CE-47001-23-31-000-2007-00164-01(AC)A-2007

PAGO DE RESTACIONES SOCIALES - La tutela no es el mecanismo idóneo para lograr su reconocimiento / ACREENCIAS LABORALES - Se acepta la tutela cuando su no pago vulnera derechos fundamentales Descendiendo al asunto objeto de estudio, el accionante considera que el Hospital Universitario Fernando Troconis, el Departamento del Magdalena y los Ministerios de Protección Social y de Hacienda y Crédito Público vulneran sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y de las personas de la tercera edad, al no pagarle las cesantías adeudadas a su difunta esposa, Aura Herrera Mozo, por lo cual solicita que se ordene el pago de las mismas a su favor, junto con la indexación e intereses moratorios, desde que se causaron hasta su pago definitivo. Cotejada la impugnación con el material probatorio que obra en el expediente y con el fallo impugnado, como lo ordena el artículo 32 [2] del Decreto 2591 de 1991, se concluye que la decisión del a quo debe ser revocada por las siguientes razones: La jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación han considerado que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter laboral porque para ello los interesados disponen de otros medios de defensa judicial, situación que, en principio, hace improcedente esta acción (art. 6 [1] Decreto 2591 de 1991). No obstante, excepcionalmente, el Consejo de Estado ha ordenado reconocer y pagar acreencias laborales cuando aparece evidente que la falta de pago de éstas vulnera derechos fundamentales de quienes las reclaman, como el mínimo vital, y

siempre que se demuestre que la vía de defensa judicial no es lo suficientemente eficaz para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. FONDO PASIVO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD - El pago de las cesantías y pensiones quedó a cargo del Ministerio de Hacienda / CESANTIAS Y PENSIONES DEL FONDO DE PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD - Su pago le corresponde a la Nación a través del Ministerio de Hacienda / ENTIDADES DEL SECTOR SALUD - Término para solicitar ser beneficiarias del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector SaludMINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - Es la entidad ante quien debía solicitarse el reconocimiento como beneficiario del Fondo Prestacional del Sector Salud Ahora bien, en cuanto al responsable del pago de las cesantías de los ex trabajadores del Hospital accionado, se observa lo siguiente: Como consecuencia de la supresión del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, creado por la Ley 60 de 1993 como una cuenta especial de la Nación para garantizar el pago del pasivo pensional de los servidores de dicho sector causado a 31 de diciembre de 1993, la Ley 715 de 2001 (art. 61) dispuso que en adelante, con el fin de atender la responsabilidad financiera a cargo del Estado para el pago de las cesantías y pensiones de las personas beneficiarias de dicho Fondo y de acuerdo con los convenios de concurrencia correspondientes, la Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se haría cargo del giro de los recursos (art. 62). Por su parte, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, estableció que dicho Fondo

cubriría las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causados a 31 de diciembre de 2003; que el costo adicional por retroactividad de las cesantías del sector salud de las personas con derecho a ello conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, sería asumido por el mismo Fondo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia previstos por la misma ley; y, que las entidades del sector salud debían seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que estaban obligadas hasta que no se realizara el corte de cuentas con el Fondo y se determinara, para cada caso, la concurrencia a que estaban obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993. De otro lado, el Decreto 530 de 1994, reglamentario de los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993, señaló el procedimiento que debían seguir las entidades del sector salud para ser beneficiarias del Fondo del Pasivo Prestacional y les concedió el plazo de nueve (9) meses para solicitar al Ministerio de Salud su reconocimiento como beneficiarias del mismo (arts. 8 a 12); además, indicó la forma de determinar la concurrencia de la Nación, de los entes territoriales y de las instituciones privadas en el pago de la deuda prestacional del sector salud (arts. 17 a 21). Y, en el artículo 24, reiteró que las instituciones de salud continuarían con la responsabilidad de presupuestar y pagar directamente las cesantías y pensiones a

las que estaban obligadas, en los términos del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, hasta cuando se firmara el contrato en que se estableciera la concurrencia para el pago de la deuda. Se infiere de las anteriores normas que el Centro de Rehabilitación y Diagnóstico Fernando Troconis ha debido solicitar al Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social) su reconocimiento como beneficiario del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, previo cumplimiento de los requisitos legales, para luego, proceder a suscribir el contrato de concurrencia con la Nación y el Departamento del Magdalena para que colaboraran en la financiación del pasivo prestacional. Como ello no ocurrió, correspondía a la entidad de salud seguir pagando las acreencias laborales de sus empleados y no obligarlos a esperar la suscripción del contrato de concurrencia, carga que no puede ser asumida por los trabajadores, algunos de los cuales han tenido que esperar más de 12 años la celebración de ese convenio, sin que en el expediente esté probado que esa situación ya se superó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C, trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 47001-23-31-000-2007-00164-01(AC)

Actor: NAPOLEON JESUS BARRAZA LOZANO

Demandado: EL HOSPITAL UNIVERSITARIO FERNANDO TROCONIS Y OTROS Se decide la impugnación del accionante contra la sentencia de 23 de abril de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena concedió

parcialmente la tutela. 1.- ANTECEDENTES Napoleón Jesús Barraza Lozano promovió acción de tutela contra el Hospital Universitario Fernando Troconis, el Departamento del Magdalena y 2 los Ministerios de Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, para que se le protegieran los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y de las personas de la tercera edad, presuntamente vulnerados por dichas entidades al no pagarle las cesantías adeudadas a su difunta esposa Aura Herrera Mozo. 2.- PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El accionante solicitó la protección de los mencionados derechos, para lo cual pidió que se ordenara a las accionadas pagarle las cesantías adeudadas a su esposa, junto con la indexación e intereses moratorios de las mismas, desde que se causaron hasta su pago definitivo. La anterior pretensión se fundó en los hechos que se compendian así (fls. 1 a 6): Su esposa, Aura Herrera Mozo, trabajó como enfermera en el Hospital del Tórax Fernando Troconis de Santa Marta (hoy Hospital Universitario Fernando Troconis), entre el 1 de octubre de 1979 y el 31 de diciembre de 2003. El 16 de febrero de 2006, la ex trabajadora solicitó al Hospital que le pagara los salarios pendientes y las cesantías por el tiempo que laboró; además, que le expidiera una lista de las personas a quienes sí les pagó esa prestación, petición que a la fecha de presentación de esta acción no había sido resuelta. Igual petición presentó a la Gobernación del Magdalena y a los Ministerios de Hacienda

y Crédito Público y de la Protección Social. El 10 de febrero de 2007, en su calidad de cónyuge sobreviviente, solicitó al Hospital Universitario Fernando Troconis que le pagara las cesantías de su difunta esposa con la indexación y los intereses moratorios; además, que le expidiera una lista de las personas a quienes ya se les pagó esa prestación.

3. OPOSICIÓN 3.1. El apoderado del Hospital Universitario Fernando Troconis solicitó negar la tutela porque el accionante disponía de otro medio de defensa judicial para reclamar los derechos que invocó y no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que permitiera conceder la tutela como mecanismo transitorio de 3 protección.

Indicó que el actor incurrió en temeridad porque su cónyuge ya había interpuesto acción de tutela por los mismos hechos ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito del Magdalena, quien la concedió, decisión en cuyo cumplimiento se expidió la Resolución 365 de 26 de noviembre de 2003, por la cual se liquidaron las cesantías de la ex trabajadora. 3.2. El apoderado del Departamento del Magdalena solicitó que se exonerara de responsabilidad a esa entidad porque el obligado a pagar las acreencias laborales del actor es el Hospital Fernando Troconis. 3.3. La Asesora del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó declarar improcedente la tutela en relación con esa dependencia, por cuanto consideró que la obligación corresponde al empleador mientras no se suscriba el contrato de concurrencia entre la Nación, la entidad territorial y la institución de salud para financiar el pasivo de cesantías de los ex trabajadores del Centro de

Rehabilitación y Diagnóstico Fernando Troconis. Indicó que el Ministerio ha adelantado los trámites para la suscripción del convenio, pero que el proceso no ha podido culminar porque está pendiente la confirmación de la deuda real por parte del Fondo Nacional de Ahorro. Expresó que la entidad recibió copia de la solicitud que la señora Aura Herrera Mozo presentó al Gerente del mencionado Centro de Rehabilitación, copia que se archivó porque el escrito no se dirigía al Ministerio ni éste tiene relación jerárquica ni funcional con dicha institución de salud. 3.4. La Coordinadora del Grupo Acciones Constitucionales del Ministerio de la Protección Social solicitó negar las pretensiones en relación con esa entidad porque la responsabilidad del pago de las cesantías de la accionante corresponde al Hospital Universitario Fernando Troconis. Manifestó que así se estableció en el Convenio de Desempeño 0102 de 9 de agosto de 2005 que el Ministerio suscribió con el Departamento del Magdalena (cláusula tercera, literal d). Expresó que en el radicado de correspondencia recibida no se encontraron 4 las peticiones que el actor dice haber enviado a esa entidad.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 23 de abril de 2007, protegió el derecho de petición del accionante y ordenó al Hospital Universitario Fernando Troconis responder la solicitud que éste le hizo el 10 de enero de 2007.

Negó la tutela en relación con los demás derechos porque consideró que el actor dispone de otro medio de defensa judicial para obtener el pago de las

acreencias laborales que reclama, no probó la afectación de su mínimo vital o el de su familia ni se trata de una persona de la tercera edad que requiera especial protección del Estado. Consideró que el demandante no incurrió en temeridad porque la acción de tutela que presentó su esposa sólo buscaba la protección del derecho de petición frente al Centro de Rehabilitación y Diagnóstico Fernando Troconis.

5. IMPUGNACIÓN El accionante se opuso al fallo del Tribunal e insistió en la violación del derecho a la igualdad en relación con los ex trabajadores a quienes sí se les han pagado las cesantías. Afirmó que esa prestación no puede quedar insoluta por la muerte de su esposa, pues, en su calidad de cónyuge sobreviviente, tiene derecho a recibir su pago.

Adujo que el Hospital demandado pretende que los ex trabajadores reclamen sus cesantías por la vía ordinaria con el fin de que se les aplique la prescripción ordinaria de las mismas, actuación de mala fe que desconoce que la mora en el pago es atribuible a la entidad, no a los reclamantes, quienes oportunamente solicitaron el pago y no lo han recibido.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento 5 preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza.

Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales

invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Descendiendo al asunto objeto de estudio, el accionante considera que el Hospital Universitario Fernando Troconis, el Departamento del Magdalena y los Ministerios de Protección Social y de Hacienda y Crédito Público vulneran sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y de las personas de la tercera edad, al no pagarle las cesantías adeudadas a su difunta esposa, Aura Herrera Mozo, por lo cual solicita que se ordene el pago de las mismas a su favor, junto con la indexación e intereses moratorios, desde que se causaron hasta su pago definitivo. Cotejada la impugnación con el material probatorio que obra en el expediente y con el fallo impugnado, como lo ordena el artículo 32 [2] del Decreto 2591 de 1991, se concluye que la decisión del a quo debe ser revocada por las siguientes razones: La jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación han considerado que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter laboral porque para ello los interesados disponen de otros medios de defensa judicial, situación que, en principio, hace improcedente esta acción (art. 6 [1] Decreto 2591 de 1991). No obstante, excepcionalmente, el Consejo de Estado ha ordenado reconocer y pagar acreencias laborales cuando aparece evidente que la falta de pago de éstas vulnera derechos fundamentales de quienes las reclaman, como el mínimo vital, y siempre que se demuestre que la vía de defensa judicial no es lo

suficientemente eficaz para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 6 En el presente caso, está probado que la señora Aura Herrera Mozo, esposa del accionante, laboró en el Centro de Rehabilitación y Diagnóstico Fernando Troconis (hoy Hospital Universitario del mismo nombre) y que al momento de su retiro de esa entidad -31 de diciembre de 2003no se le pagaron las cesantías. Según consta en el fallo de tutela de 25 de noviembre de 2003, del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta, el 19 de mayo de 2003 la mencionada trabajadora formuló petición a su empleador para que le certificara el tiempo de servicio y expidiera el acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y un listado de los empleados a quienes se les adeudaba esa prestación. Esa petición no fue resuelta por el Director del mencionado Centro de Diagnóstico, razón por la cual el Juzgado protegió el derecho de petición de Aura Herrera Mozo y ordenó al accionado responder la solicitud de trabajadora (fls. 91 a 93). En cumplimiento de esa decisión, el accionado expidió la Resolución 365 de 26 de noviembre de 2003, por la cual liquidó la cesantía de la reclamante e indicó que su pago estaba a cargo del Ministerio de Hacienda -previa suscripción del contrato de concurrencia, conforme al artículo 33 de la Ley 715 de 2001,- y del Fondo Nacional de Ahorro, de acuerdo con la Ley 60 de 1993 (fls. 30 a 31).

El 14 de febrero de 2006, la interesada formuló nueva petición al Gerente de la referida institución de salud, para que, entre otras acreencias, le pagaran las cesantías. En el texto de la solicitud, la peticionaria dice remitir copia de la misma al Gobernador del Magdalena y a los Ministerios de Hacienda y de Seguridad Social (hoy de la Protección Social), a pesar de lo cual no existe prueba de ello en el expediente, salvo la manifestación de la representante de la Cartera de Hacienda quien dijo que la entidad recibió tal copia, pero que se archivó porque el escrito no se dirigía al Ministerio y porque éste no tiene relación jerárquica ni funcional con el Centro de Rehabilitación y Diagnóstico Fernando Troconis. Por su parte, el 14 de enero de 2007, el aquí accionante formuló petición al Gerente del Hospital Universitario Fernando Troconis, con el fin de reiterar las solicitudes de su fallecida esposa y pedir el pago indexado, con intereses y sanción moratoria, de las acreencias laborales adeudadas a ella. Solicitó, además, un listado de las personas a quienes ya se les hizo ese pago e indicó que remitía 7 copia de su escrito al Gobernador del Magdalena y a los Ministerios de Hacienda y de Seguridad Social. Como no recibió respuesta a dicha solicitud, el accionante formuló la presente acción de tutela y, en el fallo impugnado, el Tribunal le protegió el derecho de petición y ordenó al Hospital Universitario Fernando Troconis que le respondiera. No obstante, como lo ha sostenido la Sala en anteriores

oportunidades1, es claro que en este caso la protección de ese derecho carece de eficacia, pues, el auxilio de cesantías es un derecho cierto que debió ser pagado a la ex trabajadora al momento de su retiro del servicio. En consecuencia, de nada sirve al accionante recibir una respuesta ya conocida, en la que se condiciona el pago de la mencionada acreencia a la firma de un contrato de concurrencia. Ahora bien, en cuanto al responsable del pago de las cesantías de los ex trabajadores del Hospital accionado, se observa lo siguiente: Como consecuencia de la supresión del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, creado por la Ley 60 de 1993 como una cuenta especial de la Nación para garantizar el pago del pasivo pensional de los servidores de dicho sector causado a 31 de diciembre de 1993, la Ley 715 de 2001 (art. 61) dispuso que en adelante, con el fin de atender la responsabilidad financiera a cargo del Estado para el pago de las cesantías y pensiones de las personas beneficiarias de dicho Fondo y de acuerdo con los convenios de concurrencia correspondientes, la Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se haría cargo del giro de los recursos (art. 62). Por su parte, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, estableció que dicho Fondo cubriría las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causados a 31 de diciembre de 2003; que el costo adicional por retroactividad de las cesantías del sector salud de las personas con derecho a ello conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, sería asumido por el mismo Fondo

Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia previstos por la misma ley; y, que las entidades del sector salud debían seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que estaban obligadas hasta que no se realizara el corte de cuentas con el Fondo y se 1 Sentencias de 6 de abril de 2007, Exp. 2005-01332-01, Actor: Nicanor Santiago Santiago y otros, C. P. doctora María Inés Ortiz Barbosa y, de 30 de agosto de 2007, Exp. 2007 00218 01, Actor: Edith Yepes de Vives y otros, C. P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié. 8 determinara, para cada caso, la concurrencia a que estaban obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993. De otro lado, el Decreto 530 de 1994, reglamentario de los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993, señaló el procedimiento que debían seguir las entidades del sector salud para ser beneficiarias del Fondo del Pasivo Prestacional y les concedió el plazo de nueve (9) meses para solicitar al Ministerio de Salud su reconocimiento como beneficiarias del mismo (arts. 8 a 12); además, indicó la forma de determinar la concurrencia de la Nación, de los entes territoriales y de las instituciones privadas en el pago de la deuda prestacional del sector salud (arts. 17 a 21). Y, en el artículo 24, reiteró que las instituciones de salud continuarían con la responsabilidad de presupuestar y pagar directamente

las cesantías y pensiones a las que estaban obligadas, en los términos del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, hasta cuando se firmara el contrato en que se estableciera la concurrencia para el pago de la deuda. Se infiere de las anteriores normas que el Centro de Rehabilitación y Diagnóstico Fernando Troconis ha debido solicitar al Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social) su reconocimiento como beneficiario del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, previo cumplimiento de los requisitos legales, para luego, proceder a suscribir el contrato de concurrencia con la Nación y el Departamento del Magdalena para que colaboraran en la financiación del pasivo prestacional. Como ello no ocurrió, correspondía a la entidad de salud seguir pagando las acreencias laborales de sus empleados y no obligarlos a esperar la suscripción del contrato de concurrencia, carga que no puede ser asumida por los trabajadores, algunos de los cuales han tenido que esperar más de 12 años la celebración de ese convenio, sin que en el expediente esté probado que esa situación ya se superó. En el presente caso, aunque la titular del derecho al pago de las cesantías falleció, no por ello se extingue el deber de las entidades responsables de su pago de proceder a efectuarlo ni el derecho del accionante, como cónyuge sobreviviente de la ex trabajadora, a reclamar o cobrar esa prestación, más aun cuando su esposa hizo las gestiones para obtener su pago y murió sin lograrlo. Además, con el escrito de impugnación, el accionante, quien cuenta con 50 años de edad (fl. 9 18), aportó fotocopia autenticada de una declaración juramentada ante notario en

la que manifiesta que aunque no dependía totalmente del ingreso laboral de su difunta esposa, éste constituía base fundamental para el sostenimiento suyo y de su hijo Jorge Eliécer Barraza Herrera (fl. 119), quien lo facultó para reclamar las cesantías de su madre (fl. 128). En consecuencia, en virtud de las consideraciones que anteceden, se revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, se protegerá el derecho al mínimo vital del accionante. Coherentemente, como la Sala lo ha ordenado en diferentes fallos, se ordenará a la E.S.E. Hospital Universitario Fernando Troconis, al Departamento del Magdalena y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, iniciar todas las gestiones necesarias para que en el término de treinta (30) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta providencia, suscriban el contrato de concurrencia para financiar el pasivo prestacional de los ex trabajadores del mencionado Hospital y procedan, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la suscripción de ese contrato, a pagar la totalidad de las cesantías definitivas, debidamente indexadas de la señora Aura Herrera Mozo y de los demás ex trabajadores de esa institución a quienes aún no se les haya pagado esa prestación, previa verificación del derecho causado y de los titulares del mismo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE el fallo proferido el 23 de abril de 2007 por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro de la acción de tutela de Napoleón Jesús

Barraza Lozano contra el Hospital Universitario Fernando Troconis, el Departamento del Magdalena y los Ministerios de Protección Social y de Hacienda y Crédito Público. En su lugar, CONCÉDESE la tutela del derecho al mínimo vital del accionante, para lo cual se ordena al Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario 10 Fernando Troconis, al Departamento del Magdalena y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, iniciar todas las gestiones necesarias para que en el término de treinta (30) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta providencia, suscriban el contrato de concurrencia para financiar el pasivo prestacional de los ex trabajadores del mencionado Hospital y procedan, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la suscripción de ese contrato, a pagar la totalidad de las cesantías definitivas, debidamente indexadas de la señora Aura Herrera Mozo y de los demás ex trabajadores de esa institución a quienes aún no se les haya pagado esa prestación, previa verificación del derecho causado y de los titulares del mismo. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LOPEZ DIAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ

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