CE-47001-23-31-000-2008-00116-01(18043)-2010

SUSPENSION DE NORMA QUE REPRODUCE UNA ANULADA O SUSPENDIDA – Procede en cualquier tiempo sin necesidad de interponer otra demanda / IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO A EMPRESAS MINERAS Y CARBONERAS – Zona de Bananera Explicado lo anterior se advierte que los fundamentos legales de anulación no han desaparecido y al determinar la norma cuya suspensión se solicita, una tarifa por impuesto de alumbrado público a las empresas mineras o carboneras que transporten carbón mineral y/o natural por la jurisdicción del Municipio de Zona Bananera, está reproduciendo parcialmente las normas anuladas en la sentencia de 11 de marzo de 2009 del Tribunal Administrativo del Magdalena, por lo que se impone su suspensión y posterior estudio de legalidad en la sentencia que se dicte en segunda instancia. Finalmente, es del caso indicar que ni la decisión de 11 de marzo de 2009 ni la de 22 de julio de 2009, esta última objeto de apelación en el presente caso, han quedado en firme pues se interpuso recurso de apelación que corresponde resolver a la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Esa circunstancia no justifica de manera alguna la actuación desplegada por el Concejo Municipal de Zona Bananera que debe esperar a que se dicte decisión definitiva frente a la legalidad de los artículos 6 [par. 2º] del Acuerdo 011 de 29 de agosto de 2003, 2 [par. 2º] del Acuerdo 005 de 19 de agosto de 2004 y 7 [par. 1º] del Acuerdo 12 de 7 de septiembre de 2006, antes de intentar reproducir su

contenido mediante la expedición de otro acuerdo. En consecuencia, demostrada la reproducción de los artículos 6 [par. 2º] del Acuerdo 011 de 29 de agosto de 2003, 2 [par. 2º] del Acuerdo 005 de 19 de agosto de 2004 y 7 [par. 1º] del Acuerdo 12 de 7 de septiembre de 2006, procede la suspensión provisional de los efectos del numeral 9.2.4. del artículo 9 del Acuerdo 008 de 14 de mayo de 2009 expedido por el Concejo Municipal de Zona Bananera.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 008 DE 2009 (14 de mayo) CONCEJO

MUNICIPAL DE ZONA BANANERA –SUSPENDIDO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010) Radicación número: 47001-23-31-000-2008-00116-01(18043)

Actor: JAIME ANDRES GIRON MEDINA

Demandado: MUNICIPIO DE ZONA BANANERA (MAGDALENA) AUTO Llega al despacho el proceso de la referencia con recurso de apelación contra la sentencia de 22 de julio de 2009 del Tribunal Administrativo del Magdalena.

Previo a resolver sobre la admisión del recurso corresponde pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional del numeral 9.2.4 del artículo 9 del Acuerdo 008 del 14 de mayo de 2009, expedido por el Concejo Municipal de Zona Bananera (Magdalena), formulada por el demandante con fundamento en el

artículo 158 del Código Contencioso Administrativo. ANTECEDENTES El ciudadano Jaime Andrés Girón Medina, en ejercicio de la acción pública de nulidad demandó algunos apartes de los artículos 6 [par. 2º] del Acuerdo 011 de 29 de agosto de 2003, 2 [par. 2º] del Acuerdo 005 de 19 de agosto de 2004 y 7 [par. 1º] del Acuerdo 12 de 7 de septiembre de 2006, todos expedidos por el Concejo Municipal de Zona Bananera, mediante los cuales se establece la tarifa del impuesto de alumbrado público a cargo de las empresas con actividades de minería a cielo abierto que utilicen en el municipio instalaciones o infraestructuras para almacenamiento, tratamiento, mantenimiento o transporte de sus productos. La demanda se presentó con solicitud de suspensión provisional. El Tribunal Administrativo del Magdalena ante quien se presentó la demanda, en auto de 3 de octubre de 2008 la admitió y decretó la suspensión provisional solicitada, al advertir que los actos acusados desconocen la exención al gravamen que establecen los artículos 27 de la Ley 141 de 1994 y 231 de la Ley 685 de 2001 a favor de la explotación de recursos naturales renovables. (fls. 37-45) Una vez agotadas todas la etapas procesales se profirió sentencia de 22 de julio de 2009, en la que el Tribunal decidió estarse a lo resuelto por esa Corporación en sentencias de 11 de marzo del 2009, expediente 2006-0878-00, M.P. dra. María Victoria Quiñones Triana, y de 27 de mayo del mismo año, expediente

2005-00876-00. En la sentencia de 11 de marzo de 2009 se decidió: “1.- Declarar la Nulidad del parágrafo segundo del artículo sexto del acuerdo 011 de 2003, proferido por el Concejo Municipal de Zona Bananera. 2.- Declarar la Nulidad del artículo primero y artículo segundo del acuerdo 005 de 2004, proferido por el Concejo Municipal de Zona Bananera. 3.- Declarar la Nulidad del artículo sexto y artículo séptimo del acuerdo 12 de 2006, proferido por el Concejo Municipal de Zona Bananera. (…)” La sentencia de 27 de mayo de 2009 se estuvo a lo resuelto por esa Corporación en la sentencia antes citada cuya parte resolutiva se trascribe. El actor dentro del término de ejecutoria del fallo solicitó su adición, porque no se refirió a la solicitud de suspensión provisional que formuló1 en relación con el numeral 9.2.4 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 14 de mayo de 20092, norma que, a su juicio, reproduce el contenido de los apartes anulados, por lo que es procedente en la sentencia pronunciarse igualmente sobre su nulidad. En auto de 21 de septiembre de 2009 se negó la adición del fallo teniendo en cuenta que la solicitud de suspensión pasó al despacho el 22 de julio de 2009, fecha en que se dictó la sentencia. Además, se advierte que el proyecto de fallo se registró el 17 del mismo mes, por lo que no era posible adoptar una decisión frente a una solicitud de nueva medida precautoria cuando se hallaba en ciernes

la decisión de instancia. 1 La solicitud la radicó el 17 de julio de 2009 a las 3:30 p.m. en la Secretaria General del Tribunal Administrativo del Magdalena. 2 Por el cual se precisan los sujetos pasivos, bases gravables, se modifican y se ajustan las tarifas del impuesto al servicio de alumbrado público municipal de Zona Bananera, se conceden unas facultades, autorizaciones y se dictan otras disposiciones al Alcalde Municipal. Dentro del término de ejecutoria del anterior auto la apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación, concedido por el a quo por auto de 3 de noviembre de 2009 (fls. 146 y 149) Una vez remitido el expediente a esta Corporación para resolver el recurso, el actor presenta memorial en el que solicita la suspensión provisional del numeral 9.2.4 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 14 de mayo de 2009 del Concejo Municipal de Zona Bananera.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO QUE REPRODUCE

EL ANULADO.

El ciudadano Jaime Andrés Girón Medina solicita ante esta Corporación que se decrete la suspensión provisional del numeral 9.2.4 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 14 de mayo de 2009 expedido por el Concejo Municipal de Zona Bananera. Además, pide que al decidirse en forma definitiva el caso se declare la nulidad de la referida norma. La norma acusada prevé: “ACUERDO 008 DE 14 DE MAYO DE 2009 Por el cual se precisan los sujetos pasivos, bases gravables, se modifican y se ajustan las tarifas del impuesto al servicio de alumbrado público

municipal de Zona Bananera, se conceden unas facultades, autorizaciones y se dictan otras disposiciones al Alcalde Municipal. El Concejo Municipal del Municipio Zona BananeraMagdalena. (…) ACUERDA (…) Artículo 9º. El impuesto al servicio de alumbrado público, se cobrará mensualmente para todos los sectores y estratos, teniendo en cuenta los siguientes esquemas tarifarios:

9.2. TARIFA APLICABLE A QUIENES NO SE LES PUEDA DETERMINAR

EL CONSUMO MENSUAL DE ENERGÍA ELÉCTRICA. (…) 9.2.4. EMPRESAS MINERAS O CARBONERAS (carbón natural y/o mineral): Las empresas que utilizan el territorio de la jurisdicción de l Municipio de Zona Bananera para el transporte del carbón Mineral y /o natural, pagarán una tarifa mensual equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes (70 smlmv )” Para sustentar su solicitud hace un recuento de los hechos relevantes, entre ellos indica que el Tribunal Administrativo del Magdalena en auto de 3 de octubre de 2008 decretó la suspensión provisional de los artículos 6 [par. 2º] del Acuerdo 011 de 29 de agosto de 2003, 2 [par. 2º] del Acuerdo 005 de 19 de agosto de 2004 y 7 [par. 1º] del Acuerdo 12 de 7 de septiembre de 2006, todos del Concejo Municipal de Zona Bananera. Esa providencia quedó ejecutoriada el 28 de noviembre de 2008. No obstante, encontrándose en discusión ante el Tribunal Administrativo del

Magdalena la nulidad de las referidas normas, el Concejo Municipal de Zona Bananera expidió el Acuerdo 008 de 2009, por el cual se regula la causación del impuesto de alumbrado público en el municipio y la tarifa aplicable a las empresas transportadoras de carbón. Sostiene que el numeral 9.2.4 del artículo 9 del citado acuerdo consagra disposiciones de las mismas características y esencia de las que se demandaron en este proceso y suspendieron provisionalmente y luego se anularon, es decir que las reproduce y desconoce las decisiones judiciales. Para resolver sobre la suspensión, solicita tener en cuenta el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, según el cual puede pedirse en cualquier estado del proceso la suspensión automática de una norma que reproduce una anterior ya suspendida o anulada, sin necesidad de instaurar una nueva demanda. Advierte además que el Municipio de Zona Bananera pretende gravar a las empresas que desarrollan actividades de minería con el impuesto de alumbrado público previsto en la Ley 97 de 1913. Concluye que tanto las normas anuladas en primera instancia como el Acuerdo 008 de 2009 imponen un gravamen territorial sobre las actividades de exploración, explotación de un recurso natural no renovable como el carbón, y su posterior transporte, lo cual contradice lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 141 de 1994 y el artículo 231 de la Ley 685 de 2001. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La suspensión del acto que reproduce uno anulado o suspendido está consagrada en el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo así: “ART. 158 .—Subrogado, D.E. 2304/89, art. 34.Reproducción del acto

suspendido. Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien los dictó si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión. Deberán suspenderse provisionalmente los efectos de todo acto proferido con violación de los anteriores preceptos. La orden de suspensión, en este caso, deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, a pesar de que contra ella se interponga el recurso de apelación. Cuando estando pendiente un proceso se hubiere ordenado suspender provisionalmente un acto, y la misma corporación o funcionario lo reprodujere contra la prohibición que prescribe este artículo, bastará solicitar la suspensión acompañando copia del nuevo acto. Estas solicitudes se decidirán inmediatamente, cualquiera que sea el estado del proceso, y en la sentencia definitiva se resolverá si se declara o no la nulidad de estos actos. La solicitud de suspensión provisional será resuelta por auto de la Sala, Sección o Subsección, contra el cual sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. Este recurso se resolverá de plano; no impedirá el cumplimiento del auto ni suspenderá la tramitación del proceso ante el inferior, el cual actuará en copias y remitirá el original al superior” Encontrándose pendiente de resolver sobre la admisión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 22 de julio de 2009,

procede a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional del numeral 9.2.4 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 14 de mayo de 2009 del Concejo Municipal de Zona Bananera, norma que a juicio del demandante reproduce en esencia el contenido de los artículos 6 [par. 2º] del Acuerdo 011 de 29 de agosto de 2003, 2 [par. 2º] del Acuerdo 005 de 19 de agosto de 2004 y 7 [par. 1º] del Acuerdo 12 de 7 de septiembre de 2006, todos del Concejo Municipal de Zona Bananera anulados en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena. Procede hacer una comparación entre la norma que se pide suspender y las ya anuladas, que se subrayan, para determinar si procede la solicitud de suspensión, así:

NORMA QUE SE SOLICITA NORMAS ANULADAS SUSPENDER ACUERDO 008 DE 14 DE MAYO ACUERDO 011 DE 29 DE AGOSTO DE 2009 DE 2003

Por el cual se establece la Tasa de Por el cual se precisan los sujetos Alumbrado Público para el Municipio pasivos, bases gravables, se de Zona Bananera y se dictan otras modifican y se ajustan las tarifas del disposiciones. impuesto al servicio de alumbrado El Concejo del Municipio Zona público municipal de Zona Bananera, Bananera … se conceden unas facultades, autorizaciones y se dictan otras ACUERDA disposiciones al Alcalde Municipal. (…) Artículo 6. Tarifa. La tarifa de la El Concejo Municipal del Municipio tasa de Alumbrado Público consistirá

Zona BananeraMagdalena. en un valor mensual uniforme que se (…) cobrará a cada sujeto pasivo durante cada mes. Para el cálculo de la tarifa ACUERDA se tendrán en cuenta el número de (…) suscriptores del servicio de energía Artículo 9º. El impuesto al servicio eléctrica del Municipio y su de alumbrado público, se cobrará capacidad de pago. De igual mensualmente para todos los manera, los predios no incorporados sectores y estratos, teniendo en como suscriptores al servicio de cuenta los siguientes esquemas energía eléctrica. (…) tarifarios: Parágrafo 2. Las tarifas del alumbrado público para los 9.2. TARIFA APLICABLE A siguientes usuarios se establecerá

QUIENES NO SE LES PUEDA así: DETERMINAR EL CONSUMO (…) MENSUAL DE ENERGÍA -Empresas con actividades de ELÉCTRICA. minería a cielo abierto, que utilicen (…) de manera permanente en el municipio instalaciones e infraestructura para el 9.2.4. EMPRESAS MINERAS O almacenamiento, tratamiento, CARBONERAS (carbón natural y/o mantenimiento y transporte de sus mineral): Las empresas que utilizan productos, 30 SMMLV. el territorio de la jurisdicción del (…) Municipio de Zona Bananera para el transporte del carbón Mineral y /o ACUERDO 005 DE 19 DE AGOSTO natural, pagarán una tarifa mensual DE 2004. equivalente a setenta (70) salarios Por medio del cual se modifica el mínimos legales mensuales vigentes Acuerdo No. 011 de Agosto 29 de (70 smlmv) 2003 que estableció la Tasa de

Alumbrado Público para el Municipio de Zona Bananera. El Honorable Concejo Municipal de Zona Bananera (…)

ACUERDA: (…) Artículo 2. El artículo 6º del Acuerdo 011 de agosto 29 de 2003 quedará así: La tarifa de la tasa de alumbrado público consistirá en valor mensual que se cobrará a cada sujeto calculado por un porcentaje sobre el valor bruto del consumo de energía teniendo en cuenta su estrato o nivel de suscriptores de la empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica se tomará como base un porcentaje de la liquidación del impuesto predial unificado y para las empresas de actividades especiales se determinará en salarios mínimos legales mensuales. (…) Parágrafo 2. Las tarifas de alumbrado público para los siguientes usuarios se establecerá

así: (…) -Empresas con actividades de minería a cielo abierto que utilicen en el Municipio instalaciones o infraestructuras para el almacenamiento, tratamiento, mantenimiento o transporte de sus productos, 70 SMMLV. (…)

ACUERDO 12 DE 7 DE

SEPTIEMBRE DE 2006.

Por medio del cual se modifican los títulos de los Acuerdos No. 011 de 2003 y 005 de 2004 y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y el parágrafo 3 del Acuerdo Municipal 011 de 2003 y los artículos 1 y 2 del Acuerdo 005 de 2004 y se dictan otras disposiciones. El Concejo Municipal de la Zona Bananera (…)

ACUERDA: (…) ARTICULO 7º: El artículo 6º del Acuerdo 011 de agosto 29 de 2003, modificado por el acuerdo 005 de Agosto 19 de 2004, quedará así: La tarifa del Impuesto de Alumbrado Público consistirá en valor mensual que se cobrará a cada sujeto pasivo calculado por un porcentaje sobre el valor bruto del consumo de energía teniendo en cuenta su extracto (sic) o nivel de suscriptores del servicio de energía eléctrica, para los contribuyentes no incorporados como suscriptores de la empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica, se tomara como base un porcentaje de la liquidación del puesto (sic) predial unificado y para las empresa de actividades especiales se determinara en salarios mínimo (sic) legales mensuales. (…) PARÁGRAFO 1. El parágrafo 2 del Artículo 6º continua vigente.

De la anterior comparación se observa que le asiste razón al demandante pues el numeral 9.2.4 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 14 de mayo de 2009 del Concejo Municipal de Zona Bananera reproduce, en esencia, el contenido de los artículos 6 [par. 2º] del Acuerdo 011 de 29 de agosto de 2003, 2 [par. 2º] del Acuerdo 005 de 19 de agosto de 2004 y 7 [par. 1º] del Acuerdo 12 de 7 de septiembre de 2006 expedidos por el mismo Concejo Municipal, pues determina una tarifa por el impuesto de alumbrado público a cargo de las empresas mineras o carboneras que transporten carbón mineral y/o natural dentro del municipio.

Si bien puede decirse que la norma acusada no se refiere al almacenamiento, tratamiento o mantenimiento de los productos de las empresas mineras si mantiene la tarifa para aquellas que los transporten dentro del municipio, por lo que en este aspecto se entiende reproducido. Es necesario indicar que las normas ahora demandadas fueron anuladas por el Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia de 11 de marzo del 2009, expediente 2006-0878-00, M.P. dra. María Victoria Quiñones Triana, razón por la cual el a quo en el fallo de 22 de julio de 2009 se estuvo a lo resuelto en dicha providencia y en la dictada el 27 de mayo de 2009 por la misma Corporación. En primera instancia, el a quo en relación con el tema sometido a su consideración advirtió que las empresas dedicadas a actividades relacionadas con la explotación y la exploración minera están exentas de toda clase de impuestos departamentales y municipales directos e indirectos, por lo que en el parágrafo segundo del artículo 6º del Acuerdo 011 de 2003 no debió incluirse a las empresas con actividades de minería a cielo abierto que utilicen en forma permanente en el municipio instalaciones e infraestructura para el almacenamiento, tratamiento y transporte de sus productos. Se indica en la sentencia que las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 autorizaron a los concejos municipales la creación del impuesto de alumbrado público pero teniendo en cuenta las prohibiciones y limitaciones contenidas en el ordenamiento jurídico vigente y siempre que exista certeza de la existencia del hecho generador

del tributo, lo cual para el caso no se cumple. Una vez expuestas algunas consideraciones sobre el fondo del asunto y la ilegalidad de las normas demandadas, el Tribunal Administrativo del Magdalena indica que debe estarse a lo resuelto en la providencia de 11 de marzo de 2009 dictada por la misma Corporación y trascribe algunos de los argumentos en que se apoyó la nulidad de las normas que imponen el impuesto de alumbrado público a cargo de las empresas que desarrollan actividades mineras. La Sala resalta el siguiente argumento: “Así pues, hasta tanto el legislador, no establezca con certeza el hecho generador del impuesto de alumbrado público, los municipios y distritos, en este caso el municipio de Zona Bananera no podrán expedir acuerdos regulando esta materia, pues estarían de esta forma creando un tributo sin circunscribirse a norma superior alguna, pues en este sentido y como se dijo anteriormente la ley 97 de 1913 ha perdido aplicabilidad al carecer de los (sic) exigencias previstas en la Constitución Política.” Explicado lo anterior se advierte que los fundamentos legales de anulación no han desaparecido y al determinar la norma cuya suspensión se solicita, una tarifa por impuesto de alumbrado público a las empresas mineras o carboneras que transporten carbón mineral y/o natural por la jurisdicción del Municipio de Zona Bananera, está reproduciendo parcialmente las normas anuladas en la sentencia de 11 de marzo de 2009 del Tribunal Administrativo del Magdalena, por lo que se impone su suspensión y posterior estudio de legalidad en la sentencia que se dicte en segunda instancia.

Finalmente, es del caso indicar que ni la decisión de 11 de marzo de 2009 ni la de 22 de julio de 2009, esta última objeto de apelación en el presente caso, han quedado en firme pues se interpuso recurso de apelación que corresponde resolver a la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Esa circunstancia no justifica de manera alguna la actuación desplegada por el Concejo Municipal de Zona Bananera que debe esperar a que se dicte decisión definitiva frente a la legalidad de los artículos 6 [par. 2º] del Acuerdo 011 de 29 de agosto de 2003, 2 [par. 2º] del Acuerdo 005 de 19 de agosto de 2004 y 7 [par. 1º] del Acuerdo 12 de 7 de septiembre de 2006, antes de intentar reproducir su contenido mediante la expedición de otro acuerdo. En consecuencia, demostrada la reproducción de los artículos 6 [par. 2º] del Acuerdo 011 de 29 de agosto de 2003, 2 [par. 2º] del Acuerdo 005 de 19 de agosto de 2004 y 7 [par. 1º] del Acuerdo 12 de 7 de septiembre de 2006, procede la suspensión provisional de los efectos del numeral 9.2.4. del artículo 9 del Acuerdo 008 de 14 de mayo de 2009 expedido por el Concejo Municipal de Zona Bananera. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

R E S U E L V E:

1. Decrétase la suspensión provisional del numeral 9.2.4. del artículo 9 del Acuerdo 008 de 14 de mayo de 2009 expedido por el Concejo Municipal de

Zona Bananera.

2. Una vez notificado el presente proveído, regrese el expediente al Despacho Sustanciador para que continúe con el trámite del proceso.

3. Reconócese personería para actuar en representación del Municipio de Zona Bananera a la doctora Mónica Patricia Pedraza Riascos conforme al poder que obra a folio 95.

Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO