CE-47001-23-31-000-2006-01083-01-2014

DECOMISO DE MERCANCIA – Legalización o devolución de la mercancía. Efectividad de la póliza De la norma transcrita se evidencia que ante la declaratoria del decomiso, lo procedente en tratándose de mercadería no perecedera, como en el presente caso, es la presentación de la declaración de legalización junto con el pago del rescate tal como se señala en la Resolución de Decomiso; empero, si el responsable no observa tal actuación, la Administración debe perentoriamente hacer efectiva la garantía, sin perjuicio de ejecutar el decomiso, esto es, de perseguir la mercancía al hallarse respecto de ella una situación de ilegalidad que la ubica bajo la potestad exclusiva del Estado. Ahora, la posibilidad de legalizar la mercancía decomisada prevista en la norma, no significa que se vea enervada la facultad que sobre ella tiene la Administración para perseguirla en razón de la ilegalidad encontrada respecto de la misma, lo cual, naturalmente supone la correlativa obligación del responsable de devolverla a la DIAN, pues precisamente con tal compromiso constituyó la garantía. Es inherente, entonces, a la declaratoria de decomiso la imposibilidad de que el administrado continúe disponiendo de la mercancía al encontrarse, como se anotó, una situación de irregularidad que amerita que la misma pase a órdenes del Estado, y por ende, que el particular perentoriamente deba restituirla. Así las cosas, el punto cuestionado por el apelante, referente a que en la Resolución de Decomiso no se expresa una orden categórica de restitución de la mercancía sino la referente a su

legalización, carece del efecto jurídico de viciar los actos acusados por los cuales se declara el incumplimiento y se hace efectiva la garantía, puesto que el no legalizar la mercancía genera la inmediata ejecución de la póliza, y ello obedece, a su turno, a que la mercadería decomisada pertenece a la Nación, y desde luego, a que el particular omitió la obligación inherente al decomiso de devolverla. Así las cosas, es claro que al no realizarse por parte de Dyno Nobel Colombia S.A., ninguno de los presupuestos previstos en el artículo 233 del E.A., consistentes en la legalización de la mercancía ni en su devolución a la Administración, lo procedente indefectiblemente era la ejecución de la garantía. De este modo, la Sala no observa ilegalidad alguna en las órdenes emitidas por la DIAN al administrado en virtud de la actuación administrativa cuestionada por la actora, lo que a su turno permite recalcar en lo desacertado del argumento del apelante referente a que la Resolución de Decomiso no comportó la obligación de devolver la mercancía dado que tal deber, como se explicó, es ínsito al decomiso por implicar que la mercadería se halló en situación de ilegalidad y pasó, por ende, a la potestad del Estado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 1 / DECRETO 2685

DE 1999 – ARTICULO 233

NOTA DE RELATORIA: Devolución de la mercancía, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 23 de febrero de 2012, Rad. 2001-01326, MP. María

Elizabeth García González. Decomiso no constituye acto sancionatorio, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 25 de marzo de 2010, Rad. 199509830, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 47001-23-31-000-2006-01083-01

Actor: DYNO NOBEL COLOMBIA S. A

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la demandante contra la Sentencia de 26 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena por medio de la cual deniega las pretensiones de la demanda instaurada en vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las Resoluciones 19 de 8 de septiembre de 2005, 28 de 15 de noviembre de 2005 y 340 de 14 de junio de 2006, expedidas por la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. I-. ANTECEDENTES 1.1-. La Empresa Dyno Nobel Colombia S.A., hoy Orica Colombia S.A, a través de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Magdalena1, tendiente a que mediante sentencia, se decretara lo siguiente: i) La nulidad de la

Resolución No. 19 del 8 de septiembre de 2005, por medio de la cual se declara el incumplimiento por parte de la empresa demandante de poner a disposición de la aduana la mercancía decomisada en un proceso administrativo y se ordena hacer efectiva la póliza de cumplimiento por valor de $652.087.864.; ii)La nulidad de la Resolución No. 28 del 15 de noviembre de 2005, por la cual se resuelve el recurso 1 Folios 88 a 129 del cuaderno principal del expediente. 2 de reposición y se confirma la Resolución anterior; iii)La nulidad de la Resolución No. 340 del 14 de junio de 2006, por la cual se resuelve el recurso de apelación y se confirman las Resoluciones anteriores. A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare que no es procedente declarar el incumplimiento ni hacer efectiva la garantía, y que por tanto, Dyno Nobel Colombia no es deudor del monto establecido en las Resoluciones demandadas. 1.2. En apoyo de sus pretensiones señala la actora, en síntesis, los siguientes hechos: 1.2.1. Dyno Nobel Colombia S.A. introdujo al país 204 tambores de emulsionantes químicos, como parte del Plan Vallejo de materias primas MP-1579. 1.2.2. La DIAN ordena la aprehensión de la mercancía mediante acta No. 13 de octubre 26 de 2004 en el lugar de arribo, invocando la causal 1.3 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, esto es, “cuando el transportador y/o agente de carga

internacional no entreguen los documentos de transporte que les corresponda dentro de la oportunidad prevista en el artículo en mención” (artículo 96 ibídem). 1.2.3. La DIAN devuelve a la demandante la mercancía por haberse constituido una garantía en reemplazo de la aprehensión, por valor de $652.087.864. 1.2.4. Luego, mediante Resolución 545 del 2005 la Administración declara el decomiso de la mercancía y señala que antes de la ejecutoria de la Resolución, se podrá legalizar la mercancía cancelando los tributos aduaneros y pagando por concepto de rescate el 75% del valor de la misma. 3 También se establece que en caso de no legalizarse se hará efectiva la garantía y afirma el demandante que dicha Resolución nunca fue notificada a la aseguradora ni al agente de carga internacional. 1.2.5. Mediante la Resolución 19 del 8 de septiembre de 2005, la División de Liquidación de la DIAN de Santa Marta declara incumplida la obligación de poner a disposición de la Aduana la mercancía decomisada y se ordena hacer efectiva la póliza de cumplimiento. 1.2.6. Contra la Resolución anterior se interpusieron los recursos de reposición y apelación los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones No. 28 de 15 de noviembre del 2005 y 340 del 14 de junio del 2005, confirmando la decisión y resalta que estas Resoluciones tampoco fueron notificadas al agente de carga internacional. 1.3. Las normas que se consideran violadas son la Constitución Nacional, artículo 29; artículos 2, 233 y 476 del Decreto 2685 de 1999 y el artículo 530 de la

Resolución 4240 de 2000; artículos 1072, 1075 y 1077 del C. de Co., y los artículos 64 y 85, en concordancia con el 84 del C.C.A. 1.4. El concepto de la violación fue expuesto por la parte demandante, en síntesis, como sigue: 1.4.1. Violación del artículo 530 de la Resolución 4240 del 2000, lo cual se traduce en violación al artículo 29 de la C.P. 4 Indica que la Resolución 340 señala que el procedimiento que debe adelantarse para declarar el incumplimiento y hacer efectiva la póliza tiene su arraigo legal en el artículo 530 de la Resolución 4240 e invoca el concepto de la DIAN 030 de 2005. Sostiene que no obra en el expediente abierto para declarar el incumplimiento y hacer efectiva la garantía, el requerimiento especial aduanero para efectos de que la demandante acreditara el cumplimiento consistente en poner a disposición de la DIAN la mercancía, por lo que se violó el inciso 1º del artículo 530 de la Resolución 4240 del 2000 y ello viola el debido proceso. 1.4.2. Aplicación indebida del artículo 233 del Decreto 2685 de 1999 y consecuente violación al derecho de defensa. Alega que en la Resoluciones 545 de 2005 y 057 de 2005, por las cuales se declaró el decomiso de la mercancía, se aplicó inapropiadamente el mencionado artículo 233 porque la DIAN no ordenó a Dyno Nobel poner a disposición de la DIAN la mercancía, contrariando una opinión de la Oficina Jurídica de dicha Entidad que

establece que al aplicar el artículo 233 se debe requerir al administrado para poner a disposición de la DIAN los bienes objeto de decomiso. Afirma que al no haber sido ordenada la restitución de la mercancía, mal hizo la Administración al declarar el incumplimiento de ponerla a su disposición y al ordenar hacer efectiva la póliza. Agrega que no existe una decisión en firme que ordene a la Empresa a restituir la mercancía, y en consecuencia, ésta no ha incumplido orden alguna de la Administración. 5 Asimismo, manifiesta que la Resolución de decomiso tan sólo se refiere a la posibilidad de legalizar la mercancía, induciendo a error al demandante por no advertírsele que de no entregarla se procedería a hacer efectiva la garantía. Afirma que las opciones de legalizar la mercancía o de ponerla a disposición de la DIAN no estuvieron al alcance del demandante por haberse respetado las formas propias del juicio. Indica que la Administración se equivoca al invocar el concepto 053 del 7 de octubre de 2004 por cuanto no es cierto que la obligación de poner a disposición la mercancía haya sido notificada dentro del proceso de definición jurídica de la mercancía. Ratifica que las Resoluciones 545 y 57 de 2005, por las cuales se ordenó el decomiso, no ordenaron poner la mercancía a disposición de la DIAN. De ahí que el demandante no tuviere la oportunidad de controvertir la orden presunta de efectuar su devolución, imponiéndole por tanto, una sanción de plano. Infiere que el incumplimiento generado en la Resolución de decomiso sería no haber

legalizado la mercancía, por tanto, no puede la DIAN solicitar por una parte la legalización, y por otra, hacer efectiva la póliza por un motivo distinto, esto es, el no poner a disposición la mercancía. Acota que hubo una indebida aplicación del artículo 233 del E.A., porque para que la Administración pudiere darle aplicación, era necesario que previamente existiera un acto administrativo en firme que ordenara la devolución de la mercancía y señalara el plazo y el procedimiento para hacerlo. 1.4.3. Falsa motivación. 6 Sostiene que esta se presenta por cuanto la decisión adoptada no guarda coherencia con la parte considerativa de las resoluciones demandadas. En efecto, señala que en la parte resolutiva de las Resoluciones acusadas se declara el incumplimiento de la obligación consistente en no colocar la mercancía a disposición de la DIAN, y al efecto, transcribe el aparte pertinente de la Resolución 19. Sin embargo, recalca, se puede advertir que nunca se ordenó colocar a disposición de la DIAN la mercancía decomisada, sino tan sólo se estableció la posibilidad de legalizarla. Arguye que la DIAN se refiere equívocamente a dos obligaciones independientes, autónomas y principalmente diferentes en todo el sentido de la palabra. En vista de ello, no podía ordenar el cumplimiento de una obligación (legalizar), pero declarar el incumplimiento de otra obligación diferente cual era no poner a disposición de la DIAN la mercancía. De acuerdo con lo anterior, sostiene que es clara y evidente la falta de coherencia entre la parte motiva y resolutiva de las resoluciones demandadas, y por ende, la

falsa motivación. Indica que para que hubiere tenido coherencia la decisión demandada, la DIAN debió primero ordenar poner a su disposición la mercancía decomisada; posteriormente requerir al demandante su cumplimiento; y por último, declarar fallido tal cumplimiento. 1.4.4. Expedición irregular y violación del artículo 64 del C.C.A. 7 Este cargo lo fundamenta en que la DIAN debió notificar el acto de decomiso al agente de carga Kuehnne & Nagel, por ser tenedor y responsable de la mercancía, y además a la aseguradora, por ser la garante del cumplimiento de la obligación. Al no hacerlo, el decomiso se convirtió en un acto ineficaz, por lo que al proferir las Resoluciones demandadas, estas quedaron fundadas en actos inoponibles e ineficaces. Afirma que al ser el decomiso ineficaz por la ausencia de las notificaciones señaladas, se imposibilita el que los actos acusados se puedan ejecutar, e invoca al efecto jurisprudencia sobre la ejecución ilegal de un acto que no ha adquirido firmeza. Aclara que por esta vía no se está enjuiciando la decisión de decomiso, sino el que las resoluciones demandadas, al adoptar como presupuesto de derecho el decomiso ineficaz, resultaron expedidas en forma irregular, y en contravía del artículo 64 del C.C.A. 1.4.5. Violación de los artículos 1072, 1075 y 1077 del C. de Co., al no ser posible hacer efectiva la garantía por falta de ocurrencia del siniestro.

Al respecto, arguye que no se dio un incumplimiento de la obligación garantizada, al no haber ordenado la DIAN la devolución de la mercancía, según se anotó anteriormente. 1.4.6. Violación al ámbito de aplicación de las infracciones aduaneras previsto en el artículo 476 del Decreto 2685 de 1999, el cual se traduce en violación al principio de legalidad y al de justicia en las actuaciones administrativas aduaneras. 8 El anterior cargo se sustenta en que no hay lugar a aplicar infracciones y sanciones de manera extensiva y sin sujetarse al procedimiento expuesto en la ley para su imposición. En este caso, manifiesta que al declararse el incumplimiento de la obligación de restituir la mercancía y hacer efectiva la garantía, sin haber requerido primero ni haber acreditado el incumplimiento de dicha obligación, la DIAN incumplió su obligación de ceñirse al procedimiento aduanero establecido en el artículo 530. En efecto, el decomiso nunca quedó en firme por no obligar a la demandante a poner a disposición de las autoridades la mercancía decomisada, y por tanto, no existió un acto administrativo en firme en el que constara dicha obligación. Agrega que los bienes no fueron legalmente decomisados porque Kuehnne & Nagel entregó los documentos a la Aduana, los cuales se referían a una carga consolidada, que al no estar definida en la ley genera una interpretación extensiva de la causal de aprehensión y decomiso aplicada por la DIAN. En este punto, cuestiona la aprehensión de la mercancía al señalar que la misma era parte de un plan vallejo, que estaba bajo control gubernamental y que iba a ingresar

con exención de tributos y de manera temporal, lo cual hacía inoficiosa la medida, por no representar la mercancía ingresada un daño para el Estado. Propone la excepción de inconstitucionalidad contra los conceptos de la DIAN 03 de 2009 y 053 de 2004, en la parte que dispone que ordenado el decomiso, la mercancía debe ponerse a disposición de la Administración en forma inmediata por ser violatorios de la Constitución, especialmente de su artículo 29, al implicar la imposición de una sanción de plano. 9 1.5.- La Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Santa Marta, mediante apoderada, solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 1.5.1. Resalta que el usuario tuvo conocimiento de todas y cada una de las etapas procesales que dieron lugar al acto administrativo, habiendo interpuesto los recursos de la vía gubernativa. 1.5.2 Sostiene que no hubo violación del artículo 530 de la Resolución 4240 del 2000 y que el demandante le da a éste una interpretación errada, pues tal procedimiento se halla establecido “… en aquellos eventos en que las garantías deban hacerse, sin que medie un procedimiento administrativo para la imposición de sanción por infracción aduanera o para la definición de la situación jurídica de una mercancía, o para la expedición de una liquidación oficial…” (SIC). Así, en el presente caso medió un proceso de definición de situación jurídica de mercancía por lo que no lo era aplicable el artículo 530 de la Resolución 4240 del 2000. 1.5.3. Alega que no se han violado los principios orientadores de la función aduanera

ni los artículos 233 y 476 del E.A. En cuanto al artículo 233 indica que esta norma hace alusión a una facultad o derecho que se le otorga al usuario en el evento en que requiera, previo cumplimiento de unos requisitos, la entrega de la mercancía aprehendida constituyendo una garantía. De ahí que mal podría la DIAN violar dicha norma cuando se le concedió el derecho allí señalado. 10 Afirma que el artículo 476 ibídem tampoco fue vulnerado puesto que el decomiso de la mercancía se dio por violación a normas aduaneras y su consecuencia es la obligación del usuario de ponerla a disposición de la DIAN, cuando se le ha entregado previa constitución de la garantía en reemplazo de aprehensión. Agrega que la causal del decomiso se halla expresamente tipificada. 1.5.4. En lo que se refiere a la violación de los artículos 64, 84 y 85 señala que la fuerza ejecutoria del acto administrativo depende de la presunción de legalidad y su firmeza se obtiene según el artículo 62 del C.C.A. 1.5.5. Como defensa de la actuación administrativa arguye que cuando se ha otorgado garantía en reemplazo de la aprehensión, y una vez conocido el acto de decomiso, surge para el poseedor la obligación inmediata de poner a disposición de la Administración la mercancía, toda vez que existe un pronunciamiento de ilegalidad sobre la misma. El objeto de la garantía es respaldar en debida forma la obligación de poner la mercancía a disposición de la aduana, cuando en el proceso administrativo se determine su decomiso.

II.-FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal Administrativo del Magdalena, decidió denegar las súplicas de la demanda, considerando, en esencia, lo siguiente: 11 2.1. El a quo comienza por transcribir normas legales que tienen que ver con la constitución de garantías como los artículos 9 y 233 del E.A., para señalar que además de autorizarse la póliza en reemplazo de la mercancía aprehendida, el artículo 233 reguló la forma de hacer efectiva dicha garantía. Indica que el siniestro inherente a la póliza ocurre ante dos supuestos que la norma contiene para cuando se ha ordenado el decomiso y al efecto la posibilidad de legalizar y rescatar la mercancía permite al usuario aduanero un plazo adicional que se encuentra previsto en el artículo 531 de la Resolución 4240 del 2000. Luego transcribe los artículos 228 y 229 sobre la legalización de la mercancía y el 530 de la Resolución 4240 del 2000 para señalar que esta norma difiere del artículo 531 ibídem en que en esta no ha mediado resolución de decomiso. Precisamente, por ello es que cuando se decide el decomiso en la hipótesis del artículo 531 se ordena notificar a la entidad garante para hacer efectiva la garantía. Afirma que ambas normas establecen procedimientos diferentes para hacer efectiva la garantía dependiendo de la mediación de la decisión de una sanción o un decomiso. Acota que al ser reemplazada la aprehensión de la mercancía por una garantía, el responsable debe, una vez declarado el decomiso, realizar la declaración de legalización de la mercancía o ponerla a disposición de la autoridad competente, o

en su lugar, se hará efectiva la garantía pues esta no tiene otro propósito que respaldar que la mercancía objeto de decomiso sea devuelta a la Aduana. 12 Asimismo, hace referencia al concepto 003 de 2003 de la DIAN en el cual se señala que una vez en firme la resolución de decomiso le asiste al administrado la obligación inmediata de poner la mercancía a disposición de la DIAN. Sostiene que no se vulneró el debido proceso a la parte actora y que le era aplicable el artículo 64 del C.C.A. en tanto una vez en firme el acto de decomiso se hace exigible la garantía si no se hace entrega de la mercancía a la DIAN. 2.2. En cuanto a la póliza de seguro, indica que el siniestro ocurre por el decomiso de la mercancía y la no presentación de esta a las autoridades aduaneras, lo cual supone que la póliza se haga exigible. Señala que el acto que declara el decomiso debe estar en firme, esto es, que contra el mismo no proceda ningún recurso o se hayan decidido los pertinentes. Así, en cuanto al señalamiento de la demandante referente a que se les debió comunicar la obligación de hacer entrega de la mercancía para controvertir la decisión, el a quo transcribe el aparte pertinente de la Resolución de Decomiso, de donde concluye que no es de recibo el que la actora sostenga que no sabía cuándo entregar la mercancía, pues allí se le indica tal deber citando al efecto el artículo 223 del Decreto 2685 de 1999. 2.3. Sobre la excepción de inconstitucionalidad solicitada, sostiene que esta no es pertinente en cuanto los conceptos cuestionados no contemplan violación alguna del

debido proceso y el administrado contó con todos los recursos de ley para desvirtuar la legalidad de los actos. 13 III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de Dyno Nobel Colombia S.A, ahora Orica Colombia S.A., apeló la decisión de primera instancia con fundamento, en síntesis, en lo siguiente: 3.1. Resume que los actos acusados se motivan en que la demandante no puso a disposición la mercancía decomisada, la cual, le había sido devuelta por haber constituido una garantía a favor de la DIAN. Afirma que, sin embargo, ni en la Resolución de Decomiso ni en ningún otro acto administrativo posterior de la DIAN, se le ordenó a la actora poner la mercancía a su disposición, ni tampoco se estableció un procedimiento que le indicara la verificación, la forma, el término y el lugar de entrega, lo cual conlleva una falsa motivación. También reitera la no ocurrencia del siniestro que daba lugar a la efectividad de la garantía y la aplicación extensiva de normas sancionatorias aduaneras. 3.2. Controvierte el que el Tribunal afirme que en el artículo 1º de la Resolución de Decomiso No. 545 de marzo 16 de 2005, la DIAN ordenó poner la mercancía a su disposición y al efecto transcribe el aparte respectivo de dicho acto administrativo para indicar que de su lectura se aprecia que este sólo se refiere a la declaratoria de decomiso y la frase “poner la mercancía a disposición de la aduana, cuando en el proceso administrativo se determine su decomiso” es una referencia a lo que indica

la garantía en reemplazo de la aprehensión y en ningún momento es un mandato a la actora de poner la mercancía a disposición de la aduana. 14 Agrega que la Resolución de Decomiso omitió dar la orden de restituir la mercancía y por el contrario, en la parte resolutiva de la misma, sólo se advierte a la demandante sobre la posibilidad de legalización so pena de hacer efectiva la garantía. Reitera que nunca se le advierte que de no entregarse la mercancía se procederá en ese mismo sentido. Señala que las anteriores son obligaciones independientes y en vista de ello, la DIAN no podía ordenar el cumplimiento de una obligación (legalizar) pero declarar el incumplimiento de otra obligación diferente cual era no poner a su disposición la mercancía. Sostiene que es clara la falta de coherencia entre la parte motiva y resolutiva de las resoluciones demandadas, lo que genera falsa motivación, la cual se presenta porque la DIAN ordenó legalizar la mercancía, y cuando ello no ocurrió, ordenó hacer efectiva la garantía que respaldaba una obligación diferente que era la de poner la mercancía a disposición de la DIAN. 3.3. Manifiesta que el siniestro nunca ocurrió, pues la póliza tuvo como propósito garantizar el cumplimiento de la obligación consistente en poner a disposición de la DIAN las mercancías decomisadas. Sin embargo, la demandante nunca tuvo a su cargo tal obligación porque esta nunca le fue impuesta por parte de la DIAN. Señala que la DIAN al declarar el incumplimiento de la obligación de poner la mercancía a su disposición, sin que se le haya dado la oportunidad a la demandante

de conocer esa orden, ni de controvertirla y por el contrario, ser sancionado de plano, violó el debido proceso y el derecho de defensa previstos en el artículo 29 de la C.P. En este punto, sostiene que si bien la Empresa tuvo oportunidad de controvertir la decisión de decomiso, no pudo controvertir la orden presunta de poner 15 la mercancía a disposición de la Administración, ni en el proceso de definición de la situación jurídica de la mercancía, ni dentro del procedimiento establecido por el artículo 530 de la Resolución 4240 de 2000 de la DIAN, para declarar el incumplimiento y hacer efectiva la garantía (SIC). Al respecto, cita apartes de la Sentencia T-145 de abril 21 de 1993. 3.4. Sostiene que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 233 del E.A. y 64 del C.C.A., al manifestar que con la Resolución de Decomiso es suficiente para declarar el incumplimiento del deber de poner la mercancía a disposición de la Aduana. Recalca que la DIAN nunca le ordenó tal obligación ni el procedimiento para cumplirla. Cuestiona que el Tribunal considere que no hubo violación al debido proceso por el hecho de no haber solicitado la DIAN poner la mercancía a su disposición ni fijado un procedimiento, plazo y lugar para hacerlo, ni en la Resolución de Decomiso ni en ningún otro acto administrativo posterior. Al respecto, insiste en que para que no haya violación al debido proceso sí debe existir un acto administrativo posterior que contemple la obligación clara, expresa y exigible de poner la mercancía a disposición de la DIAN, indicando la forma, tiempo,

modo y lugar de hacerlo. Resalta que esto es lo que distingue un proceso legal aduanero de decomiso de cualquier forma ilegal de transferencia coactiva de propiedad a favor del Estado. Reitera que hubo una indebida aplicación del artículo 233 del Decreto 2685 de 1999 en la medida en que para que se pueda dar aplicación a esta norma debe existir un acto administrativo previo que ordene la devolución de la mercancía en los términos 16 indicados. Además, el ordenar hacer efectiva la garantía no guarda coherencia con la mencionada norma. Lo así señalado implica que la Administración no contaba con un acto administrativo que pudiera hacerse cumplir en virtud del artículo 64 del C.C.A. Así, al no existir un acto que ordene poner la mercancía a disposición de la DIAN mal puede esta ordenar hacer efectiva la garantía y declarar el incumplimiento, pues se violó el debido proceso al no haber tenido la actora la oportunidad de controvertir en vía gubernativa un acto presunto de la administración. 3.5. Sostiene que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, no es un hecho probado que se haya dado la ocurrencia del siniestro por cuanto este no se dio (SIC). Repite que para el Tribunal se configura el siniestro con la sola Resolución de Decomiso, así esta declare el decomiso (SIC) y solamente advierta la posibilidad de legalización so pena de hacer efectiva la garantía. Por ello, recalca que hubo una indebida aplicación del artículo 233 del E.A. 3.6. Controvierte el que para la DIAN el importador sí ejerció el derecho de defensa dentro del proceso de definición de situación jurídica, por cuanto a la actora nunca se

le ordenó poner la mercancía a disposición de la Aduana, y mucho menos se le indicó un plazo y un procedimiento para hacerlo. Repite que como la Empresa no había incumplido ninguna orden expedida por la Administración, la ocurrencia del siniestro no se dio. 17 3.6. Sostiene que el argumento de violación a los principios de justicia y legalidad en las actuaciones aduaneras de la DIAN no fue analizado por el Tribunal, por lo que nuevamente lo pone a consideración de esta instancia. Al efecto, recalca que hubo violación al ámbito de aplicación de las infracciones aduaneras previsto en el artículo 476 del Decreto 2685 de 1999, lo cual se traduce en violación al principio de legalidad (artículo 29 de la C.P.) y al principio de justicia en las actuaciones administrativas aduaneras. Arguye nuevamente lo expuesto en la demanda referente a que para que un hecho u omisión de lugar a la aprehensión y al decomiso no sólo debe estar previsto en una causal en forma expresa, sino también debe seguirse estrictamente el procedimiento administrativo previsto para el efecto, so pena de violar derechos fundamentales como el debido proceso y el de propiedad. Al efecto, se refiere reiterativamente al artículo 233 y al concepto 003 de 2003 de la DIAN. Así, expresa que al declarar la DIAN el incumplimiento de la obligación de restituir la mercancía y hacer efectiva la garantía, sin haber requerido primero a la demandante, se extralimitó en sus funciones bajo la interpretación extensiva de que se encontraba con las facultades de hacerlo desde la firmeza de la Resolución de Decomiso, con base en lo dispuesto en el artículo 64 del C.C.A.

Agrega que la interpretación extensiva tuvo lugar desde la aprehensión de la mercancía al aplicar la causal del numeral 1.3 del artículo 502 del E.A., pues Kuenhen & Naggel entregó toda la documentación habiendo faltado únicamente el documento hijo, respecto de una carga consolidada, para la cual no hay definición legal. En este punto alega que aun cuando no tiene los mecanismos legales para impugnar el decomiso, sí deja constancia de que este fue arbitrario. 18 Lo señalado fundamenta la violación del principio de legalidad de la actuación administrativa y cita al efecto una sentencia de la Corte Constitucional para sustentar su posición. La misma actuación viola el debido proceso y el principio de justicia señalado en el artículo 2 del E.A.,