CE-47001-23-31-000-2007-00370-01(AC)-2007

PERJUICIO IRREMEDIABLE – Concepto. Requisitos para que proceda la acción de tutela para evitar su ocurrencia Como regla general, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional ha considerado que el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico por las acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, que una vez producido, resulta irreversible y por lo tanto no puede ser retornado a su estado anterior. Y que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando se presenten los siguientes requisitos: Que el perjuicio sea inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; que el daño o menoscabo sea grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y que la urgencia y la gravedad determinen que la acción de tutela sea impostergable. En el sub-litte se observa que si bien es cierto, la tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio, no obstante la misma no reúne ninguna de las condiciones señaladas por la Corte Constitucional. Las pruebas allegadas por la parte demandante, no permiten a la Sala, por sí solas, deducir la existencia de un perjuicio de carácter irremediable; y como bien dijo la citada Corporación: “no

basta pues, afirmar la irreparabilidad del perjuicio de un daño, sino, ofrecer las explicaciones y pruebas correspondientes, para que el juez de tutela adquiera certeza sobre su decisión.” Nota de Relatoría: Respecto de la inexistencia de un perjuicio irremediable se cita la Sentencia T-373 de 11 de mayo de 2007 de la Corte Constitucional, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. ACTO ADMINISTRATIVO – El estudio de legalidad no es objeto de reclamación por vía de tutela / ACCION DE TUTELA – No procede por la existencia de otro medio de defensa judicial para estudiar la legalidad de un acto administrativo El estudio de legalidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 002 de 3 de julio de 2007, suscrita por la Juez Primero del Juzgado Administrativo de Santa Marta, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la accionante en el cargo de Profesional Universitario Grado 16, no es objeto de reclamación por vía de tutela, en razón a que tiene otro mecanismo de defensa judicial, como bien lo señaló el A-quo. Las pretensiones de la accionante deben ser objeto de análisis por parte del Juez Administrativo, haciendo uso de los medios ordinarios consagrados en el artículo 85 del C.C.A., puesto que las declaraciones perseguidas escapan a la órbita de competencia del Juez Constitucional, por tratarse de un Acto Administrativo que goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuado bajo las formas propias establecidas por el legislador para la mencionada acción, que constituyen la vía judicial idónea y eficaz para obtener las

pretensiones de la tutela reclamada. En estas condiciones, al existir otro medio de defensa judicial, el amparo propuesto resulta improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 47001-23-31-000-2007-00370-01(AC)

Actor: MARTHA CECILIA SALAZAR

Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE SANTA MARTA ACCIÒN DE TUTELA Decide la Sala la impugnación propuesta por la actora contra la providencia de 2 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que rechazó por improcedente la tutela de los derechos fundamentales invocados como violados por la señora Martha Cecilia Salazar contra el Juzgado Primero Administrativo de

Santa Marta-Magdalena. EL ESCRITO DE TUTELA Martha Cecilia Salazar, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta, con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales, al debido proceso, igualdad, mínimo vital y especial protección de los niños. Como consecuencia solicitó como mecanismo transitorio la protección inmediata de los derechos fundamentales invocados, vulnerados por el Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta y en consecuencia se ordene al Juez reintegrarla al cargo de Profesional Universitario Grado 16, mientras se conforma la lista de elegibles para la provisión de vacantes definitivas.

Como fundamento de sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La accionante se vinculó al Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta, mediante nombramiento provisional, efectuado por Resolución No. 01 de 29 de junio de 2006, suscrito por el Juez Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta, para desempeñar el cargo de Profesional Universitario Grado16, del cual tomó posesión el 30 de junio de 2006 hasta el 3 de julio de 2007. Los requisitos mínimos para ejercer dicho cargo, eran tener título profesional universitario en derecho y 2 años de experiencia profesional; la accionante al momento de su posesión reunía la totalidad de tales requisitos como lo demostró con su hoja de vida. Durante su desempeño laboral como Profesional Universitario Grado 16 del Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta, realizó diversidad de funciones entre ellas proyectos de fallos de sentencia, realización de autos de trámite e interlocutorios, recepción de testimonios, actualización del sistema de justicia siglo XXI y atención del público. Las funciones asignadas al cargo desempeñado por la actora fueron impuestas por la titular del despacho, ajenas muchas de ellas al manual de funciones a nivel del cargo. Ejerció sus funciones con especial responsabilidad y dedicación sin que hubiese existido en su contra sanción disciplinaria por violación a sus derechos oficiales. A pesar de no incurrir en ninguna falta habilitante de su retiro, fue declarada insubsistente mediante Resolución No. 02 de 3 de julio de 2007, fecha a partir de la cual quedó cesante sin más argumentos de pedir que se le explicaran las razones

