CE-47001-23-31-000-2007-00228-01(17993)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL POR REPRODUCCION – Requisitos / SENTENCIA DE NULIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA – Debe estar ejecutoriada para que proceda la suspensión provisional por reproducción Para que proceda la suspensión provisional por reproducción, no es suficiente que la administración hubiera, aparentemente, reproducido normas anuladas, sino que, adicionalmente, se hace necesario que la sentencia que declaró la nulidad se encuentre ejecutoriada, en los términos del artículo 331 del C. de P.C. Es decir, si bien es cierto el a quo¸ mediante sentencia del 22 de octubre de 2008, declaró la nulidad del parágrafo 2 del artículo 6 del Acuerdo N° 011 de agosto 29 de 2003 y el parágrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo N° 005 de agosto 19 de 2004, también lo es que dicha sentencia no está en firme, por no haberse desatado el recurso de apelación presentado por la parte demandada. Por lo tanto, no puede concluirse que el numeral 9.2.8. del artículo 9 del Acuerdo 008 de 2009 hubiera reproducido actos administrativos anulados. En el caso particular, el numeral 9.2.8. del artículo 9 del Acuerdo 008 de 2009, cuya suspensión provisional pide el aquí demandante establece las tarifas del impuesto de alumbrado público para las actividades relacionadas con la instalación u operación de líneas férreas. Es decir, se trata de normas que establecen las tarifas para actividades diferentes y, por ende, no puede concluirse, como lo sugiere el demandante, que las normas que sirvieron

de fundamento para la expedición del numeral 9.2.8 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 2009 estuvieran suspendidas provisionalmente, por cuanto no hay decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena ni de esta Corporación que así lo determinen.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 331

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 008 DE 2009 (14 de mayo) CONCEJO

MUNICIPAL DE ZONA BANANERA – NO SUSPENDIDO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Bogotá, tres (3) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 47001-23-31-000-2007-00228-01(17993)

Actor: JAIME ANDRES GIRON MEDINA

Demandado: MUNICIPIO DE ZONA BANANERA-MAGDALENA AUTO La Sala decide el recurso de reposición presentado por la parte demandante contra el auto del 10 de junio de 2010, en el que la Sala negó la suspensión provisional pedida por el demandante.

ANTECEDENTES Auto recurrido Mediante auto del 10 de junio de 2010, la Sala negó la suspensión provisional del numeral 9.2.8 del artículo 9 del Acuerdo N° 008 del 14 de mayo de 2009, expedido por el Concejo Municipal de Zona Bananera, habida cuenta de que los actos aquí demandados no han sido suspendidos provisionalmente ni tampoco han sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues, en el último

caso, la sentencia que declaró la nulidad de tales actos aún no está en firme por estar en trámite el recurso de apelación ante esta Corporación. Es decir que no se presenta la reproducción de acto anulado a que aludió el solicitante. El recurso presentado Oportunamente, el apoderado judicial del demandante presentó “RECURSO DE SÚPLICA” contra el auto del 10 de junio de 2010, dictado por esta Sección. Con auto del 19 de julio de 2010, la doctora Martha Teresa Briceño de Valencia ordenó tramitar el recurso como de reposición, por cuanto se trataba de un auto interlocutorio de Sala. Los siguientes son, en concreto, los cuestionamientos aducidos por el demandante contra el auto del 10 de junio de 2010: - Que las normas que sirvieron de fundamento para la expedición del numeral 9.2.8 del artículo 9 del Acuerdo 8 de 20091 sí fueron suspendidas provisionalmente por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el expediente 47001-23-31-000-2008-00116-01. - Que esas normas suspendidas fueron reproducidas con el numeral 9.2.8 del artículo 9 del Acuerdo 8 de 2009 y que con ello se desconocieron los efectos erga omnes que implica la declaratoria de suspensión provisional. - Que era procedente la suspensión provisional, habida cuenta de que el municipio demandado no podía reproducir una norma que fue anulada en primera instancia en este proceso y que, además, fue suspendida provisionalmente en un proceso de nulidad diferente. CONSIDERACIONES El auto recurrido será confirmado, por las razones que se exponen a continuación.

En concreto, la inconformidad del recurrente radica en el hecho de que disposiciones similares a las que contiene el numeral 9.2.8. del artículo 9 del Acuerdo 008 de 20092, expedido por el Concejo Municipal de Zona Bananera, no sólo fueron anuladas en el proceso que nos ocupa, sino que, al parecer, también 1 En el presente proceso se demandó la nulidad del parágrafo 2° del artículo 6 del Acuerdo 011 del 29 de agosto de 2003, y el artículo 2° del parágrafo 2° del Acuerdo 005 del 19 de agosto de 2004 expedidos por el Concejo Municipal de Zona Bananera. 2 La norma cuya suspensión pidió el demandante es del siguiente tenor: “ACUERDO 008 DE 14 DE MAYO DE 2009 se habrían suspendido provisionalmente en el expediente 47001-23-31-000-200800116-01, en el que intervienen las mismas partes. En realidad, sólo el primer argumento es un cuestionamiento directo contra el auto recurrido, puesto que el otro argumento no fue expuesto inicialmente por la parte actora en la solicitud de suspensión provisional. Sin embargo, la Sala se ocupará de examinar las dos censuras para determinar la procedencia de la suspensión provisional pedida por el demandante, habida cuenta de que se trata de un proceso de nulidad simple. En efecto, la sentencia que anuló los actos demandados en el presente asunto fue apelada por la autoridad pública demandada y, por ende, aún no se encuentra en firme, porque no se ha decidido el recurso interpuesto. Para que proceda la suspensión provisional por reproducción, no es suficiente que la administración

hubiera, aparentemente, reproducido normas anuladas, sino que, adicionalmente, se hace necesario que la sentencia que declaró la nulidad se encuentre ejecutoriada, en los términos del artículo 331 del C. de P.C. Es decir, si bien es cierto el a quo¸ mediante sentencia del 22 de octubre de 2008, declaró la nulidad del parágrafo 2 del artículo 6 del Acuerdo N° 011 de agosto 29 de 2003 y el parágrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo N° 005 de agosto 19 de 20043, también lo es que dicha sentencia no está en firme, por no haberse desatado el recurso de apelación presentado por la parte demandada. Por lo tanto, no puede concluirse que el numeral 9.2.8. del artículo 9 del Acuerdo 008 de 2009 hubiera reproducido actos administrativos anulados. Tampoco es cierto que el numeral 9.2.8. del artículo 9 del Acuerdo 008 de 2009 esté reproduciendo normas similares que habría suspendido provisionalmente el Tribunal Administrativo del Magdalena en el proceso de nulidad simple N° 4700123-31-000-2008-00116-01. En este punto, el demandante se limitó a hacer mención de la suspensión provisional que decretó el Tribunal Administrativo del Magdalena, pero no identificó la providencia que decretó tal suspensión, lo que, de entrada, ya hace imposible verificar el argumento propuesto.

POR EL CUAL SE PRECISAN LOS SUJETOS PASIVOS, BASES GRAVABLES, SE MODIFICAN Y SE AJUSTAN LAS

TARIFAS DEL IMPUESTO AL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO MUNICIPAL DE ZONA BANANERA, SE CONCEDEN UNAS FACULTADES, AUTORIZACIONES Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES AL ALCALDE

MUNICIPAL.

EL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DE ZONA BANANERA-MAGDALENA

(…) ACUERDA (…) Artículo 9°. El impuesto al servicio de alumbrado público, se cobrará mensualmente para todos los sectores y estratos, teniendo en cuenta los siguientes esquemas tarifarios: 9.2. TARIFA APLICABLE A QUIENES NO SE LES PUEDA DETERMINAR EL CONSUMO MENSUAL DE ENERGÍA ELÉCTRICA. (…) 9.2.8. INSTALACIÓN U OPERACIÓN DE LÍNEAS FÉRREAS : Quien ejerza la actividad o preste los servicios ferroviarios, la instalación o el paso de líneas férreas o ejerza otra actividad similar, en jurisdicción del Municipio de Zona Bananera, estará obligado a pagar una tarifa mensual equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (10 smlmv).” (Se destaca). 3 Que, al parecer, contienen disposiciones similares a las del numeral 9.2.8. del artículo 9 del Acuerdo 008 de 2009, por cuanto fijan la tarifa de alumbrado público para las actividades relacionadas con la instalación y mantenimientos de líneas férreas. En todo caso, hay que recordar que recientemente en el expediente 47001-23-31000-2008-00116-01 la Sala se pronunció sobre una solicitud de suspensión

provisional del numeral 9.2.4. del artículo 9 del Acuerdo 8 de 2009, que establece la tarifa del impuesto de alumbrado para las actividades de transporte de carbón mineral y/o natural en el Municipio de Zona Bananera. En efecto, esta Sección, mediante auto del 6 de mayo de 2010, decretó la suspensión provisional del numeral 9.2.4. del artículo 9 del Acuerdo 8 de 2009, expedido por el Concejo Municipal de Zona Bananera, por cuanto reproducían los artículos 6 [par. 2º] del Acuerdo 011 de 29 de agosto de 2003, 2 [par.2º] del Acuerdo 005 de 19 de agosto de 2004 y 7 [par. 1º] del Acuerdo 12 de 7 de septiembre de 2006, expedidos por el Concejo Municipal de Zona Bananera, que habían sido suspendidos provisionalmente por parte del Tribunal Administrativo de Magdalena. Ese auto fue objeto del recurso de reposición y, mediante auto del 29 de julio de 2010, se ratificó la decisión de suspender provisionalmente el numeral 9.2.4. mencionado, así: “(…) Frente a la reproducción en esencia que prohíbe el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, es necesario hacer una comparación para verificar tal reproducción, tal como se hizo en el auto que se repone. Téngase en cuenta que las normas suspendidas imponen una tarifa de alumbrado público a las empresas con actividades de minería a cielo abierto, que utilicen en el municipio de Zona Bananera instalaciones e infraestructura para el almacenamiento, tratamiento, mantenimiento y transporte de sus productos.

Por su parte, el numeral 9.2.4 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 14 de mayo de 2009 impone igualmente una tarifa de alumbrado público a las empresas mineras o carboneras que utilizan el territorio de la jurisdicción del Municipio para el transporte de carbón mineral y/o natural. Las normas suspendidas y la que se solicita suspender por reproducirlas, se divide su contenido literal con el fin de identificar las diferencias: Artículos 6º [parágrafo 2º] del Numeral 9.2.4 del artículo 9º del Acuerdo No. 011 del 29 de Acuerdo No. 008 del 14 de mayo agosto de 2003 y 2º de 2009 [parágrafo 2º] del Acuerdo No. 005 del 19 de agosto de 2004 Empresas con actividades de EMPRESAS MINERAS O minería a cielo abierto CARBONERAS (carbón natural y/o mineral) que utilicen en el Municipio que utilizan el territorio de la instalaciones o jurisdicción del Municipio de infraestructuras Zona Bananera para el almacenamiento, para el transporte del carbón tratamiento, mantenimiento o Mineral y /o natural, transporte de sus productos 70 SMMLV pagarán una tarifa mensual equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes (70 smlmv) Se advierte de lo anterior que ambas normas se refieren a las empresas mineras, aquellas cuyas actividades están dirigidas a la exploración y explotación de minerales. Se observa que el numeral 9.2.4 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 14 de mayo de 2009 menciona además a las empresas carboneras, pero es claro que

éstas se incluyen dentro de las mineras, dado que se dedican a la exploración y explotación de uno de los minerales, como lo es el carbón4. En lo referente a lo dispuesto en el numeral 9.2.4 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 14 de mayo de 2009: “Las empresas que utilizan el territorio de la jurisdicción del Municipio de Zona Bananera para el transporte del carbón mineral y/o natural (…)”, debe decirse que la norma conserva lo dispuesto en los artículos 6 [par. 2º] del Acuerdo 011 de 29 de agosto de 2003 y 2 [par.2º] del Acuerdo 005 de 19 de agosto de 2004, pues el hecho de utilizar el territorio del municipio para transportar carbón implica que debe usar su infraestructura vial, al pasar por las carreteras que forman parte de la jurisdicción del ente territorial, elemento que está incluido en las normas suspendidas cuando dicen utilicen en el Municipio instalaciones o infraestructuras. Entiende la Sala que la palabra infraestructura, en este caso, se refiere a aquéllas estructuras, vías y demás rutas que están construidas en el municipio. Frente al transporte de carbón mineral y/o natural se tiene que las normas suspendidas prevén, entre otras actividades, el transporte de sus productos, refiriéndose de manera general a ello, por lo que debe tenerse como incluido el carbón. Es decir, que el numeral 9.2.4 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 14 de mayo de 2009 conservó la actividad del transporte contenida en las normas suspendidas sin que el hecho de ser más específico, en cuanto al

producto a transportar, desvirtúe la reproducción. En relación con la tarifa se observa que es la misma, de ser diferente de todas maneras se configuraría la reproducción de la norma. De lo antes expuesto se concluye que, si bien es cierto, no existe identidad literal entre el numeral 9.2.4 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 14 de mayo de 2009 y los artículos 6 [par. 2º] del Acuerdo 011 de 29 de agosto de 2003 y 2 [par.2º] del Acuerdo 005 de 19 de agosto de 4 Roca sedimentaria, de color negro a negro pardo, de fácil combustión, que contiene más del 50% en peso y más del 70% en volumen de material carbonoso incluida la humedad inherente. Formada a partir de la compactación y el endurecimiento por calor y presión, de restos de plantas químicamente alteradas. (Definición tomada de la página web del Instituto Colombiano de Geología y Minería, www.ingeominas.gov.co) 2004, considera la Sala que la primera norma conserva parcialmente lo dispuesto en los apartes suspendidos y anulados en primera instancia, lo cual no le quita el carácter de esencial a la reproducción, pues de su contenido se advierte la imposición del impuesto de alumbrado público a las empresas mineras que transportan en el municipio carbón, como lo hacían los apartes suspendidos, es ésta la característica más importante que permanece en el numeral cuya suspensión se solicita. En este punto, la Sala resalta que de la lectura del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo no se infiere, de manera alguna, que deba existir una igualdad literal, pues lo que se exige es que se

conserven en esencia5 las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, es decir, la característica más importante, como ocurre en este caso. Se reitera en este punto que la esencia de las normas suspendidas es la imposición de un gravamen a cargo de las empresas mineras, lo cual conserva el numeral 9.2.4 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 14 de mayo de 2009.” (Se subraya). Como se observa, la Sala concluyó que el numeral 9.2.4 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 2009 reproducía los artículos 6 [par. 2º] del Acuerdo 011 de 29 de agosto de 2003 y 2 [par.2º] del Acuerdo 005 de 19 de agosto de 2004, que habían sido suspendidos provisionalmente por el Tribunal Administrativo del Magdalena, con auto del 3 de octubre de 20086. Esos actos administrativos fijaban la tarifa del impuesto de alumbrado público para las actividades relacionadas con el transporte de carbón natural y/o mineral. En el caso particular, el numeral 9.2.8. del artículo 9 del Acuerdo 008 de 2009, cuya suspensión provisional pide el aquí demandante establece las tarifas del impuesto de alumbrado público para las actividades relacionadas con la instalación u operación de líneas férreas. Es decir, se trata de normas que establecen las tarifas para actividades diferentes y, por ende, no puede concluirse, como lo sugiere el demandante, que las normas que sirvieron de fundamento para la expedición del numeral 9.2.8 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 2009 estuvieran suspendidas provisionalmente, por cuanto no hay decisión del Tribunal

Administrativo del Magdalena ni de esta Corporación que así lo determinen. 5 El diccionario de la Real Academia Española define la palabra esencia así: 1. f. Aquello que constituye la naturaleza de las cosas, lo permanente e invariable de ellas. 2. f. Lo más importante y característico de una cosa., entre otras definiciones. 6 En ese auto, el Tribunal Administrativo del Magdalena resolvió: “II. Se decreta la suspensión provisional del Artículo 6° del parágrafo 2° del acto acuerdal No. 011 del 29 de agosto de 2003 únicamente en aquel aparte en el cual se lee: “Empresas con actividades de minería a cielo abierto que utilicen en el Municipio instalaciones o infraestructura para el almacenamiento o transporte de sus productos, 70S SMLMV”, artículo 2° parágrafo del acto acuerdal No. 005 del 19 de agosto de 2004 “Empresas con actividades de minería a cielo abierto que utilicen en el Municipio instalaciones o infraestructuras para el almacenamiento, tratamiento, mantenimiento o transporte de sus productos, 70 SMMLV; el artículo 7° parágrafo 1° del acto acuerdal No. 12 de 7 de septiembre de 2006 en aquella parte donde se lee: “y para las empresas de actividades especiales se determinara (sic) en salarios mínimos legales mensuales” y “ El parágrafo del Articulo (sic) 6° continua (sic) continua vigente” expedidos por el Concejo Municipal de Zona Bananera.” Analizados los argumentos propuestos por el demandante, la Sala no advierte que haya lugar a revocar el auto el auto recurrido y, por ende, se confirmará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE CONFÍRMASE el auto del 10 de junio de 2010, por las razones expuestas. Notifíquese y cúmplase, MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

CARMEN TERESA ORTÍZ DE RODRÍGUEZ

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO