidación del Impuesto Predial Unificado y será equivalente al 15% de este impuesto. Parágrafo 2. Las tarifas del alumbrado público para los siguientes usuarios se (sic) establecerá así:  Empresas de servicios públicos domiciliarios de electricidad y gas, equivalente a 10 salarios MMLV.  Empresas financieras sujetas a control de la Superintendencia Bancaria, 2 salarios MMLV.  Peajes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, 5 salarios

MMLV.  Empresas con actividades de minería a cielo abierto, que utilicen de manera permanente en el municipio instalaciones e infraestructura para el almacenamiento, tratamiento, mantenimiento y transporte de sus productos, 30 SMMLV.  Empresas con servicios sujetas al control de la Aeronáutica Civil, 5 salarios MMLV.  Empresas dedicadas a la explotación y comercialización de petróleos o que utilicen la jurisdicción del municipio para la conducción de sus productos, 30 salarios MMLV.  Empresas de mantenimiento ferroviario, 10 salarios MMLV. Parágrafo 3. Aquellos usuarios que llegaren a quedar comprendidos en más de una categoría, se les aplicará la tasa más alta. (…)” “Acuerdo No. 005 del 19 de Agosto de 20044 Por medio del cual se modifica el Acuerdo No.011 de agosto 29 de 2003 que estableció la Tasa de Alumbrado Público para el Municipio de Zona Bananera. (…) Artículo 1. El artículo 4° del Acuerdo 011 de agosto 29 de 2003, quedará así: “Sujeto Pasivo. Serán sujetos pasivos de la Tasa de Alumbrado Público el usuario o suscriptor del servicio de energía eléctrica, los propietarios o poseedores de predios no incorporados como suscriptores del servicio de energía eléctrica y demás personas que de conformidad con el presente Acuerdo desarrollen actividades económicas en la jurisdicción del Municipio de Zona Bananera. Artículo 2. El artículo 6° del Acuerdo 011 de agosto 29 de 2003 quedará así: La tarifa de la tasa de alumbrado público consistirá en

valor mensual que se cobrará a cada sujeto pasivo calculado por un porcentaje sobre el valor bruto del consumo de energía teniendo en cuenta su estrato o nivel de suscriptores del servicio de energía eléctrica, para los contribuyentes no incorporados como suscriptores de la empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica se tomará como base un porcentaje de la liquidación del impuesto predial unificado y para las empresas de actividades especiales se determinará en salarios mínimos legales mensuales. Para tales efectos se aplicará la siguiente tabla: Sector Residencial Estrato Valor a cobrar $/mes 4 Folio 67 a 69 1 4% sobre el valor bruto del consumo 2 5% sobre el valor bruto del consumo 3 6% sobre el valor bruto del consumo 4 7% sobre el valor bruto del consumo Sectores Industrial, comercial y Oficial Valor a cobrar %mes Industrial regulado Industrial no regulado 5% sobre el valor bruto del 7% sobre el valor bruto del consumo consumo Comercial regulado Comercial no regulado 4% sobre el valor bruto del 5% sobre el valor bruto del consumo consumo Oficial regulado Oficial no regulado 10% sobre el valor bruto del 12% sobre el valor bruto del consumo consumo Parágrafo 1. Se suprimió. Parágrafo 2. Las tarifas de alumbrado público para los siguientes usuarios se establecerá (sic) así:  Empresas de servicios públicos domiciliarios de electricidad y gas, equivalente a 15 salarios mínimos mensual legal vigente – SMMLV-.  Subestaciones de energía eléctrica con capacidad nominal igual o

superior a 2 mva, 10 SMMLV.  Líneas de transmisión de energía eléctrica igual o superior a los 34Kw, 20 SMMLV.  Empresas de telecomunicaciones que utilicen en la jurisdicción del municipio infraestructura o sistema para la prestación de sus servicios, 10 SMMLV  Empresas con actividades de minería a cielo abierto que utilicen en el municipio instalaciones e infraestructuras para el almacenamiento, tratamiento, mantenimiento y transporte de sus productos, 70 SMMLV.  Empresas dedicadas a la explotación y comercialización de petróleos y sus derivados, o de gas natural que utilicen cualquier tipo de infraestructura o de sistemas en la jurisdicción del Municipio para el tratamiento, almacenamiento o conducción de sus productos, 70 SMMLV.  Empresas para la operación y mantenimiento de transporte ferroviario, 10 SMMLV.  Empresas de servicios aéreos sujetas al control de la Aeronáutica Civil, 5 SMMLV. El demandante considera que los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, y 6° del Acuerdo 011 de 2003 y 1° y 2° del Acuerdo 09 de 2004, violan los artículos 13, 338 y 363 de la Constitución Política; 169 numeral 2° de la Ley 4 de 1913; 1° literal a) de la Ley 84 de 1915; 32 numeral 7° de la Ley 136 de 1994; 16 del Decreto 1053 de 1956; 1° del Decreto 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994.

El concepto de violación se puede resumir así: Violación de los artículos 313 numeral 4° y 338 de la Constitución Política; 169 numeral 2° de la Ley 4 de 1913; 1° literal a) de la Ley 84 de 1915 y 32 numeral 7° de la Ley 136 de 1994. Señala la demandante que el artículo 338 de la Constitución Política consagra el principio de legalidad de los tributos según el cual, en tiempo de paz, solamente el Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales; la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. Afirma que, sin embargo, la norma debe interpretarse armónicamente con los artículos 150 ordinales 11 y 12, 300 numeral 4° y 313 numeral 4° de la Constitución, relacionados con la potestad impositiva, derivada, de los departamentos y municipios, la cual debe ejercerse de conformidad con la ley. Sostiene que por medio de los acuerdos demandados el Concejo Municipal de Zona Bananera, redefinió la totalidad de los elementos estructurales de la tasa de alumbrado público creando, en consecuencia, a partir de ellos, una tasa por dicho concepto. Advierte que analizadas las leyes invocadas para su creación, se concluye que el concejo carecía de autorización legal para crear este tributo con tales características ya que la atribución emanada de los artículos 169 de la Ley 4 de

1913 y 32 numeral 7° de la Ley 136 de 1994, limita el poder tributario de los concejos municipales a que el tributo tenga creación legal pues es al Congreso a quien corresponde tal facultad y la determinación de los aspectos básicos de cada impuesto. Indica que el impuesto sobre el servicio de alumbrado público fue creado por el literal d) de la Ley 97 de 1913 para la ciudad de Bogotá y extendido a los otros municipios por el artículo 1° de la Ley 84 de 1915, lo que significa que el Concejo Municipal de Zona Bananera no creó el impuesto sino que estableció una tasa de alumbrado público; conceptos que no son sinónimos, pues cada uno tiene características propias que lo diferencian del otro. Manifiesta que, en ese orden, el municipio no podía crear válida y autónomamente una tasa sobre el alumbrado público pues la Ley 84 sólo lo facultó para crear el impuesto sobre el servicio de alumbrado público; por lo tanto, al crear la tasa mencionada y fijar sus elementos, desconoció la autorización legal, lo que genera la nulidad de los acuerdos. El demandante hace referencia a un Auto del 2 de marzo de 2006 mediante el cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, resolvió un recurso de apelación dentro de la acción de nulidad instaurada por Ecopetrol contra un acuerdo municipal del Municipio de Coveñas, que establecía el impuesto de alumbrado público de ese municipio, en el que precisó: “Observa la Sala que los Acuerdos en los artículos acusados deben ser objeto de suspensión provisional por instaurar el cobro de un tributo sobre el alumbrado público, impuesto que no tiene los elementos

estructurales que exige la carta Política en el artículo 338, en este caso en cuanto hace referencia a la materia del impuesto de alumbrado a las empresas transportadoras de petróleo”. Violación de los artículos 16 del Código de Petróleos, 1° del Decreto 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994. Expone que el artículo 2° (sic) del Acuerdo 005 de 2004 señaló como sujetos pasivos de la tasa de alumbrado público al usuario o suscriptor del servicio de energía eléctrica, los propietarios o poseedores de predios no incorporados como suscriptores del servicio de energía eléctrica y demás personas que desarrollen actividades económicas en la jurisdicción del Municipio de Zona Bananera. El artículo citado estableció un tributo para todas las personas, incluidas las sociedades públicas por acción, como Ecopetrol S.A., violando las disposiciones contenidas en el Código de Petróleos5, en el Decreto 850 de 1965 y en la Ley 141 de 1994, que establecen la prohibición, a las entidades territoriales, de establecer impuesto directo o indirecto al petróleo o sus derivados, incluyendo al gas natural. Anota que la exención de toda clase de impuestos departamentales y municipales cubre a: 1) las actividades de exploración y explotación de petróleo; 2) el petróleo que se obtenga de esas actividades; 3) los derivados que se obtengan; 4) el transporte del petróleo y sus derivados; 5) las maquinarias y demás elementos que se necesiten para la construcción y conservación de refinerías; 6) las máquinas y elementos que se requieran para la construcción y conservación de

oleoductos y 7) la exención del impuesto fluvial. Dice que el artículo 27 de la Ley 141 de 1994 reitera la prohibición mencionada al expresar: “Salvo las previsiones contenidas en las normas vigentes, las entidades territoriales no podrán establecer ningún tipo de gravamen a la explotación de los recursos naturales no renovables.” Con base en lo anteriormente expuesto, concluye que el Concejo Municipal de Zona Bananera estaba autorizado, a través de los acuerdos demandados, para crear el impuesto sobre el servicio de alumbrado público y no una tasa y que además, no puede imponer tal tributo a las empresas transportadoras de petróleo y a las de gas, por la prohibición expresa de las normas en cita, que fueron declaradas exequibles y vigentes por la Corte Constitucional. El demandante se refiere a una sentencia6 del Tribunal Administrativo del Atlántico en la que se precisó que no eran sujetos del impuesto de alumbrado público las empresas que fueran propietarias, arrendatarias u operadoras del sistema de transporte de combustible, de acuerdo con el artículo 16 del Código de Petróleos.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El Municipio de Zona Bananera, en la contestación de la demanda7, solicitó denegar las pretensiones de la demanda al no encontrarse configurada la violación de las normas citadas por la demandante. Al referirse al cargo de violación de los artículos 313 y 338 de la Constitución Política, indica que la ley no estableció textualmente los límites y condiciones para el ejercicio de la facultad otorgada a los concejos municipales, lo que no es necesario, porque de acuerdo al artículo 338 superior, el Congreso de la

5 Decreto 1056 del 20 de abril de 1953 6 Sentencia sin numero y fecha 7 Folios 99 a 114 República es el titular del poder tributario originario, a tiempo que los concejos municipales y las asambleas departamentales lo ostentan en forma derivada, dado que no pueden crear tributos, sino adoptar para su respectiva jurisdicción los que han sido autorizados por el legislador. Que, habida consideración de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, es aceptable el concurso de los concejos en la configuración del tributo; es dable que la entidad territorial cuente con un margen más o menos amplio para conformarlo, tal como se desprende de los artículos 151 y 288 de la Carta; es al concejo municipal al que le corresponde decidir, con sujeción a la Constitución y a la ley, sobre la creación del impuesto de alumbrado público, los sujetos, los hechos generadores, bases gravables y tarifas, así como el cobro y destino de dicho tributo. Transcribe la respuesta de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), a una consulta sobre el cobro del servicio de alumbrado público, en la que afirma que no existe un organismo técnico especializado para establecer las tarifas de este servicio porque su prestación es responsabilidad de los municipios y distritos y que, de acuerdo con las normas que rigen los entes territoriales, es potestativo de éstos cobrar a sus habitantes el servicio, incluyendo la expansión y el mantenimiento. Precisa que, sobre el tema de las tarifas, la Comisión afirmó que para establecerlas sólo existe el parámetro dado por la Resolución CREG-043 de 1995,

en el sentido de que el municipio al cobrar el servicio de alumbrado público a sus habitantes, sólo podrá recuperar lo que paga por el servicio, incluyendo la expansión y el mantenimiento; en cuanto a la facultad de los alcaldes para establecer las tarifas, afirmó que es permitido que las autoridades fijen las tarifas de las tasas y contribuciones que se cobren a los contribuyentes y que, además, los concejos municipales pueden facultar al alcalde para que las establezca. Indica que los anteriores argumentos de la CREG demuestran la existencia, legalidad y autonomía tributaria del impuesto de alumbrado público, declarado exequible por la Corte Constitucional en las Sentencias C-504 de 2002 y C-1055 del 2004. Aduce que en las instancias gubernativa y judicial quedó demostrado que es al concejo a quien le corresponde decidir los sujetos, las bases gravables y las tarifas, con sujeción a la Constitución y la ley; en ese orden, no puede afirmar la demandante que hubo violación del régimen de determinación del costo del servicio establecido mediante la Resolución 043 de 1995 de la CREG, ya que esa función no la tiene esa entidad, como ella lo acepta en la respuesta antes referenciada. En cuanto al cargo relacionado con la violación del principio de igualdad y de equidad, contenidos en los artículos 13, 95 y 363 de la Constitución Política, expresa que la demandante no puede proclamar desigualdad, pretendiendo que sean tratadas las empresas transportadoras, comercializadoras y explotadoras de petróleo y sus derivados, como contribuyentes de bajos recursos, no siendo de recibo la violación de los principios aludidos.

