CE-47001-23-31-000-2008-00294-01(1423-10)-2012

PENSION DE JUBILACION - Empleado público / EMPLEADO DE CARRERADesvinculación. Supresión del cargo / VINCULACION LABORAL - Afiliación a la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal / RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Corresponde a la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal Como la vinculación del demandante se hizo mediante una relación legal y reglamentaria y no mediante un contrato de trabajo, mal puede considerarse que se trató de un trabajador oficial, como se pretende en la demanda y en el recurso; además, a partir de 1976 el demandante fue nombrado en periodo de prueba en el sistema de carrera administrativa, en virtud de la Resolución No. 8554 de octubre 15, sistema propio de empleados públicos, al que se accede previo concurso público, al tenor de lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política y no mediante un contrato de trabajo. (…) El artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 permite reforzar aún más el hecho de que el demandante ni siquiera realizaba actividades propias de un trabajador oficial al servicio de la administración, pues no se trataba de personal destinado a obras públicas; por el contrario, el demandante desempeñó su labor como auxiliar administrativo, posteriormente como dibujante y finalmente como profesional, cargos que, en momento alguno, pueden considerarse de obra o de construcción, lo que impide aplicarle normas dirigidas a los trabajadores oficiales. Además de lo anterior, el supuesto de la norma exige que el despido se hubiera producido sin justa causa, lo que tampoco ocurrió en el caso bajo estudio, pues la desvinculación se causó

por supresión del cargo en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2094 de octubre 21 de 1993, es decir, por una causa previamente establecida en la ley y en virtud de ello, en prevalencia de los derechos de carrera que le asistían, le fue reconocida la indemnización correspondiente, según consta en la Resolución No. 15530 de noviembre 4 de 1993. Finalmente debe advertirse que tampoco se configuró, en su caso, la circunstancia de no haber estado afiliado a una caja de compensación para la cobertura de la contingencia de la vejez, pues la documental obrante a folio 58 del expediente, permite establecer que desde el 23 de abril de 1976 hasta el 31 de octubre de 1993, es decir, durante toda su vinculación con el Ministerio de Transporte, estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social realizando los aportes respectivos para acceder al derecho pensional. En las anteriores condiciones, la Sala considera que a cargo de quien estaría el reconocimiento pensional o el pago del bono pensional, si a ello hubiere lugar, en el evento de no cumplir los requisitos para obtener la pensión, es de la Caja Nacional de Previsión Social.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 2094 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 47001-23-31-000-2008-00294-01(1423-10)

Actor: EDUARDO ALFONSO RUBIO DE LA HOZ Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del demandante, contra la sentencia proferida el 5 de mayo de 2010 por el Tribunal

Administrativo de Magdalena.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, EDUARDO ALFONSO RUBIO DE LA HOZ solicita al Tribunal declarar nulo el Oficio No. MT-51469 de septiembre 5 de 2008 expedido por el Subdirector de Talento Humano del Ministerio de Transporte, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación o vejez.

Como consecuencia de tal declaración pide que se ordene reconocer y pagar la pensión de vejez y demás prestaciones sociales que se deriven de ella y condenar en costas al ente demandado. Relata el actor que prestó servicios al Ministerio de Transporte durante 17 años, 6 meses y 7 días y tiene más de 55 años de edad; es decir, cumple los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez porque le es aplicable el régimen de transición. Aduce que como a la fecha del retiro no desempeñaba ningún cargo del nivel ejecutivo, pues no tenía ningún empleado a su cargo, su labor se asimilaba a la de un trabajador oficial y por ello, no puede negarse la pensión con el argumento de que fue empleado público; además, sus funciones en nada se diferenciaban de las desempeñadas por quien elaboraba los planos o el maestro que ejecutaba obras públicas. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que el artículo 14 de la Ley 171 de 1961 derogó expresamente el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo y mediante el artículo 8º subrogó el precitado artículo, en el que estableció la pensión sanción; tal disposición, a su vez, fue subrogada por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, en el que se estableció dicha pensión no como una sanción, sino como una prestación laboral e igualmente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 mantuvo el mismo espíritu. Consideró que la última de las disposiciones citadas exigió dos requisitos para su reconocimiento: a) que el despido haya sido injusto y b) que el trabajador no haya sido afiliado al Sistema General de Pensiones; en todo caso, con posterioridad a la Ley 50 de 1990 el reconocimiento de dicha prestación está sujeto a que el empleador no hubiera cumplido la obligación de afiliar al trabajador al sistema de seguridad social y tales disposiciones sólo cobijan a los trabajadores oficiales. Respecto a la situación del demandante adujo que el término servidores públicos es un concepto genérico, que se subdivide en: a) los miembros de las Corporaciones Públicas, b) los empleados públicos y c) los trabajadores oficiales y de conformidad con pronunciamientos de la Corte Constitucional, las diferencias entre estos dos surgen de la clase de vinculación de cada uno de ellos, los primeros mediante acto de nombramiento y posesión y los segundos, mediante contrato de trabajo; además, otro factor determinante está constituido por las funciones que desempeñan. Adujo que la clase de vinculación del demandante con la

administración, permite afirmar que se trata de un empleado público, pues sus labores no fueron de construcción y sostenimiento de obras públicas y como el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 sólo se aplica a relaciones individuales de trabajo de carácter particular y a los servidores púbicos que tengan la calidad de trabajador oficial que hayan sido despedidos injustamente, no se configuró el derecho reclamado, máxime cuando no se trató de un despido injusto y la entidad no omitió el deber de afiliar al demandante al Sistema de Seguridad Social Integral, pues estaba cotizando para tal efecto a la Caja Nacional de Previsión Social. LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Tribunal, la apoderada del demandante la apeló en la oportunidad procesal. Afirmó que laboró en forma continua e ininterrumpida al servicio del Ministerio de Transporte durante 17 años, 6 meses y 7 días y adquirió el derecho a la pensión sanción a partir del 27 de diciembre de 1995; que reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez porque cuenta con más de 69 años de edad y su labor es asimilable a la desempeñada por cualquier trabajador oficial. Considera que la decisión del a quo es violatoria del derecho al trabajo, pues de él se deriva el derecho a recibir pensión de jubilación; además, con la omisión de su pago oportuno se quebrantan los artículos 53 y 48 de la Constitución Política. Aduce que la pensión de jubilación fue creada como una retribución o compensación por parte del Gobierno para sus empleados por haber prestado sus servicios laborales, razón por la cual no puede desconocerse dicha garantía

constitucional. Estima que como efectuaba cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social y su último empleador fue el Ministerio de Transporte, éste tiene la obligación de reconocer a su favor la pensión de jubilación por vejez, al tenor de lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 100 de 1993. Señala que la entidad no indicó los motivos por los cuales negó la pensión y tampoco probó que el despido hubiera sido justo o legal. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad del Oficio No. MT - 51469 de septiembre 5 de 2008 expedido por el Subdirector de Talento Humano del Ministerio de Transporte, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de vejez al señor Eduardo Alfonso Rubio de la Hoz. De lo probado en el proceso se puede establecer que el demandante laboró al servicio del Ministerio de Obras Públicas desde 1982 hasta 1987 (fl. 47) y, en todo caso, su vinculación con el Ministerio de Transporte se mantuvo desde el 23 de abril de 1976 hasta el 31 de octubre de 1993, según consta en el certificado de información laboral cuya copia obra a folio 41, tiempo durante el cual estuvo afiliado e hizo aportes para pensión a la Caja Nacional de Previsión Social. La pensión solicitada fue consagrada por el legislador en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 “Por la cual se reforma la ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones”, que subrogó el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, así:

“El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad. La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. En todos los demás aspectos de la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Parágrafo._ Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los trabajadores ligados por contrato de trabajo

con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, en los mismos casos allí previstos y con referencia a la respectiva pensión plena de jubilación oficial. El reconocimiento de la pensión a que alude la precitada norma, en cuanto a trabajadores vinculados con la administración pública, solo es aplicable a aquellos vinculados por contrato de trabajo; además, como requisito para su reconocimiento es necesario que el retiro del servicio se haya producido sin justa causa. El artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, también estableció el reconocimiento de la pensión de jubilación por despido injusto, en los siguientes términos: “Artículo 74º.- Pensión en caso de despido injusto.

1. El empleado oficial vinculado por contrato de trabajo que sea despedido sin justa causa después de haber laborado durante más de diez (10) años y menos de quince (15), continuos o discontinuos, en una "o varias entidades", establecimientos públicos, empresas del estado, o sociedades de economía mixta, de carácter nacional, tendrá derecho a pensión de jubilación desde la fecha del despido injusto, si para entonces tiene sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. (frase entre comillas declarada nula, mediante sentencia de 12 de noviembre de 1981 del Consejo de Estado).

2. Si el despido injusto se produjere después de quince (15) años de los mencionados servicios, el trabajador oficial tiene derecho a la pensión al cumplir los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si entonces tiene cumplida la expresada edad.

3. Si el trabajador oficial se retirare voluntariamente después de

quince (15) años de los supradichos servicios, tendrá derecho a la pensión cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

4. La cuantía de la pensión de jubilación, en todos los casos citados en los incisos anteriores, será directamente proporcional al tiempo de servicios, con relación a la que habría correspondido al trabajador oficial en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

5. La pensión a que se refiere este artículo, así como los pensionados en cuanto a sus deberes y derechos, se regirá, en todo lo demás, por las disposiciones pertinentes de este Decreto y del Decreto 3135 de 1968.” Lo anterior implica que se exigieron los mismos requisitos previstos en la Ley 171 de 1961 y se dirigió a los mismos destinatarios, es decir, trabajadores oficiales, vinculados por contrato de trabajo.

No obstante, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, el reconocimiento de la pensión sanción solo está en cabeza del empleador que no cumpla con la obligación de afiliar al trabajador al Sistema de Seguridad Social, pues el artículo 37 consagra: “Artículo 37.- El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 8o. de la ley 71 de 1961, quedará así: Artículo 267. Pensión después de diez y de quince años de servicio. En aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya sea por que dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por omisión

del empleador, el trabajador que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad. La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Estas pensiones dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.

Parágrafo 1 o. En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez. Parágrafo 2 o. En cualquiera de los eventos previstos en el presente artículo el empleador podrá conmutar la pensión con el Instituto de Seguros Sociales.” Ello quiere decir que a partir de la Ley 50 de 1990, el reconocimiento de la pensión a que aludían los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, no solo es dirigida a los trabajadores oficiales y está sujeta al retiro del servicio sin justa causa, sino que se exigió un requisito adicional y es la omisión del empleador de afiliar al empleado a la caja de compensación, para efectos de la seguridad social. Ahora bien, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en materia de la pensión sanción, estableció: “ARTÍCULO 133. PENSIÓN SANCIÓN. El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, quedará así: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante

diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor certificada por el DANE. PARÁGRAFO 1o. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado. PARÁGRAFO 2o. Las pensiones de que trata el presente artículo podrán ser conmutadas con el Instituto de Seguros Sociales. PARÁGRAFO 3o. A partir del 1o. de enero del año 2.014 las

edades a que se refiere el presente artículo, se reajustarán a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios.” La disposición anterior ha sido objeto de control de constitucionalidad y en cuanto al requisito de no afiliación al Sistema General de Pensiones, para su reconocimiento por parte del empleador, en sentencia C-372 de 1998 la Corte Constitucional sostuvo: Eso es lo que ha acontecido con la pensión sanción, cuyo propósito protector encontraba justificación plena durante las épocas en las cuales el patrono asumía todos los riesgos, aún el de vejez y que, paralelamente a la variación de su naturaleza sancionadora, asistió a un proceso al cabo del cual su ámbito de protección decreció ante el avance paulatino del sistema de seguridad social que vino a cobijar el riesgo de vejez, antaño asumido exclusivamente por el empleador. Tal es la razón por la que el legislador, actuando conforme a sus competencias, optó por extinguir la pensión sanción en la hipótesis de que el trabajador tenga el derecho a reclamar del sistema de seguridad social el reconocimiento de su pensión de vejez, pues en tales casos el patrono es sustituido en esa obligación, mientras que previó el mantenimiento de esa

prestación a cargo del empleador que hubiere omitido afiliar al sistema general de pensiones a su trabajador. Es de interés insistir en que la pensión sanción prevista para los empleados no afiliados al régimen de seguridad es de carácter prestacional, no pudiendo entenderse, por ende, como un castigo impuesto al empleador. Ello explica por qué el empleador tiene ante sí varias alternativas dispuestas por el ordenamiento y que, en líneas generales, consisten en continuar pagando las cotizaciones que falten para que el trabajador finalmente acceda a la pensión de vejez, no pagar esas cotizaciones respondiendo, entonces, por la cancelación de la pensión sanción durante la vida del trabajador o conmutar la pensión con el seguro social.” Además, en relación con la presunta vulneración del derecho a la igualdad por cobijar a los trabajadores oficiales y no a los empleados públicos, en la misma sentencia, remitiéndose a un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, se consideró: Para declarar la exequibilidad de los apartes demandados, basta remitirse a las consideraciones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia No. C-664 de 1996: "Empero, dado que la misma norma cuestionada versa sobre la consecuencia que se genera con ocasión del despido de un trabajador vinculado por contrato de trabajo, sin tener en cuenta la situación de afiliación o no al Seguro Social, resulta procedente el examen de fondo de la cuestión planteada, toda vez que el demandante pretende que dicha disposición se haga extensiva igualmente a todos los servidores públicos frente a la circunstancia del retiro ilegal o sin justa causa y sin que se

tenga en cuenta su vinculación contractual o legal o reglamentaria con la administración pública en todos los niveles, lo cual amerita el análisis material de constitucionalidad. "Nuestra Carta Política de 1991 estableció en forma meridiana que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. "Consecuente con lo anterior, es permisible que en la administración pública, determinados trabajadores se vinculan a ella a través de una relación legal o reglamentaria o en virtud de un contrato de trabajo, en la misma forma, para este último caso, que los trabajadores particulares. "Los servidores públicos vinculados a través de la relación legal por el sistema de mérito o considerados de libre nombramiento y remoción de acuerdo con la ley, tienen un régimen laboral totalmente diferente al que existe para los trabajadores oficiales vinculados por una situación contractual, y por consiguiente todo lo relacionado con el sistema de ingresos, permanencia, retiro y régimen prestacional no es el mismo. Ya se ha dicho por esta Corporación cómo el principio de igualdad de que trata el artículo 13 de la Carta Política, no puede aplicarse sino a situaciones idénticas (sentencia No. C-410 de 1994, MP. Dr. Carlos Gaviria Díaz). "En el presente asunto no siendo idéntica la situación de unos trabajadores y otros, mal podría como se pretende en la demanda, que se otorgue el mismo trato a los empleados públicos regidos por relación legal y a los trabajadores oficiales

vinculados por contrato de trabajo, pues ello equivaldría a eliminar la forma de vinculación, permanencia y retiro de los mismos, no obstante, que como se ha dicho, el legislador puede establecer distintas clases de regímenes respecto de los trabajadores del Estado. Por consiguiente, el cargo no está llamado a prosperar.” Bajo los supuestos anteriores, se analizará la situación del demandante para determinar si tiene derecho al reconocimiento de la pensión sanción, a la luz de la normatividad trascrita. A la Sala no le cabe duda de que la vinculación del demandante con la administración fue en calidad de empleado público, mediante una relación legal y reglamentaria, pues a pesar de que no obra en el expediente copia de los actos administrativos mediante los cuales se le nombró, ni de las actas de posesión, en la contestación de la demanda se afirmó que la relación laboral del actor con el Ministerio de Transporte tuvo origen en lo siguiente: “Nombrado provisionalmente por Resolución No 2032 del 31 de marzo de 1976 en el cargo de Dibujante I grado 12, de la División de Monumentos Nacionales de la Dirección de Inmuebles Nacionales, posesionándose el día 23 de Abril de 1976. Con Resolución 8554 del 15 de octubre de 1976, fue nombrado en periodo de prueba dentro de la Carrera Administrativa en el cargo grado 12. Con Resolución No 11368 fue incorporado en el cargo de Auxiliar Administrativo de Ingeniería I I Grado 14 Sección Interventorías División de Arquitectura de la Dirección General de Inmuebles Nacionales. Con Resolución No 5687 del 13 de julio de 1978 fue incorporado en el cargo de Dibujante 4095.

Con Resolución No 944 de febrero de 1981 fue incorporado en el cargo de Profesional Universitario Código 3020, Grado 03 tomando posesión el mismo 9 de febrero de 1981. Con Resolución No 295 del 23 de enero de 1991 fue incorporado en el cargo de Profesional Universitario código 3020, Grado 04, tomando posesión el mismo 28 de enero de 1991, siendo el último cargo desempeñado por el señor RUBIO DE LA HOZ, hasta el 20 de noviembre de 1993.” Entonces, como la vinculación del demandante se hizo mediante una relación legal y reglamentaria1 y no mediante un contrato de trabajo, mal puede considerarse que se trató de un trabajador oficial, como se pretende en la demanda y en el recurso; además, a partir de 1976 el demandante fue nombrado en periodo de prueba en el sistema de carrera administrativa, en virtud de la Resolución No. 8554 de octubre 15, sistema propio de empleados públicos, al que se accede previo concurso público, al tenor de lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política y no mediante un contrato de trabajo. 1 Mediante actos administrativos de nombramiento y a través de actas de posesión. Debe advertirse que el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 determinó quiénes eran empleados públicos y quiénes trabajadores oficiales, en los siguientes términos: “Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento

de obras públicas son trabajadores oficiales.” La norma anterior permite reforzar aún más el hecho de que el demandante ni siquiera realizaba actividades propias de un trabajador oficial al servicio de la administración, pues no se trataba de personal destinado a obras públicas; por el contrario, el demandante desempeñó su labor como auxiliar administrativo, posteriormente como dibujante y finalmente como profesional, cargos que, en momento alguno, pueden considerarse de obra o de construcción, lo que impide aplicarle normas dirigidas a los trabajadores oficiales. Además de lo anterior, el supuesto de la norma exige que el despido se hubiera producido sin justa causa, lo que tampoco ocurrió en el caso bajo estudio, pues la desvinculación se causó por supresión del cargo en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2094 de octubre 21 de 19932, es decir, por una causa previamente establecida en la ley y en virtud de ello, en prevalencia de los derechos de carrera que le asistían, le fue reconocida la indemnización correspondiente, según consta en la Resolución No. 15530 de noviembre 4 de 1993 (fls. 15 y 16). 2 Según se desprende de la comunicación visible a folio 17 del expediente. Finalmente debe advertirse que tampoco se configuró, en su caso, la circunstancia de no haber estado afiliado a una caja de compensación para la cobertura de la contingencia de la vejez, pues la documental obrante a folio 58 del expediente, permite establecer que desde el 23 de abril de 1976 hasta el 31 de octubre de 1993, es decir, durante toda su vinculación con el Ministerio de Transporte, estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social realizando los

aportes respectivos para acceder al derecho pensional. En las anteriores condiciones, la Sala considera que a cargo de quien estaría el reconocimiento pensional o el pago del bono pensional, si a ello hubiere lugar, en el evento de no cumplir los requisitos para obtener la pensión, es de la Caja Nacional de Previsión Social. Las anteriores consideraciones son suficientes para considerar que al demandante no le asiste el derecho a la pensión sanción reclamada, lo que lleva a concluir que no se desvirtuó la legalidad del acto demandado y ello impone confirmar la sentencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de cinco (5) de mayo de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, dentro del proceso promovido por EDUARDO ALFONSO RUBIO DE LA HOZ contra el Ministerio de Transporte. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.