que provocaron la insubsistencia, se alegó “razones del servicio” afirmación del nominador que es cierta, toda vez que el retiro no se hizo para mejorar el servicio ya que pese a que se abrió concurso de carrera, a la fecha, no se han conformado las listas de elegibles para la provisión de vacantes definitivas y se proveyó para ese cargo el nombramiento de una persona que no reúne mejores requisitos que los que reunía la suscrita. Destaca que el cargo desempeñado en provisionalidad por la accionante, no es de los llamados “de libre nombramiento y remoción”, siendo, en consecuencia, de carrera. En tal virtud, su retiro no podía realizarse en ejercicio de las facultades de libre nombramiento y remoción que la ley solo ha instituido para estos y no para aquéllos. El nominador durante el año de prestación de servicio de la accionante, no hizo calificación del desempeño laboral de esta, luego mal puede concluir como lo hace la resolución de insubsistencia que el retiro obedeció a la “necesidad del servicio”. Finalmente pone de presente que es madre de un hijo a quien le otorga auxilios de estudio y manutención y quien depende económicamente de la remuneración salarial de su progenitora; razón por la cual la insubsistencia declarada sin motivos aparentes o conocidos, afectan gravemente su mínimo vital y el de su núcleo familiar, agravado con la inminente cesación de pagos de obligaciones inaplazables como arriendo, pensiones escolares, servicios públicos, etc. (Fls. 1-5) LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Magdalena (Fls. 81-91) rechazó por improcedente el

amparo solicitado, en consideración a lo siguiente: Cuando se impugna la legalidad de actos administrativos que conllevan la declaratoria de insubsistencia de un servidor público, reiteradamente la doctrina constitucional ha señalado que la acción de tutela no es el mecanismo apropiado, pues el ordenamiento jurídico ha establecido un procedimiento al cual se puede acudir a fin de solicitar el reintegro al cargo, cuando se considera que el acto administrativo en cuestión es contrario al ordenamiento legal, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual resulta absolutamente idóneo si se tiene en cuenta que por ministerio de la ley –artículo 152 del C.C.A.- es posible solicitar la suspensión provisional del acto administrativo. Estima que las pruebas obrantes en el expediente, más los argumentos de la solicitud tutelar, puede inferirse que no existen elementos de juicio suficientes para dar por probado un perjuicio de esta naturaleza que justificaría la concesión de la tutela como mecanismo transitorio. En efecto, no existe en el expediente suficiente información sobre la familia de la accionante y sus circunstancias particulares, así como las de las personas que dependan económicamente de ella, el nivel de ingresos y gastos familiares, etc., elementos que hubieren permitido valorar su situación particular a la luz de los criterios establecidos por la Corte Constitucional con respecto al mínimo vital y el perjuicio irremediable. Antes por el contrario esta probado que el padre de su hijo menor de edad es comerciante, por lo que es dable inferir que el menor cuenta con medios para su subsistencia en virtud de la actividad desarrollada por su padre, y por su parte la

actora es una profesional del derecho, que bien puede desarrollar la actividad del litigio que le permita obtener recursos suficientes para velar por su propia subsistencia. Finalmente tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado1 en reiterados fallos, no es necesario que se motive el acto administrativo por medio del cual se declara insubsistente al servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera dada la naturaleza del mismo, por lo que en el presente caso, al expedirse el acto por medio del cual se declara insubsistente a la hoy accionante, éste si fue motivado al disponerse en la parte considerativa que tal insubsistencia se daba por razones del servicio, quedando la puerta abierta para que el afectado con el acto administrativo acudiera ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan los actos expedidos por la Administración. LA IMPUGNACION La accionante impugnó la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. (Fls. 92-98), con los siguientes argumentos: Si bien es cierto el servidor público puede ser desplazado por quien, concursando, tenga derecho a ocupar el cargo; en el presente caso eso no ocurrió, toda vez que la funcionaria asignada no alcanzó a superar la prueba para proveer los cargos de carrera para Tribunales, Juzgados y Centros de Servicio de la Rama Judicial, sino que su retiro se hizo con el fin de acatar las órdenes del superior jerárquico, para vincular a una persona que es familiar del actual candidato a la Alcaldía Municipal. De otro lado la Corte Constitucional en sus primeras providencias después de

considerar que la falta de motivación constituía una vulneración al debido proceso, desde 2003 hasta la fecha, en numerosas providencias ha considerado la orden de motivar el acto administrativo dada por el Juez de Tutela como un mecanismo autónomo y definitivo de protección. Lo anterior implica que la Corte ha estimado que el problema jurídico consiste en si la falta de motivación constituye o no una vulneración al debido proceso administrativo que ya fue solucionado en forma definitiva como órgano de cierre del ordenamiento jurídico colombiano. 1 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 21 de septiembre de 2006, expediente 9766-2005, M.P. Dr. Alberto Arango Mejia. Es por esto que la actual orden de tutela a partir de 2004 sólo tiene dos vertientes: a) ordenar proferir un nuevo acto motivado o b) ordenar proferir un nuevo acto administrativo motivado y de no poder motivarse, revincular inmediatamente al funcionario. Así las cosas el Consejo de Estado sólo tendría competencia definitiva para determinar si el nuevo acto administrativo motivado es válido dentro del ordenamiento jurídico. Con relación la falta de prueba para acceder a la acción de tutela como mecanismo transitorio, hace énfasis en que a la accionante se le declaró insubsistente en plena ley de garantías, lo que hace imposible acudir a un cargo público durante 4 meses, además de que para litigar, se necesita una infraestructura para tal fin, lo que indiscutiblemente acarrea gastos que la tutelante no está en disposición de cancelar precisamente por no contar con los recursos económicos para ello. Finalmente insiste en los argumentos expuesto en el escrito de tutela, en cuanto a

que el acto de retiro no fue expedido por mejoramiento del servicio y en ejercicio de la facultad discrecional, por encontrarse nombrada en un cargo de carrera y además contra ella no existió ningún proceso disciplinario. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO La accionante pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y especial protección de los niños, los cuales considera vulnerados por el Juez Primero Administrativo de Santa Marta, al declararla insubsistente en el cargo de Profesional Universitario Grado 16. LO PROBADO EN EL PROCESO Mediante Resolución No. 001 de 29 de julio de 2006, suscrita por la Juez Primero Administrativo de Santa Marta, se efectúo el nombramiento de la accionante en el cargo de Profesional Universitario Grado 16. (Fls. 6-7) Por oficio de 3 de julio de 2007, la demandante le solicita al nominador, es decir, a la Juez Primero Administrativo de Santa Marta, que en caso de llegar a declararla insubsistente, se sirva motivar el acto administrativo. (Fl. 13) Posteriormente por Resolución No. 002 de 3 de julio de 2007, la Juez Primero Administrativo de Santa Marta, procedió a declarar insubsistente el nombramiento en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario Grado 16 que desempeñaba la tutelante. (Fl. 10) A folio 15 obra certificado de vinculación laboral, en donde constan las funciones desempeñadas por la accionante, igualmente a folio 29 obra Registro Civil de Nacimiento del hijo menor de edad de la accionante, en donde consta que nació el

día 18 de julio de 1994 y de igualmente consta que su señor padre se desempeña como comerciante. ANALISIS DE LA SALA Como regla general, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.2 Bajo estos parámetros la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración pero en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las omisiones y el deber que tiene el accionante de cumplir con los procedimientos que han sido establecidos por la propia normatividad. La Corte Constitucional ha considerado que el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico por las acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, que una vez producido, resulta irreversible y por lo tanto no puede ser retornado a su estado anterior. Y que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando se presenten los siguientes requisitos: Que el perjuicio sea inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; que el daño o menoscabo 2 La CORTE CONSTITUCIONAL en diversos pronunciamientos así lo ha sostenido. Sentencias SU-636 del 31 de julio de 2003 y T-899 del 16 de septiembre de 2004, entre otras. sea grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible

retornar la situación a su estado anterior; y que la urgencia y la gravedad determinen que la acción de tutela sea impostergable3. En el sub-litte se observa que si bien es cierto, la tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio, no obstante la misma no reúne ninguna de las condiciones señaladas por la Corte Constitucional. Las pruebas allegadas por la parte demandante, no permiten a la Sala, por sí solas, deducir la existencia de un perjuicio de carácter irremediable; y como bien dijo la citada Corporación: “no basta pues, afirmar la irreparabilidad del perjuicio de un daño, sino, ofrecer las explicaciones y pruebas correspondientes, para que el juez de tutela adquiera certeza sobre su decisión.””4 El estudio de legalidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 002 de 3 de julio de 2007, suscrita por la Juez Primero del Juzgado Administrativo de Santa Marta, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la accionante en el cargo de Profesional Universitario Grado 16, no es objeto de reclamación por vía de tutela, en razón a que tiene otro mecanismo de defensa judicial, como bien lo señaló el A-quo. Las pretensiones de la accionante deben ser objeto de análisis por parte del Juez Administrativo, haciendo uso de los medios ordinarios consagrados en el artículo 85 del C.C.A., puesto que las declaraciones perseguidas escapan a la órbita de competencia del Juez Constitucional, por tratarse de un Acto Administrativo que goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuado bajo las formas propias

establecidas por el legislador para la mencionada acción, que constituyen la vía judicial idónea y eficaz para obtener las pretensiones de la tutela reclamada. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-373 de 11 de mayo de 2007 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, señaló: “De la inexistencia de un perjuicio irremediable En el caso sub-examine, no se acreditó por el demandante la existencia de un perjuicio irremediable, de acuerdo con los elementos jurisprudenciales que se han definido para su configuración, a saber: El perjuicio ha de ser 3 Sentencia T-348 de 1997, MP Eduardo Cifuentes M. 4

Sentencia T-449 de 1998, MP Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra. inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable5.

Además debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. (…) Esta posición jurisprudencial se complementa con otras sentencias de tutela, en las que se negó el amparo transitorio a pesar de invocarse por los

accionantes la existencia de desequilibrios económicos o pérdidas materiales, por la falta de demostración de la ocurrencia de un mal grave e inminente sobre un derecho fundamental. Precisamente, a manera de ilustración, en sentencia T-569 de 19986, como ya se dijo, este Tribunal se pronunció acerca de una acción de tutela promovida por el club de fútbol Independiente Santa Fe, a quien se le declaró la caducidad de un contrato estatal suscrito con la Alcaldía de Bogotá para la administración, cuidado y explotación de una porción de terreno dentro del Parque Simón Bolívar. A pesar de la imposición de la inhabilidad para contratar por el término de cinco (5) años y de la exigibilidad de multas y garantías, la Corte consideró que existía otro mecanismo de defensa judicial para resolver la controversia planteada y que, además, no estaba acreditada la existencia de un perjuicio irremediable. 7 Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. Esta conclusión se complementa, por lo demás, con dos (2) argumentos adicionales que impiden la procedencia del amparo tutelar, por una parte, el carácter de estricta legalidad de las razones invocadas en la demanda, y por la otra, la posibilidad de solicitar, en el trámite de las acciones contenciosas y contractual, la suspensión provisional del acto administrativo que se considera lesivo de los derechos alegados, como medida cautelar con la

idoneidad y eficacia suficiente para evitar un daño contingente sobre los mismos.” En estas condiciones, al existir otro medio de defensa judicial, el amparo propuesto resulta improcedente. 5 Véase, sentencias T-225 de 1993 y T-015 de 1995. 6 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 7 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-713 de 2006 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE, la providencia de 2 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que rechazó por improcedente la acción de tutela incoada por Martha Cecilia Salazar contra el Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta. Cópiese, notifíquese, remítase copia de esta providencia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MA/JS