CE-47001-23-31-000-2008-00261-01(AC)-2009

POLICIA NACIONAL - Naturaleza / MIEMBROS DE LA POLICIA - Relación legal y reglamentaria / POLICIA NACIONAL -Traslados / REUBICACION DE PERSONAL DE LA POLICIA - Limites De acuerdo con los artículos 316 y 318 de la Constitución Política, la Policía Nacional es un cuerpo armado permanente, de naturaleza civil, cuyo fin primordial es mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y preservar la seguridad en el territorio nacional. A su vez, los miembros de la Policía se encuentran vinculados a la Administración por una relación legal o reglamentaria, sujetos a la discrecionalidad de la misma, que puede determinar la ubicación territorial de sus servidores, por necesidades de preservación y mejoramiento del buen servicio. No obstante, esta facultad de la Administración no es absoluta, ni debe traducirse en arbitrariedad, pues el ejercicio de las competencias públicas y en general, el poder político, se encuentra sujeto a los límites y controles señalados en la Constitución y la Ley. Al respecto, la Jurisprudencia Constitucional ha manifestado que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal. Sin embargo, esta libertad se limita a los siguientes aspectos: a) que se efectúe a un cargo de la misma categoría y con funciones afines; b) la orden de traslado debe sujetarse a las consecuencias que éste puede producir en la salud del funcionario y, c) en algunas circunstancias la administración debe consultar los efectos que el traslado pueda ocasionar en el entorno del funcionario.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los limites en la reubicación del personal de la

Policía, Corte Constitucional, sentencia T-715 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente (E): HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 47001-23-31-000-2008-00261-01(AC)

Actor: MIRNA JUDITH VALDELAMAR HERRERA

Demandado: POLICIA NACIONAL Y OTROS FALLO Decide la Sala la impugnación instaurada contra el fallo de 28 de noviembre de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó la tutela.

1. ANTECEDENTES Mirna Judith Valdelamar Herrera instauró acción de tutela contra la Policía Nacional, la Dirección de Tránsito y Transporte del Magdalena y el Comandante de la Policía Metropolitana de Santa Marta, pues, en su sentir, le vulneraron los derechos fundamentales a la familia como núcleo esencial de la sociedad y al mínimo vital.

2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS Solicitó la tutela de los aludidos derechos fundamentales y que se revoque la decisión de 29 de octubre de 2008 comunicada el 7 de noviembre del mismo año, que ordenó el traslado de Jhasson Alberto Rivas Zambrano de la Secretaría de

Tránsito de Santa Marta a la Policía Metropolitana Bogotá. Fundamentó sus pretensiones en los hechos que se compendian así (fls. 1-2):

2.1. Es compañera permanente del patrullero Jhasson Alberto Rivas Zambrano, con quien tiene un hijo y se encuentra en estado de embarazo. 2.2. El patrullero mencionado trabajó para la Secretaría de Tránsito de Santa Marta y fue trasladado a Bogotá el 29 de octubre de 2009. 2.3. Consideró vulnerado sus derechos fundamentales a la familia y al mínimo vital, toda vez que a partir del traslado de su compañero ha padecido un sinnúmero de calamidades domésticas que afectan su situación económica y emocional y la han llevado a recurrir a la buena fe de sus vecinos, pues, los escasos recursos que devenga el patrullero no le alcanzan para vivir en Bogotá y menos para sostener a su familia en Santa Marta.

3. OPOSICIÓN El Director de Talento Humano de la Policía Nacional solicitó negar las pretensiones de la tutela y manifestó que las funciones atribuidas por la Constitución y la Ley a la Entidad, le permiten armonizar el dispositivo policial para atender las necesidades del servicio, propendiendo por el equilibrio del pie de fuerza y el bienestar del recurso humano, bajo los principios de publicidad, justicia, transparencia, equidad, igualdad y oportunidad.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Magdalena en fallo de 28 de noviembre de 2008, negó las pretensiones de la tutela, por considerar que el derecho a la unión familiar no es fundamental y sólo en casos muy especiales debidamente demostrados o por conexidad con otro puede adquirir tal carácter y limitar el

traslado que por razones del servicio debe soportar el servidor público de entidades como la demandada. Agregó que no se evidencia en este caso que las consecuencias del traslado afecten la dignidad del patrullero, ni desmejoren sus condiciones laborales, así como tampoco existe una enfermedad grave o una condición especial que amerite el retorno del patrullero a la ciudad de Santa Marta y justifiquen la acción de tutela como mecanismo transitorio contra el acto de traslado, cuya legalidad corresponde a la justicia contencioso administrativa.

5. IMPUGNACIÓN La actora impugnó el fallo y lo sustentó con argumentos similares al escrito de tutela.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia.

Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por

su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general. La pretensión de la actora se concreta en que se amparen sus derechos fundamentales a la familia y al mínimo vital, y en consecuencia, se revoque la decisión administrativa de 29 de octubre de 2008, que ordenó el traslado de Jhasson Alberto Rivas Zambrano de la Secretaría de Tránsito de Santa Marta a la Policía Metropolitana Bogotá. De acuerdo con los artículos 316 y 318 de la Constitución Política, la Policía

Nacional es un cuerpo armado permanente, de naturaleza civil, cuyo fin primordial es mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y preservar la seguridad en el territorio nacional. A su vez, los miembros de la Policía se encuentran vinculados a la Administración por una relación legal o reglamentaria, sujetos a la discrecionalidad de la misma, que puede determinar la ubicación territorial de sus servidores, por necesidades de preservación y mejoramiento del buen servicio. No obstante, esta facultad de la Administración no es absoluta, ni debe traducirse en arbitrariedad, pues el ejercicio de las competencias públicas y en general, el poder político, se encuentra sujeto a los límites y controles señalados en la Constitución y la Ley. Al respecto, la Jurisprudencia Constitucional ha manifestado que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal. Sin embargo, esta libertad se limita a los siguientes aspectos: a) que se efectúe a un cargo de la misma categoría y con funciones afines; b) la orden de traslado debe sujetarse a las consecuencias que éste puede producir en la salud del funcionario y, c) en algunas circunstancias la administración debe consultar los efectos que el traslado pueda ocasionar en el entorno del funcionario.1 En relación con los traslados de los miembros de la Policía Nacional, el Decreto 1213 de 1990 y la Resolución 4581 de 2006, expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional, establecieron lo concerniente a la ubicación laboral de la Policía Nacional. Establece el artículo 2 [2.1] de la resolución mencionada, que la ubicación laboral

del personal uniformado de la Policía Nacional se dispondrá por orden de la autoridad competente, atendiendo prioritariamente las necesidades del servicio. A su vez, el artículo 19 del Decreto 1213 de 1990 establece la forma de disponer las destinaciones, traslados y comisiones, las cuales pueden ser por Resolución del Ministerio de Defensa o de la Dirección General de la Policía Nacional, por Orden Administrativa de Personal y por Orden del Día de las Direcciones, Departamentos de Policía y Escuelas de Formación. Coherentemente, es necesario precisar las circunstancias especiales de la actora y del patrullero, con el fin de establecer si el traslado de Jhasson Alberto Rivas Zambrano vulnera los derechos fundamentales invocados. Ahora bien, de lo consignado en el expediente no se evidencia circunstancia especial que amerite el retorno del patrullero a la ciudad de Santa Marta, pues, éste no padece de enfermedad grave ni se encuentra afectada su dignidad con el traslado objeto de tutela. Por otro lado, considera la actora que como consecuencia del mencionado 1 Corte Constitucional. Sentencia T-715 de 1996. M.P. Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz. traslado no podrá educar a sus hijos menores en los valores morales y éticos que consagra la Constitución Política y además, que no cuenta con recursos para sostener a su familia, pues, el salario del patrullero no es suficiente para acarrear con los gastos de la familia y pagar su estada en Bogotá. Al respecto, es necesario precisar que el Régimen de Prestaciones y Asignaciones de la Policía Nacional - Decreto 1091 de 1995 - en su artículo 10

establece una prima de instalación para aquellos traslados o comisiones permanentes del personal en servicio activo, equivalente a una asignación básica mensual que corresponda a su grado, beneficio del que goza el patrullero, pues, a folios 56-60 se observa que éste percibe la prima por Orden Administrativa de Personal, cancelada el 24 de noviembre de 2008. Adicionalmente, el artículo 22 del mismo decreto reconoce al personal en servicio activo, los pasajes para trasladarse hasta el lugar en donde se encuentre su familia, previa solicitud del servidor. Finalmente, se observa que en el presente asunto existe falta de legitimación por activa, toda vez que si el patrullero está interesado en retornar a la ciudad de Santa Marta, puede acudir directamente ante sus superiores a solicitar su traslado. En consecuencia, por existir vulneración a los derechos invocados, se negarán las pretensiones de la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE el fallo de 28 de noviembre de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro de la acción de tutela interpuesta por Mirna Judith Valdelamar Herrera contra la Policía Nacional, la Dirección de Tránsito y Transporte del Magdalena y el Comandante de la Policía Metropolitana de Santa Marta. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA LIGIA

LÓPEZ DÍAZ

Presidente

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