CE-47001-23-31-000-2009-00276-01(AC)-2010

CALIFICACION EN CONCURSO DE MERITOS - Puede ser modificada al resolverse recursos En gracia de discusión se considerara que lo pretendido por la actora no es censurar la legalidad de un acto administrativo, sino el amparo de un derecho adquirido por haber participado y aprobado todas las etapas del concurso, encuentra la Sala que la Comisión Nacional del Servicio Civil, al dejar sin efectos algunas etapas del concurso, no quebrantó de forma directa y flagrante los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos de la peticionaria. En efecto, a diferencia de lo señalado por la accionante quien afirma que la Resolución No. 262 de 2007 contiene el listado de elegibles, la Sala encuentra que tal acto contiene apenas una calificación de los aspirantes inscritos en el concurso de méritos, que podía estar sujeta a modificaciones ulteriores por parte de la Administración, al desatar los recursos que se presentaran contra los puntajes asignados. Lo cual significa que la situación jurídica de los concursantes aún no estaba consolidada a través de este acto. La ausencia de consolidación del presunto listado de elegibles se corrobora, al examinar los considerandos de la Resolución No. 0149 de 2008, en donde la Comisión Nacional expresamente señaló que tanto la calificación asignada a los concursantes como las demás etapas del proceso de selección, fueron objeto de suspensión transitoria por parte de la Comisión Nacional mediante Auto de Trámite No. 001 de 9 de noviembre de 2007 hasta tanto se definiera de fondo el asunto, precisamente, para prevenir que las presuntas irregularidades abrieran un atajo a la inscripción en carrera de

personas que no reúnen las especiales calidades que exige la ley para ser docente en comunidades afrodescendientes y raizales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 47001-23-31-000-2009-00276-01(AC)

Actor: YARITZA DE JESUS MONTERO SALGADO

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Decide la sala, la impugnación presentada por el apoderado de la ciudadana Yaritza de Jesús Montero Salgado contra la sentencia de ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró improcedente el amparo deprecado por la parte demandante.

1. ANTECEDENTES 1.1. Actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la ciudadana YARITZA DE JESUS MONTERO SALGADO reclamó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo “y al ejercicio y control político”, que a su modo de ver fueron conculcados por la

Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento del Magdalena. Como consecuencia de lo anterior, la actora elevó las siguientes pretensiones:

“a) Se ordene a la Comisión del Servicio Civil, revocar la resolución 0149 de 24 de abril del 2009 por violar el debido proceso y suspender el proceso que viene realizando LA COMISION DEL SERVICIO CIVIL en este concurso. b) Se ordene a la Gobernación del Magdalena o Departamento del Magdalena se siga con el procedimiento que estableció en el decreto 313 de 2005 para el concurso AFROCOLOMBIANOS Y RAIZALES EN ESTE

DEPARTAMENTO Y PUBLIQUE LA LISTA DE LEGIBLES (sic), PARA

LOS NOMBRAMIENTOS.

C) Se incluya a la señora YARITZA DE JESUS MONTERO SALGADO EN

LA LISTA DE ELEGIBLES, PARA SU POSTERIOR NOMBRAMIENTO Y

SE LE RESPETE EL NOMBRAMIENTO PROVISIONAL QUE VIENE

DESEMPEÑANDO EN LA INSTITUCION ETNOEDUCATIVA DE TUCURINCA, COMO PERTENECIENTE A POBLACION AFROCOLOMBIANA y se le cancelen los salarios dejados de cancelar (sic) desde el 15 de febrero de 2006.” 1.2. Fundamentó sus pretensiones, conforme a los hechos que se resumen a continuación: 1.2.1. Desde el día 31 de mayo de 2004 hasta el 16 de febrero de 2006, la demandante prestó sus servicios en el cargo de Docente en el Colegio Departamental de Tucurinca Magdalena. A pesar de su retiro, adujo que siguió desempeñando sus funciones como docente y a la fecha no le han sido pagados los salarios correspondientes. 1.2.2. A través del Decreto Departamental No. 313 de 2005, se

convocó a concurso público de méritos para el ingreso de aspirantes etnoeducadores afrocolombianos y raizales a cargos de docentes y directivos docentes en el Departamento del Magdalena, en el cual la tutelante participó y cumplió con todas las etapas y con los requisitos exigidos, quedando dentro de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 262 de 20 de junio de 2007, que goza de presunción de legalidad y no puede ser revocada sino por autoridad competente. 1.2.3. Diez meses después de establecida la Lista de Elegibles, la Comisión Nacional del Servicio Civil profirió la Resolución No. 0149 de 24 de abril de 2008 en virtud de la cual dejó sin efectos las calificaciones de la prueba de análisis de antecedentes, del proyecto etno-educativo y de la entrevista.

2. FUNDAMENTOS DE LA ACCION DE TUTELA La señora Montero Salgado considera que la Comisión Nacional del Servicio Civil, al dejar sin efectos la Resolución No. 262 de 20 de junio de 2007, usurpó funciones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y desconoció las reglas del concurso previamente establecidas.

Estima que la Comisión demandada vulneró derechos adquiridos de los concursantes y el principio constitucional de la buena fe, al someterlos nuevamente al proceso de selección por el presunto error cometido por el Departamento del Magdalena. Añade que los aspirantes no tienen porqué responder por los errores de la Administración.

3. OPOSICION Enterada de la admisión del recurso de amparo, la Comisión

Nacional del Servicio Civil, a través de la Asesora Jurídica de la entidad, solicita que se declare improcedente la acción elevada por la actora, por configurarse las causales 1° y 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. En ese sentido expone que la inconformidad de la accionante tiene fundamento en el contenido de la Resolución No. 0149 de 24 de abril de 2008, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto que goza de la presunción de legalidad. De allí que el mecanismo de la tutela no sea el adecuado para debatir las inconformidades que plantea. Respecto de los hechos señalados en el escrito de tutela, la representante de la entidad asevera que la Resolución No. 0149 de 24 de abril de 2008, dejó sin efectos los resultados de las pruebas de entrevista, valoración del proyecto etnoeducativo y análisis de antecedentes del concurso de méritos para la selección de docentes y directivos etnoeducadores y afrocolombianas, tuvo asidero en el requerimiento realizado por la Procuraduría Regional del Magdalena y por otros ciudadanos respecto de algunas irregularidades que se estaban presentando en el concurso de méritos. Aduce que no existe violación alguna del derecho al trabajo, toda vez que los concursos de meritos generan meras expectativas y no derechos como tal. Aclara que por disposición del artículo 20 del Decreto 760 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene la potestad de dejar sin efectos los actos o hechos irregulares ocurridos en la realización del proceso de selección respectivo. Lo anterior ya sea por acciones u omisiones que afecten de forma

grave dicho proceso. Por su parte el Departamento del Magdalena, a través de la Oficina Asesora Jurídica, manifiesta que dicha autoridad no es la competente para adelantar el procedimiento de selección, ya que por mandato constitucional y legal (artículo 22 del Decreto 760 de 2005), le corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil desarrollar dicha función.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante providencia del ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009) declaró improcedente el pedido de amparo elevado por la actora.

Luego de considerar que la acción de tutela en situaciones excepcionales es procedente para impugnar actos administrativos, el Tribunal concluyó que la Resolución por medio de la cual se dejaron sin efectos algunas etapas del concurso, no constituye una amenaza o un perjuicio a sus derechos fundamentales, si se tiene en cuenta que apenas concede una expectativa al interesada de ser nombrada en un cargo vacante. Estimó que la vía procedente para controvertir el acto administrativo objeto de censura es la acción de simple nulidad en virtud de su contenido general, impersonal y abstracto. Similar razonamiento expuso en la sentencia para negar el pago de los salarios atrasados, señalándole a la interesada la vía idónea para tal efecto (petición dirigida a la Secretaría de Educación Departamental).

5. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión adoptada, la tutelante impugnó la decisión emitida por el a quo.

Manifestó que la Convocatoria es norma reguladora de todo concurso, y a ella quedan obligadas tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil

como la entidad territorial que lo convocó. Argumento que lo corrobora al citar la sentencia T-256/1995, proferida por la Corte Constitucional. Agregó que la conformación de la Lista de Elegibles del Concurso, es la formalización de un derecho que surge de la certeza de los resultados del concurso, una vez se encuentran en firme las calificaciones y las impugnaciones a las calificaciones presentadas por los concursantes. Agotado el trámite procesal, y no encontrándose causal que lo invalide, procede la Sala a decidir previas las siguientes,

6. CONSIDERACIONES En el escrito de amparo constitucional, la demandante plantea dos situaciones que a su juicio constituyen una violación ius fundamental: 1. Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, al dejar sin efectos la Lista de Elegibles a través de la Resolución No. 0149 de 24 de abril de 2008, suplantó al juez de lo contencioso administrativo en el ejercicio de sus competencias y vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso de funciones y cargos públicos, por impedir de manera ilegítima su nombramiento en uno de los empleos vacantes en el Departamento del Magdalena y 2. Que la Administración ha incumplido sus obligaciones patronales al no pagarle su salario desde el mes de febrero de 2006 a la fecha.

Respecto al ultimo motivo de inconformidad, el a quo exhortó a la actora para que solicitara a la Administración, a través de derecho de petición, el reconocimiento y pago de lo adeudado para controvertir en sede gubernativa o judicial, la decisión que al respecto tome su empleador. Frente a la primera

inconformidad, el a quo concluyó que lo procedente para controvertir la Resolución No. 0149 de 24 de abril de 2008 era la acción de simple nulidad, dado el contenido general, impersonal y abstracto de la decisión. Esta última conclusión fue impugnada por la demandante, manifestando que la conformación de la lista de elegibles es la formalización de un derecho subjetivo, que surge de la certeza de los resultados del concurso y por lo tanto debe ser celosamente respetado y acatado. Con base en la situación fáctica planteada, entiende la Sala que la inconformidad planteada por la actora, en sede de impugnación, nace a partir de la expedición de la Resolución No. 0149 de 24 de abril de 2008, en virtud de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil dejó sin efectos los resultados de las pruebas de entrevista, valoración del proyecto etnoeducativo y análisis de antecedentes del concurso de méritos para la selección de directivos docentes y de docentes etnoeducadores afrocolombianos y raizales en el Departamento del Magdalena. En esa medida, corresponde determinar si la acción de tutela es procedente o no para analizar dicho acto administrativo a la luz de la Carta. La Comisión Nacional del Servicio Civil, órgano de origen constitucional encargado de vigilar los sistemas de carrera administrativa (artículo 130 C.P.), que cuenta con competencia para dejar sin efecto un proceso de selección o concurso una vez compruebe una irregularidad que lo afecte sustancialmente (artículo 22 del Decreto ley 760 de 2005), se encuentra sometido a los controles que la ley impone al ejercicio sus funciones, mediante el ejercicio

por parte de los ciudadanos de la acción pública de nulidad (artículo 84) y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85) desarrolladas en los términos del Código Contencioso Administrativo. La consideración anterior, que permite a la Sala concluir sobre la existencia de una vía principal, resulta corroborada por los numerales 1° y 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que disponen que la tutela no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial o cuando se controvierten actos de carácter general expedidos por la Administración. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha establecido, que la acción de tutela es procedente para analizar un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, pero a condición de que del mismo se observe una lesión directa y flagrante de un derecho fundamental1 y los medios judiciales de defensa a disposición del accionante no sean idóneos, es decir, inhábiles para impartir la protección necesaria a los derechos constitucionales amenazados o vulnerados, con la urgencia requerida por el caso concreto. De acuerdo con lo anterior y si en gracia de discusión se considerara que lo pretendido por la actora no es censurar la legalidad de un acto administrativo, sino el amparo de un derecho adquirido por haber participado y aprobado todas las etapas del concurso, encuentra la Sala que Comisión Nacional del Servicio Civil, al dejar sin efectos algunas etapas del concurso, no quebrantó de forma directa y flagrante los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos de la peticionaria. En efecto, a diferencia de lo señalado por la accionante quien afirma

que la Resolución No. 262 de 2007 contiene el listado de elegibles, la Sala encuentra que tal acto contiene apenas una calificación de los aspirantes inscritos en el concurso de méritos, que podía estar sujeta a modificaciones ulteriores por parte de la Administración, al desatar los recursos que se presentaran contra los puntajes asignados. Lo cual significa que la situación jurídica de los concursantes aún no estaba consolidada a través de este acto. La ausencia de consolidación del presunto listado de elegibles se corrobora, al examinar los considerandos de la Resolución No. 0149 de 2008, en donde la Comisión Nacional expresamente señaló que tanto la calificación asignada a los concursantes como las demás etapas del proceso de selección, fueron objeto de suspensión transitoria por parte de la Comisión Nacional mediante Auto de Trámite No. 001 de 9 de noviembre de 2007 hasta tanto se 1 Corte Constitucional. Sentencia T-384 de 1994. definiera de fondo el asunto, precisamente, para prevenir que las presuntas irregularidades abrieran un atajo a la inscripción en carrera de personas que no reúnen las especiales calidades que exige la ley para ser docente en comunidades afrodescendientes y raizales. Cabe resaltar que la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación2 mediante concepto de veintinueve (29) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996), concluyó que cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil declara sin efectos un proceso de selección al comprobar que hubo irregularidades durante su ejecución, las únicas personas que quedan a salvo de tal pronunciamiento son aquellas que han superado el periodo de prueba y

obtenido calificación satisfactoria. Por otro lado, es necesario aclarar que la medida adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para vigilar la probidad de la carrera docente, en modo alguno puede asimilarse a una nulidad con idénticas consecuencias jurídicas de las declaradas por los jueces administrativos en ejercicio de sus funciones. Tal atribución debe entenderse como un control de tutela que la ley establece a favor de algunas autoridades para que vigilen sus propios actos y los de otras entidades, que se caracteriza por lo excepcional, eventual y reglado de su trámite y decisión final, de acuerdo a las previsiones de los artículos 22 y siguientes del Decreto ley 760 de 2005, que sujetan la actividad de la Comisión Nacional en este aspecto en particular. Si la demandante considera que la Comisión Nacional al proferir el acto objeto de discusión, desconoció el marco legal que delimita su función de vigilancia y control en el proceso de selección, la acción de simple nulidad es la vía idónea para demostrarlo y si lo estima necesario, puede pedir la suspensión provisional del acto acusado de acuerdo a lo establecido en el artículo 152 del C.C.A. 2 Radicación número: 840. Actor: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA

FUNCION PUBLICA. Referencia: Carrera Administrativa - Efectos jurídicos de las decisiones de la comisión nacional del servicio civil, respecto de procesos de selección. Procedimiento para la revocatoria de sus actos administrativos y para impugnar estas decisiones. Consejero ponente:

CESAR HOYOS SALAZAR.

Por tal razón, las consideraciones que anteceden llevan a la Sala a

confirmar la decisión de primera instancia, que declaró improcedente el amparo deprecado por la actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

7. FALLA CONFIRMASE la sentencia de primera instancia, la sentencia de ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró improcedente el amparo deprecado por la parte demandante.

Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO