CE-47001-23-31-000-2008-00356-01(43805)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Accede

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD –

No configurada / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

POR FALLA DEL SERVICIO

[L]a Sala revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, condenará a la Nación-Fiscalía General de la Nación al verificarse la existencia de la falla en el servicio por parte de dicha entidad.

PROBLEMA JURÍDICO: Teniendo en cuenta el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar: i) el tiempo de privación que soportó el […] y ii) si dicha detención es responsabilidad de la Nación a través de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación o, si como lo alega la entidad demandada, aquella no le es atribuible. En caso de que se decida que es procedente la declaración de responsabilidad de la entidad accionada, es necesario que la Sala determine, en virtud del recurso de apelación, si hay lugar a reconocer la indemnización por perjuicios solicitada por la parte actora.

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia en la que se busca la responsabilidad extracontractual de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Relación de parentesco / PRESUNCIÓN DE PERJUICIOS – Perjuicio moral Las relaciones de parentesco entre quien sufrió la privación de la libertad con las demás accionantes, en principio, las legitima para actuar, en tanto de ellos se presume la existencia de un perjuicio moral. VALORACIÓN PROBATORIA / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO Si bien es cierto que en el expediente obran algunos documentos en copia simple, estos podrán ser valorados por cuanto estuvieron a disposición de las partes y no fueron tachados de falsos. Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación en fallo de unificación de jurisprudencia, consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiere sido cuestionada a lo largo del proceso. Adujo la Sala que una interpretación contraria implicaría afectar el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, rad. 25022, C. P. Enrique Gil Botero; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de jurisprudencia del 30 de septiembre de 2014, rad. 2007-01081(REV), C. P.

Alberto Yepes Barreiro.

VALORACIÓN PROBATORIA / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA

TRASLADADA En el plenario reposa la copia auténtica del proceso penal […] adelantado en contra del señor […] por los presuntos delitos de peculado por apropiación, prevaricato, concierto para delinquir y falsedad documental […], el que será apreciable sin limitación alguna en armonía con el principio de lealtad procesal, ya que si bien su traslado solo fue solicitado por la parte actora y la Nación-Fiscalía General de la Nación, una vez allegado, se puso a disposición de todos los sujetos procesales para que se surtiera el principio de contradicción y defensa. VALORACIÓN PROBATORIA / VALOR PROBATORIO DE LA INDAGATORIA Dentro las piezas aportadas al plenario reposa[n] la indagatoria rendida por el señor […], la que será valorada habida cuenta que se cumple con uno de los presupuestos conforme a los cuales esta Corporación, excepcionalmente, ha considerado su carácter probatorio; cual es que a pesar de carecer del apremio de juramento, fue practicada por la entidad aquí demandada, fue conocida por ambas partes y su incorporación fue solicitada por la parte actora, sin oposición de la accionada. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DEL DAÑO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – No se hizo efectiva / DETENCIÓN DOMICILIARIA [L]a Sala observa que no le asiste razón a la parte actora ni tampoco al a quo, pues una cosa es que se dicte la medida de aseguramiento y, otra muy diferente, el que esta se haga efectiva. […] [S]e tiene que pese a que en resolución del 16

de julio de 2004 se dio la orden de detención domiciliaria, la misma no se hizo efectiva, pues además de que el actor no suscribió el acta de compromiso ni consignó la caución, la Fiscalía en dicho momento tampoco ofició a las autoridades respectivas para el cumplimiento de la medida. La Ley 600 de 2000 en su artículo 362 indicaba que cuando se dispusiera de la detención domiciliaria, el beneficiado debía suscribir un acta en la cual se comprometía a permanecer en el lugar indicado, a no cambiar sin previa autorización su domicilio y a presentarse ante el mismo funcionario cuando fuere requerido, lo cual debía ser garantizado mediante una caución. En el caso bajo estudio, se tiene que notificada la resolución del 16 de julio de 2004 no se llevaron a cabo ninguna de las exigencias del mentado artículo 362, por lo que no se puede indicar que la medida de detención se hizo efectiva, máxime cuando se advierte que tampoco la Fiscalía ofició a alguna autoridad para informar de la existencia de la misma. […] La medida de detención domiciliaria se mantuvo hasta el 28 de septiembre de 2005, fecha en la cual fue revocada por el Juzgado Penal del Circuito de El Banco Magdalena, quien en esa fecha informó a las autoridades pertinentes que el actor quedaba en libertad y por lo tanto podía volver a sus actividades.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 362

DEBER DE INVESTIGACIÓN DEL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Mora judicial / PRESUPUESTOS PARA

IMPONER MEDIDA DE ASEGURAMIENTO

[L]a Sala observa que en la sentencia de primera instancia el Tribunal señaló que no existía falla del servicio y que el actor debía soportar la investigación, pues i) era deber de la Fiscalía investigar la existencia del delito, el que de por sí existió al haberse falsificado la rúbrica en el endoso del señor […], ii) existían los indicios suficientes para proferir la medida, iii) en su criterio el aquí actor no ofreció una explicación razonada, coherente y con suficiente credibilidad acerca de cómo el título valor llegó a sus manos y iv) la libertad que se le otorgó al actor fue porque uno de los sindicados restituyó parte de las sumas de dinero que habían sido “hurtadas”. Sobre el particular, la Sala encuentra que si bien era deber de la Fiscalía investigar el hecho denunciado, no lo es menos, que la investigación que se surta debe ser integral, esto es, debe investigarse tanto lo favorable como lo desfavorable al investigado, en los términos del artículo 20 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal, norma procesal vigente al momento de los hechos […] [E]n cuanto a la forma en que se llevó a cabo la investigación, la Sala encuentra que no se definió la situación jurídica del señor Vivanco dentro del término de ley, así como que tampoco se reunían los requisitos para dictar la medida de aseguramiento. Los artículos 332, 336 y 354 la Ley 600 de 2000 disponían que una persona quedaba vinculada a un proceso penal como imputado mediante indagatoria, a la cual podía asistir mediante citación y, una vez rendida,

si el imputado no se encuentra privado de su libertad, su situación jurídica debía ser definida en una plazo de diez días FUENTE FORMAL: LEY 600 DEL 2000 – ARTÍCULO 20 / LEY 600 DEL 2000 – ARTÍCULO 332 / LEY 600 DEL 2000 – ARTÍCULO 336 / LEY 600 DEL 2000 – ARTÍCULO 354 / LEY 600 DEL 2000 – ARTÍCULO 356

REQUISITOS PARA IMPONER LA MEDIDA DE DETENCIÓN PREVENTIVA

[E]n cuanto a los requisitos para imponer la medida de detención preventiva, el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 señalaba que esta se impondría cuando aparecieran por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DEL 2000 – ARTÍCULO 356

INEXISTENCIA DE CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Culpa exclusiva de la víctima En cuanto a la existencia de una culpa de la víctima que exima de responsabilidad a la accionada, la Sala encuentra que la misma no está acreditada en el proceso. INCOMPATIBILIDADES DEL CONCEJAL – Inexistencia / CAMBIO DE CHEQUE El artículo 45 de la Ley 136 de 1994, con las modificaciones introducidas por la Ley 617 de 2000, indica que las incompatibilidades para los concejales son las siguientes: 2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones

que más adelante se establecen. 3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo. 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

5. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.

PARÁGRAFO 1o. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra. Así mismo, La Ley 80 de 1993 en su artículo 8 literal f indica que los servidores públicos (lo que incluye a los concejales) se encuentran inhabilitados para celebrar contratos con entidades estatales.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 45 / LEY 617 DE 2000 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 8

TRANSFERENCIA DEL TÍTULO VALOR / ENDOSO DEL TÍTULO VALOR /

CONCEPTO DEL ENDOSO / ENDOSO EN PROCURACIÓN

[E]s pertinente recordar que el endoso es una figura por medio de la cual el beneficiario del título valor, esto es, la persona que lo recibe y tiene derecho a cobrarlo, lo firma en su parte posterior para que sea otra persona quien lo cobre. El artículo 648 del Código de Comercio indica que la transferencia de un título nominativo por endoso dará derecho al adquirente para obtener la inscripción del

tenedor en el registro que llevará el creador del título. De igual forma, el artículo 651 del referido código, indica que los títulos valores expedidos a favor de determinada persona, en los cuales se agregue la cláusula “a la orden” o se exprese que son transferibles por endoso, o se diga que son negociables, o se indique su denominación específica de título valor serán a la orden y se transmitirán por endoso y entrega del título.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 648 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 651

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO INMATERIAL / PERJUICIO

MORAL / RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD – Detención domiciliaria [L]a Sala recuerda que en sentencia de unificación de jurisprudencia , el Consejo de Estado manifestó que en casos de privación injusta de la libertad, para los eventos de perjuicios morales reclamados en relación con una persona que fue privada de la libertad injustamente, cuando la privación fue superior a 3 meses e inferior a 6, para la persona que sufrió la restricción a su derecho fundamental, así como a su cónyuge y parientes en primer grado de consanguinidad les corresponderá una indemnización por daño moral equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior se pone de presente, pues en el caso bajo estudio se tiene que el demandante fue privado de su libertad en detención domiciliaria, y no se puede indemnizar de la misma manera a quienes padecen la restricción física en un centro de reclusión y a quienes purgan la

medida de aseguramiento en su propio domicilio y, por esa razón, la jurisprudencia ha señalado que cuando una persona es privada de la libertad, pero es recluida en su domicilio, el quantum indemnizatorio deberá ser reducido en un 30% .

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MATERIAL – No probado

[E]n cuanto al valor de los honorarios, en el plenario no hay constancia de la suma a la que ascendieron los mismos, por lo que siguiendo la reciente sentencia de unificación de jurisprudencia , estos serán negados en tanto su causación no está probada en el plenario, pues en los términos de aquella i) debió haberse aportado al plenario facturas o documentos equivalentes expedidos por el profesional del derecho en la que conste la prueba de su pago y ii) que conste que dicho pago lo realizó la persona que lo reclama. En el plenario, no fue aportada la factura o documento equivalente que de constancia del pago de honorarios, por lo que dicho perjuicio será negado. CONDENA EN COSTAS El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-31-000-2008-00356-01(43805)

Actor: ALONSO VIVANCO AGUAS Y OTROS

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte accionante contra la sentencia del 25 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda (f. 248-264, c. ppal.).

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES Mediante demanda presentada el 6 de mayo de 2008 (f. 13, c. ppal.), los señores Alonso Vivanco Aguas, Maira Judith Vivanco Castillejo y Verena Isabel Payares Baldovino, esta última quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijas Melissa Paola y Karen del Carmen Vivanco Payares, a través de apoderado judicial, solicitaron se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación y se accediera a las siguientes declaraciones y condenas (f. 4-5, c. ppal.): 1.Que se declare administrativamente responsable a la Nación-Ministerio del Interior y de Justicia, Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura1 por perjuicios materiales y morales causados a mis representados, como consecuencia de la arbitraria e injusta privación de la libertad que fue

objeto el señor Alonso Vivanco Aguas (…).

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación ColombianaMinisterio del Interior y de Justicia, Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura, a pagar a los señores Alonso Vivanco Aguas, Verena Isabel Payares Baldovino, Melissa Paola Vivanco Payares; Karen del 1 En la demanda se solicitó la vinculación de la Nación, a través, entre otros, del Consejo Superior de la Judicatura; empero, el a quo al momento de admitir la acción señaló que aquel no se encontraba llamado a representar a la Nación por los hechos de la administración de justicia, por lo que debía entenderse que la demanda se encontraba dirigida contra la Nación a través de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, entidades que fueron notificadas de la acción y concurrieron al proceso.

Carmen Vivanco Payares y Maira Judith Vivanco Castillejo, (…) los perjuicios materiales y morales, así: 2.1 Los perjuicios materiales, incluyendo el daño emergente (…) del señor Alonso Vivanco Aguas, en virtud que él le canceló al Dr. Feliz Elías Paba Rubio la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000) por concepto de honorarios profesionales a fin de ejercer su defensa técnica. 2.2 Por concepto de perjuicios morales, una indemnización equivalente en pesos colombianos a cien (100) smlmv, a la fecha de ejecutoria del fallo, para cada uno de los demandantes.

3. Los intereses aumentados por la elevación del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia del hecho hasta el pago de las

obligaciones señaladas en el fallo que ha de recaer.

4. Que se condene a la Nación ColombianaMinisterio del Interior y de Justicia, Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura a pagar a mis poderdantes los intereses comerciales y moratorios a partir de la ejecutoria del fallo y hasta su cumplimiento (…).

5. Que igualmente se declare al momento de pagar las sumas líquidas por concepto de indemnización de perjuicios materiales, estas deberán reajustarse con base a la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos, hasta la ejecutoria de la sentencia de acuerdo a lo establecido en el Art. 178 del C.C.A

6. Que la Nación-Ministerio del Interior y de Justicia y la Fiscalía General de la Nación, Consejo Superior de la Judicatura, están obligados a dar cumplimiento a lo señalado en el fallo, dentro del término establecido en el Art. 176 del C.C.A.

2. Como fundamento fáctico de las pretensiones, los actores señalaron los siguientes hechos que se resumen (f. 5-7, c. ppal.): 2.1 El señor Alonso Vivanco Aguas, quien era concejal de Santa Cruz de Mompox, entre sus muchas actividades de negocio se dedicaba al cambio de cheques y, precisamente haciendo dicha actividad, en el año 2001 procedió a cambiar los títulos valores No. 9742281 y No. 9742279 girados a favor del señor Facundo Bustamante, cuyos valores ascendieron respectivamente a $18.478.715 y $11.767.100. El señor Vivanco consignó los cheques en su cuenta bancaria de

BBVA. 2.2 El 15 de junio de 2001, el Alcalde Municipal de San Sebastián de Buenavista y el contratista Álvaro Bustamante Facundo entablaron denuncia penal contra desconocidos, por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación, prevaricato, concierto para delinquir y falsedad, a raíz del cobro de unos cheques girados por el municipio y que tenían por objeto pagar la suma de $38.728.400 de un contrato de tuberías. 2.3 Comoquiera que uno de los cheques involucrados en la denuncia penal había sido consignado en la cuenta del señor Vivanco Aguas, la Fiscalía mediante resolución del 23 de mayo de 2001 lo vinculó mediante indagatoria, y el 22 de junio de 2004 definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por la presunta comisión de los punibles de peculado por apropiación y falsedad en documento público, esto último posteriormente fue cambiado o falsedad personal. 2.4 El 16 de julio de 2004 la Fiscalía Décima Seccional de Santa Marta sustituyó la medida intramural por detención domiciliaria, y mediante resolución del 3 de agosto de 2004 ordenó que el señor Vivanco fuese suspendido de su cargo como concejal de Santa Cruz de Mompox. 2.5 El 10 de septiembre de 2004 la referida Fiscalía le concedió al señor Vivanco la libertad provisional; sin embargo, esta decisión fue revocada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta en proveído del 3 de marzo de 2005, aspecto que llevó a que a través de resolución del 16 de julio de 2005 el

señor Vivanco volviera a detención domiciliaria. 2.6 Posteriormente, el Juzgado Único Penal del Circuito de El Banco, Magdalena, mediante providencia del 28 de septiembre de 2005 revocó la medida de aseguramiento, y en sentencia del 21 de abril de 2006 absolvió al aquí demandante de todos los cargos al señalar que su conducta “se limitaba a una negociación de carácter civil, ello dentro del marco habitual de sus negocios”. Como consecuencia de la privación de la que fue objeto, al actor y su familia se les causaron daños patrimoniales y morales que deben ser resarcidos por la accionada.

2. POSICIÓN DE LA DEMANDADA 2.1 NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Dentro de la oportunidad legal se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó no constarle los hechos enunciados por los accionantes, los que debían ser probados (f. 118-147, c. ppal.).

La entidad señaló que no incurrió en una falla del servicio, que su actuación estuvo conforme al ordenamiento jurídico y que la privación de la libertad no fue injusta, desproporcionada ni vulneró los procedimientos penales. En cuanto a la medida de aseguramiento, señaló que esta se impuso en razón a los indicios que existían en contra del señor Vivanco, pues: i) a su cuenta se consignaron dos cheques2 que habían sido girados al contratista Álvaro Bustamante, empero éste nunca los recibió y ii) cuando se le indagó por los cheques el aquí demandante señaló que no se acordaba de haber realizado transacciones con dichos títulos valores, ni mucho menos haberlos tenido en su

poder, situación que no resultó creíble dado el monto de los mismos, aspecto éste que llevó a que impusiera la medida. El actor no actuó de una forma prudente, pues una persona de su mismo oficio estando en las mismas circunstancias -a pesar del principio de libre circulación de los títulos valoreshabría sido más cuidadosa y prudente, máxime cuando estos provenían de recursos públicos. Propuso como excepciones la caducidad de la acción, la culpa exclusiva de la víctima y la culpa determinante de un tercero. 2.2 NACIÓN-RAMA JUDICIAL. Dentro de la oportunidad legal, la entidad contestó la adición de la demanda y se opuso a las pretensiones de la acción al considerar 2 En la contestación de la demanda, la Fiscalía habla de dos cheques, empero, una revisión a las copias del proceso penal allegado al plenario da cuenta que en realidad al actor se le investigó únicamente por la consignación de un cheque. que no se encontraba demostrada la privación injusta del actor y, en todo caso, quien se encontraba llamada a responder patrimonialmente era la Fiscalía General de la Nación. Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva (f. 191-195, c. ppal.).

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 11 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo de Magdalena declaró infundadas las excepciones de caducidad de la acción, falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las pretensiones de la demanda3 (f. 248--264, c. ppal.).

Como argumentos de su decisión, el a quo luego de hacer un recuento de los

medios probatorios allegados al expediente, señaló que contrario al dicho del señor Vivanco Aguas de que estuvo privado de la libertad por un lapso de diez meses, de las resoluciones del 16 de julio de 2004 y 3 de agosto de dicha anualidad proferidas por la Fiscalía Décima Delegada ante los Juzgados Penales, se puede deducir que en realidad estuvo en detención domiciliaria desde el 3 de agosto de 2004 hasta el 10 de septiembre del mismo año, esto es, un mes y siete días. Ahora, frente a dicha detención, el Tribunal señaló que estaba demostrada la culpa de la víctima, por cuanto si bien se demostró que el señor Vivanco estuvo detenido a órdenes de la Fiscalía, no lo es menos que la medida de aseguramiento obedeció a que aquel “no obró en debida forma, o mejor en lo que era jurídicamente explicable en el marco de los deberes que le impone vivir en sociedad”. Lo anterior, pues de las pruebas obrantes en el plenario, se tiene que el aquí actor fue la persona que cambió y consignó un cheque librado por la alcaldía municipal de San Sebastián; empero, al ser llamado en indagatoria no ofreció una explicación razonada, coherente y con suficiente credibilidad sobre la forma en que el cheque terminó en su cuenta de ahorros, limitándose a manifestar que no se acordaba de la transacción, la que de por sí no podía pasar desapercibida dado el alto valor de la misma, aspecto este que llevó a la Fiscalía a dictar la medida de aseguramiento. Con su actuación, el señor Vivanco asumió un riesgo,

máxime cuando tenía posibilidad de conocer el peligro que afrontaba con su actuar. De igual forma, además de la falta de explicaciones por parte del señor Vivanco, el ente investigador dictó la medida de aseguramiento habida cuenta que se estableció probatoriamente que el cheque no era uniprocedente con las muestras grafológicas del beneficiario Álvaro Adolfo Bustamante Facundo –aspecto que también sucedía con otros cheques girados a favor de aquely, el hecho de que se le haya otorgado la libertad provisional obedeció a que se reintegró parte de la suma de dinero objeto de hurto. 3 La Sala observa de igual forma que el Tribunal en el resuelve declaró infundada la excepción de culpa de la víctima, empero, en las consideraciones la tuvo por demostrada. El que el demandante fuese absuelto no implica que la entidad deba ser condenada, pues no se demostró una falla en la prestación del servicio de administración de justicia.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena y solicitó su revocatoria conforme los siguientes argumentos (f. 277-285, c. ppal.): 1.1 El Tribunal señaló que el actor estuvo privado de la libertad un mes y siete días, cuando en realidad la detención fue de diez meses. 1.2 Dentro del expediente penal se tiene constancia que el señor Bustamante Facundo autorizó a una persona de su exclusiva confianza para retirar los cheques contentivos del pago por su labor como contratista del municipio, empero,

el señor Bustamante pese a ello actuó de forma temeraria e interpuso una denuncia penal, cuando sabía que la persona a la que autorizó fue la que endosó los cheques. La anterior situación debía haber sido establecida por la Fiscalía dentro de la investigación. 1.3 Contrario a lo dicho por el a quo, la medida de aseguramiento no cumplió con los fines ni presupuestos de los artículo 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, pues: i) el señor Vivanco era un reconocido concejal de Santa Cruz de Mompox que acudiría al proceso, no se fugaría y no hacía actividades delictuosas y ii) no existían los dos indicios de responsabilidad para imponer la medida. La entidad tuvo como fundamento únicamente la denuncia penal –la que no era un indicioy, de igual forma, tampoco se cumplieron los presupuestos del artículo 397 del C.P.P. para dictar la acusación. 1.4 Lo único que hizo el señor Vivanco fue cambiar un cheque girado por la tesorería municipal de San Sebastián en favor del señor Bustamante, sin embargo, ello fue dentro del giro ordinario de sus negocios, de tal forma que su actuación no podía, ni puede considerarse un indicio grave en su contra. 1.5 El a quo en la sentencia desconoció la explicación lógica que el actor dio en el proceso penal, y que fue acreditada por el juez de la causa. 1.6 De ninguna manera se puede indicar que el señor Alonso Vivanco asumió un riesgo, ni que fue responsable de los hechos, pues “no conocía la existencia de un riesgo el hecho de cambiar un cheque endosado a su beneficiario, como fue el

que le entregaron (…) para hacer esta negociación comercial o civil no necesitaba hacer mayores elucubraciones”. Cuando el señor Vivanco cambió el cheque no existía información alguna de que los cheques eran hurtados, los que al fin de cuentas no lo habían sido. 1.7 Demostrado el daño antijurídico, la entidad debe responder patrimonialmente, pues de igual forma se demostró la actuación estatal y su nexo causal con el daño infligido.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La Fiscalía presentó alegatos en los que solicitó la confirmación de la decisión de primera instancia, máxime cuando se evidenció que la entidad sí contaba con dos indicios de responsabilidad y la medida y la acusación fueron ajustadas (f. 293-296, c. ppal.). La parte actora, la Nación-Rama Judicial y el agente del Ministerio Público por su parte guardaron silencio durante esta etapa procesal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Competencia La Sala es competente4 para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia5 en la que se busca la responsabilidad extracontractual de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación6. 1.2. La legitimación en la causa Toda vez que el señor Alonso Vivanco Aguas es la persona que fue el afectado directo con la actuación de la entidad pública demandada (c. 1-c.4 proceso penal),

se encuentra legitimado para reclamar los perjuicios derivados de la misma. Así mismo, las accionantes Verena Isabel Payares Baldovino, Melissa Paola Vivanco Payares, Karen del Carmen Vivanco Payares y Maira Judith Vivanco Castillejo se encuentran legitimadas por encontrarse demostrados sus lazos de parentesco consanguíneo con el citado demandante7. 4 El numeral 1º del artículo 129 del C.C.A., subrogado por la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia a esta Corporación, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos. 5 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en