Finalmente se refiere al cargo de violación del artículo 16 del Código de Petróleos y asegura que el municipio no ha establecido impuesto, directo o indirecto, al petróleo; que lo que hicieron los acuerdos fue dar aplicación a las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, que crean el impuesto de alumbrado público. Indica que se trata de un impuesto reconocido y sustentado en normas constitucionales y legales; anota que el principio de legalidad consagrado en el numeral 12 del artículo 150 de la Constitución no impide que las entidades territoriales puedan, a través de sus corporaciones, fijar los elementos fundamentales del gravamen para su municipio o departamento. Plantea las excepciones de i) inepta demanda porque el accionante pretende que por vía de juridicidad constitucional, se le resuelva la afectación de un interés particular, ii) inexistencia de violación a la ley y a la Constitución Política porque en el acuerdo municipal que se ataca de nulidad simple, se ha respetado y cumplido el régimen jurídico constitucional y legal en lo que respecta a la regulación que sobre la materia señala en materia presupuestal, iii) caducidad de la acción e indebida acción, en razón de que las pretensiones han caducado, puesto que al tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dejo de cumplir los términos previstos en el Código Contencioso Administrativo para invocarla, esto dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación. Por consiguiente, no existe vulneración alguna de las normas citadas por la demandante, lo que pretende, a simple vista, es la nulidad de un acto de contenido

particular y concreto, amparándose en diversas hipótesis que lo único que demuestran es la necesidad de satisfacer intereses de orden particular de empresas destinadas a la comercialización, transporte y explotación de petróleo y sus derivados, el gas. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia del 11 de marzo de 2009, anuló los Acuerdos 011 de 2003 y 005 de 2004, por las siguientes razones: Menciona el aquo que en diversas oportunidades, por vía jurisprudencial, se ha sostenido que la autonomía de los entes en la creación de tributos no es ilimitada; que si bien mediante la Ley 97 de 1913 se otorgó a los concejos municipales la facultad de crear el impuesto de alumbrado público, dicha facultad se encuentra suscrita a los principios constitucionales y a los preceptos legales. En consecuencia, es el legislador el encargado de crear los tributos y con ellos, los elementos esenciales de la obligación tributaria, es decir, el hecho generador y una vez establecido éste, las asambleas y concejos podrán ejercer la facultad de imponer el tributo determinando los demás elementos. Expone que ese criterio se corrigió en el entendido de que de la definición de alumbrado público no se establece con claridad el hecho generador de este tributo, es decir, el objeto de éste, tales como los bienes, los derechos y las acciones por las cuales se impone el gravamen, por lo que es imposible determinar el sujeto obligado al pago del impuesto8. Refiere que gracias a esta indeterminación del objeto del tributo es que

reiteradamente el Consejo de Estado ha indicado que no se aplica lo dispuesto por la Constitución Política en el entendido de que no es la ley la que determina el hecho generador del tributo, sino que finalmente éste es determinado por los concejos municipales y/o distritales al arbitrio de estos mismos, sin ningún límite legal, por lo que cada ente territorial crearía bajo la misma denominación 8 Sentencia del 17 de julio de 2008, C.P. Doctora Ligia López Díaz, Exp. 16170. gravámenes distintos y por distintos conceptos, quebrantando de esta manera el principio de legalidad tributaria. Según la sentencia en cita, el literal d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, al carecer de los requerimientos previstos en la Constitución Política, ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse porque conllevaría la violación de los principios generales del derecho tributario, dado que no sería la ley la que crearía el tributo, sino cada acuerdo municipal ejerciendo una autonomía fiscal que no está prevista, pues las potestades impositivas de los concejos están limitadas por la Constitución y la ley. Después de analizar los anteriores aspectos, considera el a-quo que los Acuerdos 011 de 2003 y 005 de 2004 por medio de los cuales el Municipio de Zona Bananera instituyó el impuesto de alumbrado público, fueron expedidos sin ajustarse a norma superior, toda vez que en ellos se determinaron los elementos del impuesto de alumbrado público tomando como consideración para la imposición del tributo situaciones diversas tales como el estrato, la actividad económica, el sector, etc., violando a todas luces principios constitucionales como

el de la igualdad y los principios generales del derecho tributario. Manifiesta que la determinación de la cuantía del impuesto en virtud de la actividad económica, especialmente para las empresas de petróleo, es desproporcionada teniendo en cuenta la reciprocidad de este tributo con el servicio de alumbrado público. RECURSO DE APELACIÓN El demandado controvirtió la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, para lo cual expuso los siguientes argumentos9:

1. Violación al principio de congruencia de la sentencia e inexistencia de causal de nulidad.

Señala que según el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia, debe ser motivada, debe analizar los hechos en que se fundamenta la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones, con el objeto de resolver todas las peticiones; por su parte, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil exige que la sentencia debe “estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. De acuerdo con lo anterior, afirma que la sentencia incurre en flagrante violación del derecho fundamental al debido proceso, toda vez que la decisión adoptada no fue congruente con lo pedido en la demanda. Precisa que al analizar las nulidades invocadas el Tribunal realmente no estudió los alegatos ni las pruebas y pretensiones presentadas por el municipio; se limitó a discernir sobre las facultades otorgadas a los concejos para crear el impuesto de 9 Folios 196 a 215 alumbrado público desde su origen, aclarando que los elementos del tributo deben

ser plasmados por el legislador; que existe una imprecisión respecto del hecho generador y que éste no se puede deducir de la definición de servicio de alumbrado público dada por la ley. Lo anterior para concluir que los apartes demandados fueron expedidos sin ajustarse a la norma superior; observa que al tribunal no se le había pedido un pronunciamiento respecto a la legalidad del hecho generador plasmado en los acuerdos, de lo que resulta que los argumentos expuestos en la sentencia atacan un aparte de los actos administrativos que no fue demandado y, en consecuencia, hay una extralimitación de funciones por arrogarse una competencia no otorgada por la ley. Que con ese proceder, el a-quo olvida que la justicia administrativa es rogada y que sus decisiones deben estar en concordancia con las pretensiones de la demanda, apunta que ir mas allá conlleva una condena ultra petita; que la sentencia impugnada carece de una motivación propia toda vez que se limitó a parafrasear las Sentencias del Consejo de Estado 16170 y 16850, haciéndolas pasar como argumentos suyos. Seguidamente transcribe apartes de varias sentencias de la Corte Constitucional10, de las que concluye la absoluta competencia de los concejos municipales para regular los elementos del tributo a partir de los fundamentos básicos proporcionados por el legislador, es decir, que el impuesto haya sido autorizado mediante ley, y que se establezca el hecho generador, requisitos que se cumplen en el impuesto de alumbrado público teniendo en cuenta que el mismo se encuentra autorizado desde 1913 y que el hecho generador es la prestación del mencionado servicio.

Considera que es completamente equivocado que se declare la nulidad de unos acuerdos fundamentados en una ley que cumple con todos los requisitos constitucionales y jurisprudenciales. Transcribe apartes de las sentencias del Consejo de Estado No. 16544 del 9 de julio de 2009 y 16315 del 6 de agosto de 2009 en las que, afirma, se corrigieron los yerros cometidos en las providencias en que se fundamentó el a-quo para emitir su decisión. Se refiere enseguida al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo sobre la procedencia de la acción pública de nulidad y a las causales de nulidad de los actos administrativos, las cuales por ser taxativas no son susceptibles de interpretación extensiva o por analogía.

2. Inexistencia del concepto de violación de los artículos 313 numeral 4° y 338 de la Constitución Política; 169 numeral 2° de la Ley 97 de 1997; 1° literal a) de la Ley 84 de 1915 y 32 de la Ley 136 de 1994.

En este punto, advierte que de haber examinado el a-quo los fundamentos alegados y el material probatorio, habría notado que existía carencia de objeto, toda vez que mediante Acuerdo No. 012 del 7 de septiembre de 2006, el Concejo Municipal de Zona Bananera modificó los Acuerdos No. 011 de 2003 y 005 de 2004, poniéndolos acordes a las directrices legales y jurisprudenciales respec