CE-47001-23-31-000-2009-00311-01(AC)-2010

CONCURSO DE MERITOS - Juez de tutela no puede avalar situaciones contrarias a la convocatoria / CONVOCATORIA A CONCURSO DE MERITOSActo de carácter general La Sala encuentra al respecto que el actor pretende obtener vía de tutela el reconocimiento del derecho que, afirma, le asiste, de continuar en el proceso de selección precitado, a pesar de no ostentar el título universitario exigido por la Convocatoria. Tal pretensión es improcedente, en tanto, una situación, prima facie contraria al contenido del acto administrativo que regula el concurso de méritos objeto de tutela, no puede ser avalada por el juez. El acto de carácter general es claro al exigir el título profesional de Contador Público y no el de Administrador Público, por ende, la Administración, a pesar de haber efectuado actuaciones que permitieron la inscripción y el desempeño del actor en unas etapas del concurso, se percató del error cometido, y para subsanarlo, dispuso su exclusión a través de sendos actos administrativos. A partir de lo anterior, es claro que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para enervar los efectos de los actos de carácter particular a través de los cuales la Administración dispuso su exclusión del proceso de selección y resolvió las reclamaciones respectivas, adicionalmente, puede deprecar la nulidad del acto de carácter general que contiene los requisitos para ingresar al concurso de méritos y lograr que el título profesional que ostenta, sea válido también para ingresar al concurso de méritos destinado a Contadores Públicos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 47001-23-31-000-2009-00311-01(AC)

Actor: GERMAN ALBERTO SANCHEZ ARREGOCES

Demandado: COMISION NACIONAL DE ADMINISTRACION DE LA CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra el fallo de 9 de noviembre de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

I. ANTECEDENTES El señor Germán Alberto Sánchez Arregocés, en nombre propio, interpone acción de tutela con la finalidad de lograr la protección de sus derechos fundamentales al trabajo y a acceder a cargos y funciones públicas, presuntamente vulnerados por

la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, al no admitirlo al concurso de méritos ofertado mediante la Convocatoria 004 - 2008, en el cual se inscribió para el cargo de Profesional Universitario II. Los hechos que fundamentan la demanda son los siguientes: A través de Convocatoria No. 004 - 2008, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación convocó a un concurso público y abierto de méritos para proveer cargos, entre ellos, el de Profesional Universitario II, para el cual se inscribió. Luego de la revisión de requisitos fue admitido y asignado el número de

inscripción 35979, además, se le informó el lugar y la fecha donde se realizarían las pruebas eliminatoria y clasificatoria. El 9 de junio de 2009, se publicaron los resultados de las pruebas, en las que le fue asignada una calificación de 54 en la prueba escrita y de 11 en experiencia laboral, para un puntaje total de 65; el mínimo para continuar el proceso de selección era de 60. Posteriormente, el 28 de julio de 2009, fue publicado el listado de concursantes admitidos, en el cual aparecía su nombre. El 18 de agosto de 2009, se publicó el listado de concursantes no admitidos a la fase clasificatoria, entre los cuales figuraba su nombre, bajo la causal de inadmisión 312, razón por la cual adelantó una reclamación que, afirma, nunca fue atendida; posteriormente, en ejercicio del derecho de petición, solicitó que se certificaran aspectos relacionados con su participación en la convocatoria y acerca de los motivos que fundamentaron su inadmisión al concurso. La anterior petición, fue respondida vía correo electrónico, informándole que la solicitud acerca de la inscripción en el concurso, se encontraba publicada en la página web de la Entidad, y respecto al motivo de su inadmisión a la fase clasificatoria, se le indicó que ello obedeció a que no probó el título de formación requerido, es decir, Contaduría Pública, cuando el que acreditó fue Administración Pública. Argumenta que la decisión de la Comisión lesiona los principios de la buena fe y la confianza legítima, y le ocasiona un perjuicio irremediable.

II. OBJETO DE TUTELA

Solicita que se ordene a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, suspender provisionalmente la conformación del Registro Definitivo de Elegibles, e incluir su nombre en el registro provisional de elegibles del cargo para el cual se inscribió al concurso.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 9 de noviembre de 2009, el Tribunal Administrativo del Magdalena denegó la tutela interpuesta.

Luego de realizar una aproximación al concepto y alcance de los derechos invocados, analizó la procedencia de la acción a partir de la inmediatez en su presentación y el agotamiento de otros medios de defensa disponibles. En cuanto al primero de estos aspectos, advirtió que se cumple a cabalidad, pues el actor acudió al juez por vía de tutela en un término razonable. En relación con el agotamiento de otros medios de defensa disponibles, notó que pese a que interpuso un derecho de petición, el actor omitió el trámite establecido por la Entidad al publicar el listado de no admitidos, en el cual se informó que a través del sistema SICAF los aspirantes podían presentar las reclamaciones relacionadas con los resultados obtenidos. Además, indicó que si después de tal procedimiento persisten las inquietudes, la jurisdicción pertinente para conocer de estos asuntos es la Contencioso Administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo ha reiterado la jurisprudencia.

IV. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión, el actor la impugna. Considera que la Magistrada Ponente al momento de tomar la decisión carecía de apoyo probatorio, y que

resolvió denegar la solicitud de amparo sin estudiar de fondo el asunto sometido a su conocimiento. Afirma que en ninguna parte de las contestaciones, tanto de la Universidad Nacional como de la Fiscalía General de la Nación, se dice que no se haya agotado el procedimiento establecido, sino que lo infiere la ponente de la lectura de la programación de la convocatoria. Argumenta que la Universidad Nacional acepta en la contestación, que él sí agotó el trámite indicado para las reclamaciones, y que hubo una irregularidad de su parte, pues se cometió un error en la admisión. Para resolver, se

V. CONSIDERA

1. Procedencia de la acción de tutela La Carta Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública. Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.

2. Situación fáctica de la acción de tutela Germán Alberto Sánchez Arregocés, pretende la protección de sus derechos fundamentales al trabajo y a acceder a cargos y funciones públicas, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional de Administración de la

Carrera de la Fiscalía General de la Nación, al inadmitirlo al concurso de méritos

para proveer cargos de Profesional Universitario II, ofertados mediante la Convocatoria 004 - 2008, para el cual se había inscrito. El Tribunal de instancia denegó el amparo solicitado con fundamento en que la acción es improcedente por haber contado el actor con otro medio de defensa judicial, como lo era presentar la reclamación a través del sistema SICAF en la página web dentro de los tres días siguientes a la publicación de la lista de no admitidos. En la impugnación, el actor argumenta que la decisión fue tomada sin el apoyo probatorio suficiente y sin realizar un estudio de fondo del asunto planteado, es de resaltar que sostiene que la Universidad Nacional, en su intervención, aceptó el hecho de que él agotó el trámite pertinente de la reclamación en el sistema SICAF y que cometió un desmán al admitirlo al concurso de méritos.

3. Análisis de la Sala La inconformidad del actor se sustrae al hecho de haber sido admitido, y posteriormente excluido, al concurso de méritos ofertado mediante la Convocatoria No. 004 de 2008, para el proceso de selección de cargos de Profesional Universitario II en la Fiscalía General de la Nación, que permitió la inscripción, en área y grupo de su preferencia, a quienes acreditaran el título de Contador Público. Afirma que a pesar de ostentar el título de Administrador Público, este le basta para llenar los requisitos y continuar en el proceso.

La Sala encuentra al respecto que el actor pretende obtener vía de tutela el reconocimiento del derecho que, afirma, le asiste, de continuar en el proceso de selección precitado, a pesar de no ostentar el título universitario exigido por la

Convocatoria. Tal pretensión es improcedente, en tanto, una situación, prima facie contraria al contenido del acto administrativo que regula el concurso de méritos objeto de tutela, no puede ser avalada por el juez. El acto de carácter general es claro al exigir el título profesional de Contador Público y no el de Administrador Público, por ende, la Administración, a pesar de haber efectuado actuaciones que permitieron la inscripción y el desempeño del actor en unas etapas del concurso, se percató del error cometido, y para subsanarlo, dispuso su exclusión a través de sendos actos administrativos. A partir de lo anterior, es claro que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para enervar los efectos de los actos de carácter particular a través de los cuales la Administración dispuso su exclusión del proceso de selección y resolvió las reclamaciones respectivas, adicionalmente, puede deprecar la nulidad del acto de carácter general que contiene los requisitos para ingresar al concurso de méritos y lograr que el título profesional que ostenta, sea válido también para ingresar al concurso de méritos destinado a Contadores Públicos. Empero, como quiera que el actor aduce que se le irroga un perjuicio irremediable con tal situación, la Sala estudiará la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando, a pesar de existir otro medio de defensa, se presenta un perjuicio irremediable. Afirma al respecto el tutelante que la imposibilidad de seguir en el concurso constituye un agravio inminente y grave que debe ser atendido, pues de conformarse el Registro de Elegibles será imposible retrotraer el proceso por tratarse de situaciones jurídicas consolidadas.

Sin embargo, ello no implica el desconocimiento de los derechos invocados dado que el hecho de que el solicitante participe en el concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación, no le otorga, per se, derecho alguno, todo lo contrario, ello constituiría una mera expectativa de ser nombrado en el cargo al que aspire, si llegare a ser admitido en el concurso y sobrepasare las diferentes etapas del mismo. Con base en lo expuesto, no se observa la ocurrencia de un perjuicio irremediable en contra del actor, frente al cual la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio de defensa judicial, ceda. En consecuencia, la Sala modificará la decisión de instancia que denegó el amparo solicitado. En su lugar, rechazará por improcedente la acción de tutela con base en el numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, es decir, por existir otro mecanismo de defensa judicial, y no encontrarse probada la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA MODIFICASE la sentencia de 9 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que denegó la tutela impetrada, en el sentido de RECHAZAR por improcedente la solicitud de tutela de la referencia.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO